CAPITOLO PRIMOPROFILO STORICO DEL COSTITUZIONALISMO

MODERNO

COSTITUZIONALISMO = indica la dottrina costituzionalistica che fece da sfondo alle grandi rivoluzioni borghesi del XVII e XVIII secolo, sviluppandosi in concomitanza con l'affermazione dei limiti del potere sovrano. La limitazione del potere sovrano avrebbe costituito l'obiettivo primario dell'ideologia del costituzionalismo.Quindi un sistema di congegni di limitazione del potere fu messo a fondamento di una visione nuova dell'ordine politico. Pertanto il termine costituzionalismo è stato spesso fatto coincidere con un insieme di tecniche di garanzia e limitazione del potere. Si tratta di un'ideologia che ha tratto origine da un intento di contrapposizione al sistema di autorità dell'Ancien règime, portatrice di un nuovo ordine pubblico. Si fondano gli assetti politii su nuove basi di legittimazione. Argine all'assolutezza del sovrano. Quindi legittimazione e limitazione del potere.

COSTITUZIONALISMO DEGLI ANTICHI

Fondamentale è il contributo di Aristotele che nelle due opere “sulla politica” e “sulla costituzione degli ateniesi” compara i differenti assetti costituzionali del suo tempo per giungere a teorizzare lineamenti della migliore costituzione possibile. Secondo Aristotele la polis deve sviluppre la virtù civica di governanti e governati. E parla di una POLITEIA, una costituzione ideale che ottimizzi le differenti forme di governo, ponendo argine alla loro degenerazione. Egli ha teorizzato una costituzione mista che bilanciasse le disuguaglianze della polis.

L'idea di una costituzione mista viene ripresa da Polibio: il sistema da lui delineato risulta dalla combinazione di forme di governo pure. Ha una visione circolare della storia costituzionale.

Nel De republica Cicerone suggerisce rimedi costituzionali nella crisi della

repubblica. L'idea della costituzione mista troverà sviluppo nel costituzionalismo moderno.

TRA MEDIOEVO ED ETA' MODERNA

Nel XIII secolo i giuristi di common law pervennero ad una complessa elaborazione dei limiti del potere regio che utilizzava le risorse di un diritto consuetudinario a forte radicamento nella società. A proposito del diritto consuetudinario Bracton dirà che il re è sottoposto non solo a Dio e alle leggi, ma anche alla sua curia. Sono questi i germi del principio rappresentativo e dell'idea di una sovranità spartita nel King in Parliament.Nell' Europa Continentale, tra medioevo ed età moderna, si sviluppano le prime esperienze costituzionali. Due aspetti fonamentali:

1. origini del principio federativo: associazioni di piccole unità territoriali concorsero a delineare modelli costituzionali alternativi al nascente assolutismo monarchico

2. genesi del principio rappresentativo = forme embrionali di rappresentanza e partecipazione alle decisioni collettive.

Si intravedo no forme precostituzionali di limitazione del potere politico.Solo con le elaborazioni sei-settecentesche del contrattualismo il contratto sociale divento fondativo della legittimazione dell'ordine politico.Nell'età moderna due altre correnti di pensiero influenzeranno il costituzionalismo:

1. teorie del diritto naturale → giusnaturalismo. Costituzione come legge superiore. Il sovrano è anch'egli soggetto al diritto.

2. Riscoperta delle teorie della costituzione mista → riscosse successo nelle repubbliche italiane del rinascimento.

INGHILTERRA

La costituzione inglese è stata frutto di un lungo e graduale processo evolutivo, fondato sulla trasmissione di antiche consuetudini.

Instrument of government (1653) → unico esempio di costituzione scritta. Pose le basi della dittatura di Cromwell.The ancient constitution radicata nel common law, aveva una forza normativa che trascendeva la volontà del sovrano e poteva essere fatta valere anche contro quest'ultimo.Qui vi era ravvisata la fonte della limitazione del potere monarchico e la base di un ordinamento giuridico.Si creò un contrasto tra re e parlamento sul problema della sovranità e dei limiti del potere politico e della sua legittimazione.L'ancient constitution assorbiva la tradizione del governo misto e l'influenza del diritto naturale. Ne derivò una dottrina costituzionale imperniata sulla collaborazione tra il re, i Lords e i Comuni con la House of Lords che fungeva da ago della bilancia.La rivoluzione del 1688/89 contribuì a rafforzare una tradizione costituzionale già plasmata.

Nel “Secondo trattato sul governo” di Locke, la componente storico evolutiva del costituzionalismo si fonda con quella contrattualistica, che condusse a concepire la costituzione come un patto fondativo. L'ordinamento dello stato è legittimato dal contratto tra individui.L'esperienza inglese fu assunta da Montesquieu come paradigma di una concezione della divisione dei poteri che affidava all'equilibrio e alla moderazione la funzione di fare da argine ai rischi del dispotismo.Dalla forma di governo parlamentare in Inghilterra ha avuto origine l'elaborazione della toeria della divisione dei poteri che ha avuto posizione centrale nel costituzionalismo moderno.Il principio ha tratto impulso da un lato dalla polemica contro l'assolutismo monarchico, e dall'altro dall'equilibrio fra re Lords e Comuni.Il principio è stato elaborato sia da Locke che da Montesquieu ma con una differenza tra i due:Montesquieu fece prevalere l'idea del coordinamento tra i poteri in funzione di un controllo reciproco. Qui vi era soprattutto la consapevolezza del legame tra il potere legislativo e le rappresentanze politiche. Inoltre individuava uno spazio proprio del potere giudiziario che era potere indipendente.Locke invece fece prevalere l'idea della separazione dei poteri che si

sarebbe sviluppata nella dualist democracy statunitense. Locke presupponeva una gerarchia dei poteri e configurava il legisltaivo come potere supremo. Nella teorizzazione di Locke il giudiziario non ha una collocazione autonoma.

STATI UNITI

l'esperienza costituzionale statunitense ebbe origine dalla ribellione delle colonie inglesi contro la madrepatria e quindi si è ovviamente ispirata alle linee guida che si contrapponevano radicalmente alla tradizione costituzionale inglese.La Costituzione è vista come legge contro il dispotismo. Riscoperta della precedenza della lex sulla voluntas e della supremazia di leggi fondamentali sul potere politico.Tutto ciò condusse alla riformulazione della teoria del governo limitato (dalla legge), come è dimostrato del Bill of Rights (1776) uno dei primi documenti costituzionali. Qualificò i diritti individuali come basis and foundation of government.Da qui si è sviluppata l'idea di una costituzione mista che prevede specifiche limitazioni al potere legislativo. La rivolta dei coloni inglesi è apparsa come esercizio di un diritto costituzionale contro le leggi incostituzionali che volevano interferire nella vita delle colonie soffocandone l'autonomia. La rivolta diede vita ad un ordine costituzionale nuovo che doveva fondare il consenso e garantire le basi e la stabilità del patto fondativo che era tematizzato secondo il paradigma contrattualistico.Si parla infatti di Compact sottoscritto a bordo del Mayflower → contratto con cui i sottoscrittori si costituiscono in una società politica.Negli USA l'ispirazione fondativa di un nuovo ordine costituzionale si delinea subito dopo la dichiarazione di indipendenza nei processi costituenti delle tredici repubbliche.Quindi il processo di costituzionalizzazione è il carattere peculiare del costituzionalismo statunitense. Da esso discende l'idea dell'antecedenza della costituzione rispetto agli assetti di governo e la superiorità dell'ordinamento fondamentale della comunità politica sul potere legislativo, e limiti all'onnipotenza della maggioranza parlamentare.

La pluralità di valori delle popolazioni dell'Unione e il tessuto pluralistico della società avrebbero dato vita a un sistema di governo complesso ma anch'esso riconducibile al sistema della costituzione mista. Appare evidente il legame tra pluralismo sociale e complessità degli assetti istituzionali che Tocqueville intuì → un sistema assicurato da un gioco di pesi e contrappesi (check and balances).Infine il costituzionalismo americano ha trovato sviluppo nell'elaborazione del controllo giudiziario della costituzionalità delle leggi

→ judicial review non contemplato dalla costituzione ma considerato come uno dei pilastri dell'intero edificio costituzionale.Venne elaborato dalla corte suprema federale a partire dalla sentenza Marbury vs Madison (1803) nella quale venne fissata in modo stringente la superiorità della costituzione.

FRANCIA

Indubbia è l'influenza di questa esperienza nella fondazione del costituzionalismo moderno. Con l'abbattimento della monarchia assoluta il trono era rimasto vuoto e la rivoluzione costituì le basi di legittimazione nuove degli assetti costituzionali. Ci si è chiesti però se il mito rivoluzionario della volonté générale non fosse continuativo rispetto alle tendenze accentratrici dell'assolutismo monarchico, se la rivoluzione non portasse all'affermazione dell'ordine borghese. L'esperienza della rivoluzione ha rappresentato da un lato il punto di maggiore emersione della forza dell'ideologia del costituzionalismo, e allo stesso tempo avrebbe condizionato gli sviluppo dell'Europa continentale.Teoria della sovranità della nazione → uno dei prodotti più alti delle costituenti rivoluzionarie. Essa pose la sovranità entro un'unità impersonale ed astratta che simboleggiava un corpo politico omogeneo.L'esperienza francese ha insegnato che la supremazia di una costituzione non deriva né dal radicamento di essa nella società, né da un patto costitutivo di una comunità politica, bensì da un potere fondativo di unificazione politica.

STATO LIBERALE

Nel XIX sec la teoria dei limiti venne rivisitata dal liberalismo giuridico ottocentesco con una torsione verso un obiettivo di unificazione politica in funzione della massima espansione delle libertà borghesi. Il contenuto delle costituzioni liberali riflettevano:

• una visione della società civile come luogo esclusivo di rapporti di scambio tra proprietari

• prevalenza del contratto nei rapporti tra soggetti• diritti civili e libertà economiche limitate in funzione delle esigenze

della società civile borghese• organizzazione costituzionale come luogo preordinato alla

salvaguardia del mercato.

I temi dominanti del costituzionalismo moderno troveranno nello stato nazionale la dimensione attuale nella quale realizzarsi.Le assemblee rappresentative divennero il luogo istituzionale dello stato liberale e della posizione egemone della borghesia politicamente attiva.Il costituzionalismo si identificò e si confuse nel parlamentarismo. La preminenza delle assemblee parlamentari sfociò poi in una sistemazione dogmatica della funzione legislativa incentrata sul principio della preferenza della legge → posizione di supremazia nella gerarchia delle fonti del diritto, ritenuta la manifestazione della volonta generale espressa dalla rappresentanza parlamentare. Le esperienze liberali approdarono alla fondazione di uno stato di legislazione. Il costituzionalismo diventava prevalenza del diritto posto dal legisltatore, spianando la strada al giuspositivismo statualistico.

COSTITUZIONALISMO E DEMOCRAZIA

Agli inizi del XX secolo in Europa spinta verso la democratizzazione del processo politico. Allargamento del suffragio elettorale, nascita dei grandi partiti organizzati aprono il processo politico alla partecipazione delle masse.Il costituzionalismo liberale si era fondato su una base sociale omogenea, lo stato monoclasse borghese. L’impatto della democrazia di massa sul costituzionalismo dischiude uno scenario di tensioni.Lo sviluppo di un movimento sociale che “si governa con leggi proprie” sembra mettere in discussione proprio l’eredità del costituzionalismo.Inoltre il processo di democratizzazione sovraccarica le costituzioni di un compito di unificazione politica che gli ordinamenti liberali avevano affidato allo stato monoclasse borghese. Ora i rassicuranti confini della normatività della costituzione così come era stata costruita dal giuspositivismo statualistico risultano inadeguati; poiché essa deve assicurare un continuo processo di attualizzazione di valori di unificazione politica.Emblematica la sistemazione dei diritti fondamentali nella Costituzione della Repubblica di Weimar (1919/1933) il laboratorio del costituzionalismo democratico del Novecento.Le esperienze del costituzionalismo democratico hanno espresso il dissolvimento del legame che aveva unito i congegni di garanzia e di protezione contro il potere sovrano con le esigenze fondative dell’ordine e dell’egemonia borghese. Dopo la fine della prima guerra mondiale la società civile fa il suo ingresso nello scenario delle cost. europee, riversandoci il suo tessuto pluralistico e i suoi fattori di conflittualità.Il problema del costituzionalismo democratico del ‘900 appare invece quello della compatibilità fra ordine sociale e ordine politico.controversa questione del rapporto tra costituzional. e democratizz. ha prodotto due linee di tendenza fondamentali:1. Idea della costituzione come decisione politica fondamentale e

teoria della costit. Materiale;

2. Ricerca dei congegni di razionalizzazione del potere politico. (filo conduttore del pensiero costituzionale di ispirazione democratico-liberale fra le due guerre.

LO STATO COSTITUZIONALE

Indica il modello delle democrazie pluralistiche che hanno portato la progressiva erosione degli schemi del giuspositivismo statualistico.presenza variabili significative, a seconda dei contesti storico-culturali nei quali si impianta.E’ anche affermazione corrente che con tale modello si sia affermata pienamente la supremazia della costituzione.esso costituisce l’approdo di un travagliato itinerario culturale iniziato durante la Repubblica di Weimar.La Costituzione non si impone più solo come espressione della sovranità dello Stato e dei suoi limiti, e in essa convivono e si coordianano sfere distinte (provata, pubblica, statale).Il Pluralismo diventa elemento qualificante dell’effettività della costituzione.Da ciò è uscita profondamente trasformata sia la concezione del ruolo della costituzione, sia quella della sua supremazia.Al rapporto tra costituzione pluralismo è intrinseca la compresenza di orientamenti e direttrici di fondo che permettono di disvelare i contenuti etico-valutativi e gli ideali di giustizia immanenti al testo. La supremazia della costituzione si misura sul terreno dell’interpretazione piuttosto che su quella della corrispondenza astratta ad uno schema conformità/difformità. (Conseguenze rilevanti per le corti costituzionali).

IL FUTURO DEL COSTITUZIONALISMO

Da tre decenni a questa parte si è assistito ad un fenomeno di Constitution making: prima nei Paesi europei usciti dalle dittature

(Portgallo, Grecia, Spagna), poi anche società con forti ritardi nei processsi di sviluppo e di modernizzazione.Il processo di circolazione dei modelli costituzionali ha investito soprattutto il terreno dei diritti umani, favorito da convenzioni internazionali e regionali hanno dato vita ad assetti “multilivello” di protezione dei diritti fondamentali. Ma anche il terreno delle garanzie costituzionali e del federalismo.Tuttavia permangono conflitti, tensioni, situazioni di marginalità in aree geografiche che da ciò possono sembrare immuni.Così com’è sbagliato pensare che sia sufficiente la diffusione su larga scala della giustizia costituzionale a dischiudere nuove frontiere al costituzionalismo.Non tutte le costituzioni posseggono pari forza normativa, uguale valore. Ciò dipende da fattori extracostituzionali, come i contesti storico-culturali, soprattutto quelli politici, economici, religiosi.Ovviamente ciò non esclude che la cost. continui a rappresentare qualcosa di decisivo nel processo di integrazione di una comunità politica. (è un fattore di cristallizzazione del processo di raggiungimento di una comunità della propria identità politica e culturale).Inoltre esse (le costituzioni) sono sempre soggette a processi di attualizzazione. Le discussioni su temi scottanti delle società pluraliste contemporanee chiamano insistentemente in causa i contenuti di principio delle Costituzioni (è divenuto il terreno dei conflitti delle società pluralistiche).Ma quanto più la costituzione si pone al centro della cultura politica di un gruppo sociale, tanto più assume rilievo il ruolo di interpretazione affidato ai giudici costituzionali. Legislatore, Corte cost., giudici comuni e opinione pubblica sono attori dinamici di un confronto dialettico tra la costituzione “pratica” nella sua applicazione e le aspettative riposte in essa dalla società.Gli scenari di una società globalizzata hanno prodotto da un lato processi di costituzionalizzazione su larga scala, e dall’altro fenomeni di integrazione tra culture costituzionali.Lascia intravedere l’insufficienza di un “futuro della Costituzione” racchiuso nella dimensione territoriale dello Stato Nazione.

La globalizzazione e le nuove tecnologie, l’espansione dei mercati al di là dei confini dello Stato creano spazi di decisione che oltrepassano le barriere costituite dai principi delle Costituz. Nazionali.Esse potranno conservare la funzione di strumento essenziale di limitazione del potere solo a condizione che i processi di costituzionalizzazione trascendano i confini degli stati.

CAPITOLO SECONDOLO SPAZIO PUBBLICO NELLE DEMOCRAZIE

PLURALISTICHE

RUDOLF SMEND

La delimitazione di una sfera provata prestatale e di una sfera pubblica è conseguenza di trasformazioni profonde del significato della Costituzione.Sfera Pubblica: esperienze culturali diverso frutto di variabili semantiche.

- Offentlich in Germania: “aperto”, accessibile alla conoscenza.- Publicus dei latini.Ripreso dalla tradizione anglosassone con Public Publicity: popolo organizzato a vari livelli, struttura organizzata di una comunità politica.

Varie vicende storiche hanno poi caricato il termine di forti significati di superamento della società feudale.Nella rivoluzione francese, pubblico come contrapposizione al potere monarchico e aristocratico.Così nel concetto di pubblico è confluita una pluralità di significati.

- Apertura della sfera pubblica con funzioni politiche ed accessibilità dei luoghi in cui si forma l’opinione pubblica.

- Pubblicità come garanzia della verità, della giustizia dei risultati ai quali si perviene attraverso la discussione in un processo pubblico.

- Pubblicità come carattere basilare dell’organizzazione sociale.

Secondo Smend il princ. Di pubblicità ha un significato di integrazione del gruppo sociale: si realizza e impara ad essere consapevole del proprio compito proprio nelle democrazie, nello spazio pubblico.Quindi la differenza tra Offentlich tedesco e il pubblico di derivazione romana e anglosassone.Il primo concepito più con stretto riferimento a un ordinamento di livello superiore.

LA DEMOCRAZIA DISCORSIVA: JURGEN HABERMAS

Le teorie sulla spazio pubblico non hanno sempre condiviso l’impostazione di Smend. Soprattutto le teorie della democrazia come processo pubblico che tendevano a ridurre il princ. Della pubblicità al profilo procedurale dell’autonomia e a risolvere lo spazio pubblico nelle procedure discorsive che fondavano la legittimazione democratica del legislatore. Esse partono dalla filosofia di Kant: “il potere legislativo può spettare solo alla volontà collettiva del popolo”. Perché solo questo garantisce l’impossibilità di recare ingiustizia. (“solo la volontà collettiva del popolo può essere legislatrice”).Nella concezione Kantiana della legislazione, nel discorso pubblico, la voluta dei cittadini si fonda con la ratio di una volontà collettiva.In questa cornice assume rilievo centrale la concezione della politica discorsiva elaborata da Habermas, partendo dall’opinione pubblica per approdare ad una concezione della democrazia costruita sulle basi di una teoria dell’agire comunicativo.Habermas parte dalla premessa che la democrazie è espressione tipica della modernità che ha comportato la rottura con la tradizione e affermato una concezione della politica fondata sulla fiducia nel discorso razionale, attraverso il quale ogni potere politico deve legittimarsi.Quindi il diritto delle società pluralistiche trova la propria legittimazione nell’autodeterminazione dei cittadini che partecipando al processo democratico si sentono gli artefici del diritto al quale sono sottoposti. Pertanto possono pretendere legittimazione solo quelle leggi che scaturiscono da un “processo legislativo discorsivo”: rinviene la sua fonte

di legittimazione nei presupposti comunicativi e procedurali della formazione dell’opinione pubblica.Nucleo di questa concezione della democrazia : istituzionalizzazione di procedure e di forme comunicative.Habermas concepisce lo spazio pubblico come organizzato secondo uno schema di rapporti centro-periferia. Il centro è costituito da complessi istituzionalizzati, la periferia da gruppi sociali che danno voce discorsiva a problemi sociali, è lo spazio pubblico non istituzionalizzato. La periferia dà impulsi alle istituzioni attraverso varchi che sono le procedure democratiche.In questo senso la decisione resta di competenza istituzionale, ma esse acquistano legittimazione solo se guidate da flussi comunicativi provenienti dalla periferia.

GLI SVILUPPI DEL DIBATTITO SULLA SFERA PUBBLICA

Varie critiche alla concezione Habermasiana.1. Habermas avrebbe costruito in termini troppo rigidi il rapporto tra

spazio pubblico istituzionalizzato e non istituzionalizzato. La rigidità non permette di dimostrare che anche l’aria non istituzionalizzata riesce a trasferire razionalità comunicative sulle istituzioni. E soprattutto che esse operano a stretto contatto, compenetrandosi reciprocamente.

2. Approcci di tipo sistemico: Teoria dei Sistemi sociali di LuhmannHabermas dimentica che l’intersoggettività può sfociare nell’accordo o nella disunione, produrre consenso o dissenso.È difficile evitare che il rischio di un dissenso permanente non pregiudichi il conseguimento di un risultato consensuale fondato su basi razionali.L’intersoggettività imperniata su procedure discorsive si affermerebbe mediante l’emersione delle divergenze.

3. Indirizzi neo-liberali: obiezione al tentativo di costruire lo spazio pubblico come trascendimento della sfera privata (concepita come il luogo dell’egoismo individualistico piuttosto che come quello

della autorganizzazione della società. Secondo le concezioni neoliberali questo è il risultato di una semplificazione risalente a Russeau e all’assunto che il bene collettivo possa essere assicurato solo dall’assoggettamento del privato ad una volontà generale.

Secondo tali teorie invece la dimensione del sociale va situata all’interno della società, nell’individuo come “internal spectator”.Lo spazio pubblico viene configurato proprio a partire dalla rete di relazioni che si costituisce nella società, costituito dalla coordinazione della produzione di regole dei privati che in essa riversano esperienze e saperi, e non si configura quindi come un momento esterno e più alto.

PETER HABERLE

Costituzione come “processo pubblico”.Poiché la Costituzione si fonda sull’equilibrio tra continuità e mutamento, essa si regge sui processi evolutivi che ne rendono possibile l’adeguamento flessibile agli sviluppi del tempo.Egli non rifiuta la teoria dei limiti del potere politico, ma ne propone una lettura più coerente con le domande di integrazione poste dalle società pluralistiche. Costituzione come conquista evolutiva; tale visione come dinamica rinvia a chi plasma la realtà costituzionale: idea che i consociati “vivendo la costituzione, concorrono all’interpretazione di essa” (democratizzazione dell’interpretazione della Costituzione).Tra l’Offentlichkeit e la Costituzione si realizza un circuito di mutua correlazione.Lo spazio pubblico assurge a condizione stessa della vigenza di una Costituzione, la cui capacità di normazione è legata alla coscienza sociale e al consenso diffuso dei consociati.Res Publica nesso tra democrazie e Offentlichkeit: la democrazia è organizzazione nella società di inter. antagonistici.Per cui l’ Offentlichkeit è lo spazio in cui la società si organizza democraticamente.

Res Publica si fonda sulla triade provato – pubblico- statale non scorrelati tra loro, perché interagiscono in un foro di interdipendenza.

CAPITOLO TERZO IL TEMPO DELL'ORDINE COSTITUZIONALE

EUROPEO

LE TRADIZIONI COSTITUZIONALI COMUNI

Il tema delle tradizioni comuni agli stati membri si configura come snodo fondamentale nel dibattito sulla formazione di un diritto costituzionale comune europeo. Quest'ultimo si è sviluppato attraverso una fitta rete di interdipendenze tra gli ordinamenti costituzionali e quello comunitario.Processo evolutivo sfociato nella Carta dei diritti fondamentali dell'UE al fine di “ordinare” i diritti in essa enunciati in una trama di valori fondamentali. Non sono solo idee riassuntive di principi che devono guidare l'interprete, ma operano come fattori di integrazione rispetto alle istituzioni comunitarie e rispetto a quello degli stati membri.I diritti della Carta costituiscono una griglia sistemica entro la quale è possibile operare l'interpretazione delle norme costituzionali e dalle quali l'interprete difficilmente potrà prescindere.

LA SCRITTURA DELLA COSTITUZIONE

Ha posto dinanzi ad un'alternativa:• se il riferimento alle tradizioni comuni debba avere carattere

meramente declaratorio dell'identità della costituzione europe• oppure se esse conservano il proprio ruolo fondativo del nuovo

ordine costituzionale europeo.

RAPPORTO TRA TRADIZIONE E COSTITUZIONE: CONTINUITA' ED INNOVAZIONE

Il processo di integrazione europea si è allontanato dai paradigmi della statualità ponendo l'interprete davanti a sfide inedite non potendo più utilizzare schemi concettuali e categorie che hanno svolto un ruolo determinante della fondazione del diritto pubblico dello stato nazione.Tali sfide nascono da un assetto che si è formato attraverso un “processo” costituente evolutivo, si è imperniato sull'equilibrio tra le istanze intergovernativa, federalista e funzionalistica e si colloca nella cornice dell'integrazione fra livelli costituzionali differenti.Le difficoltà di ricondurre il processo di costituzionalizzazione dell'UE entro le coordinate di un diritto costituzionale europeo interamente racchiuso entro le maglie della sua positivizzazione, da risalto al legame tra l'interpretazione della costituzione europea e il patrimonio culturale su cui essa si è fondata.Il richiamo dei testi costituzionali europei alle tradizioni comuni sposta l'attenzione sulla storicità di un canone interpretativo.

STORIA, LOGUE DUREE E INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE

Il rapporto tra tradizione e costituzione presenta profili intrinsecamente problematici → tensione dialettica tra continuità e innovazione.Il riferimento alle tradizioni costituzionali comuni comporta sul terreno dell'interpretazione, il ricorso ad un approccio selettivo ed evolutivo, ma concorre a mettere in luce la dimensione temporale di longue durée dell'identità costituzionale.

ALLA RICERCA DELL'IDENTITA' COSTITUZIONALE EUROPEA

Interrogativi sull'impatto dei processi di globalizzazione in atto sull'identità costituzionale europea. Fitta rete di interdipendenze tra gli

ordinamenti costituzionali degli stati che nell'epoca della globalizzazione trascendono i confini dell'Europa.Si viene a creare un moltitudine globalizzata.Interrogativi anche sui rapporti tra le tradizioni costituzionali europee e il nuovo universalismo di diritti umani che trasferisce l'antico fondamento giusnaturalistico dei diritti universali sul terreno della cooperazione tra Stati. Viene messo in discussione l'impianto dei diritti costruito sul paradigma del rapporto soggetto-autorità.Quindi il fenomeno di globalizzazione presenta caratteri di ambivalenza:

• tendenza all'accettazione di un nucleo di principi comunitarie• non più egemonia della cultura europea che si è misurata con i

processi di recezione e scambio ed è quindi relativizzata dal confronto con altre esperienze e culture.

IL PLURALISMO NEL FUTURO COSTITUZIONALE EUROPEO

La costruzione dell'integrazione europea del XX secolo è proceduta di pari passo con il superamento delle prospettive eurocentriche. La dimensione costituzionale dell'UE che prende corpo non può prescindere dal confronto con l'altro, con il diverso che è condizione imprescindibile di un processo di integrazione.Culture differenti si sono intrecciate in Europa che sono state frutto di conflitti laceranti ma al tempo stesso hanno favorito una spiccata attitudine a un interscambio tra i popoli, e ha creato condizioni di coesistenza e compatibilità tra i diversi. Si parla a tal proposito di PLURALISMO per il quale sono state usate due accezioni differenti:

1. si traduce in una visione esclusivamente interna alle diverse componenti della cultura europea.

2. Apertura al dialogo, tolleranza, laicismo culturale sarebbero le componenti essenziali e peculiari dell'identità europea. L'Europa si sarebbe proiettata verso l'esterno aprendosi al dialogo e alla comprensione dell'altro.

Costruzione di una società improntata al relativismo culturale.

LAICISMO CULTURALE

Neutralità etica dello stato e laicismo culturale. Lo stato non si identifica per richiamo ad una determinata religione o una particolare concezione del mondo. Non c'è dubbio comunque che vi siano radici cristiane, ma esse convivono con altre componenti. La laicità europea non implica tout court indifferenza agnostica verso contenuti di valore, bensì essa prevede uno spazio delimitato rispetto al contesto del politeismo di valori.

DIBATTITO STORIOGRAFICO SULL'IDEA DI EUROPA

Controversia tra Chabod e Morandi.Il primo riteneva che l'idea di Europa fosse il frutto del cosmopolitismo illuministico. Sottolinea le radici cosmopolitiche e le virtualità pluralistiche inclusive dell'idea di Europa.Il secondo invece ritiene che essa sia il prodotto dell'ideologia dello stato nazione. Solo nel clima liberale romantico del primo Ottocento la coscienza europea si storicizza.

IL PLURALISMO AD INTEGRAZIONE INCLUSIVA

Antinomia tra concezione forte e concezione debole dell'identità costituzionale europea.Concezione forte: un ordine costituzionale europeo può fondarsi solo su una base di omogeneità politica e sociale.Concezione debole: irriducibile pluralità della società europea, non potrà mai trasformarsi in un demos unitario. Ciò non vuol dire che non può parlarsi di costituzione europea, a condizione però che il costituire in unità si prefigga l'obiettivo di organizzare la convivenza di demoi molteplici.

CAPITOLO QUARTOLA DIGNITA' DELL'UOMO

LA DIGNITA' DELL'UOMO NELLA TRADIZIONE OCCIDENTALE

Declinazioni molto differenti del concetto. Innanzitutto essa presenta una intrinseca ambivalenza:

• da un lato evoca un assoluto, si pone su un piano talmente elevato tra i beni costituzionali da dover essere preservato dalle dinamiche e dalla convivenza con altri beni. Appare destinato a non operare sul terreno dei singoli diritti fondamentali ma a conferire un'impronta all'intero quadro costituzionale.

• Dall'altro lato proprio per questa sua portata generalissima è suscettibile di aprirsi a potenzialità molteplici di sviluppo. Esso si mette in gioco, si cala nella concretezza delle questioni particolari.

ORIGINI: DIGNITAS E IMAGO DEI

-mondo romano-dignitas → concetto essenzialmente politico che Cicerone riconduce ad un elite politica, risultato di prestazioni quindi deve essere meritata.

-tradizione cristiana-perde il suo legame con la dimensione esteriore e assume un significato profondo. Essa spetta ad ogni uomo, è privilegio degli uomini liberi.Dignità è imago dei, cioè marchio indelebile che gli deriva dall''essere stato fatto da Dio.

IL RAPPORTO TRA DIGNITA' E LIBERTA'

La dignità si affranca dalla rigida alternativa tra le due concezioni

precedenti.

-Tommaso D'Aquino-l'uomo ora è dotato di libero arbitrio inteso come capacità di scegliere tra il bene e il male. Quindi inizia a liberarsi dell'idea dell'imago dei.-umanesimo e rinascemento-sarà qui che si avrà una svolta definitiva sul concetto. Pico della Mirandola pone l'uomo al centro del mondo come entità libera di dare forma alla propria esistenza. L'uomo di Pico ha nelle sue mani il proprio destino del quale è unico artefice la sua volontà.

-Pufendorf-recide completamente il legame con la dottrina dell'imago dei poiché la libertà trova fondamento non in questa, ma nella sua natura razionale. Visione empirica dell'uomo, ricco di potenzialità. Approccio laico.

DAL LIBERALISMO GIURIDICO AL COSTITUZIONALISMO DEL XX SECOLO

Thomas Hobbes → distinzione tra sfera interna della soggettività coincidente con la libertà di coscienza, e sfera esterna assoggettata alla costrizione del potere statale necessaria per assicurare la convivenza pacifica.Ciò ha portato ad una collocazione marginale della dignità nello stato ottocentesco, rimasta sullo sfondo appiattita dal sistema della legalità formale.Nel XX secolo si ha una rinascita della digntà come reazione ai crimini del colonialismo, al trauma delle guerre mondiali. È da queste premesse che parte la Dichiarazione universale dell'ONU del 1948.Il tema della dignità dell'uomo fa ingresso nelle costituzioni europee della prima metà del ventesimo secolo innanzitutto in rapporto al sistema economico.Basti pensare all'art. 151 Cost. Di Weimar: “l'ordinamento della vita economica deve garantire a tutti un'esistenza degna dell'uomo”.

DIGNITA' DELL'UOMO COME VALORE INTANGIBILE

Nel panorama costituzionale europeo spicca il Grundgesetz tedesco (1949) e il suo art. 1 → è una solenne proclamazione della intangibilità della dignità dell'uomo. Nella costituzione si radica un sistema di valori e fra questi assume una collocazione prioritaria quello della dignità. In quanto principio supremo non configura né un diritto fondamentale né una clausola di chiusura del sistema della legge fondamentale. Essa ne costituisce il fondamento, anche dell'intero sistema di valori su cui la costituzione poggia. Durig arrivò a delineare una portata amplissima del precetto costituzionale, tanto da estenderlo ai portatori di handicap o gravi deformità, al nascituro e al cadavere.

RAPPORTO CON I DIRITTI FONDAMENTALI

Il punto cruciale del dibattito è rappresentato dal rapporto della dignità con altri diritti fondamentali e la possibilità di una sua ponderazione.Si è parlato di impossibilità di operare ponderazioni con altri diritti poichè la dignità non può essere relativizzata. Questi indirizzi non sembrano dare spazio a mediazioni di sorta, privilegiando la portata ssoluta della dignità dell'uomo.Un'altra ipotesi ricostruttiva ha invece parlato di possibilità che il principio entri in conflitto con altri diritti ponendosi in una dinamica di ponderazioni e bilanciamenti.Secondo un'altra ricostruzione si deve parlare di una configurazione di tipo scalare dell'intensità di tutela = dai primissimi stadi della vita fino ad un accrescimento graduale man mano che la vita si sviluppa.In realtà il modello delle ponderazioni finisce per incontrare difficoltà per cui si è recuperato il principio dell'assolutezza della garanzia.

LA DIGNITA' DELL'UOMO NEL DIRITTO

COSTITUZIONALE EUROPEO. PASSAGGI GIURISPRUDENZIALI.

Panorama estremamente variegato che sembra ricomporsi grazie all'opera della giurisprudenza che ruota attorno ad alcuni temi nodali.Francia incline a circoscrivere le libertà pubbliche sul terreno dei poteri→ delle autorità amministrative.Unione europea percorso evolutivo dominato dalla centralità→ dell'homo economicus.Germania le concezioni assolute della dignità dell'uomo è ancora→ avvertito come problema con cui fare i conti.

Sentenza del Conseil d'Etat francese del 1995: ricorso presentato da un comune contro l'annullamento di un provvedimento del sindaco che aveva vietato per motivi di ordine pubblico l'attrazione del lancio dei nani che si svolgeva in una discoteca.Il Conseil ritenne che la dignità umana sia componente essenziale dell'ordre public. Il lancio dei nani è lesivo della dignità per l'oggetto stesso dell'attrazione (persone affette da handicap) indipendentemente da particolari circostanze di pericolo e dal fatto che vi fosse volontarietà da parte dei nani e che da ciò traessero remunerazione. Tale sentenza è rilevante sotto due aspetti:

1. nozione ampia di ordine pubblico2. divaricazione tra concezione oggettiva della dignità e libertà di

autodeterminazione dell'individuo. Il rispetto delle libertà di lavoro, di commercio, e di industria non fanno da ostacolo ad una misura giustificata dal rispetto della dignità dell'uomo.

Il rapporto tra dignità dell'uomo e libertà economiche assume rilievo centrale nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell'UE. Qui le libertà economiche sono pilastro della struttura costituzionale delle Comunità e dell'Unione fin dai trattati istitutivi. La giurisprudenza della Corte di giustizia è sicuramente coraggiosa ed innovativa ma senza dubbio condizionata dal significato istituzionale dei principi fondamentali dell'ordinamento europeo, oggi non più riconducibile alla dimensione dell'homo economicus.

Per il tema della dignità dell'uomo è rilevante poi la Sentenza Omega del 2004 sul provvedimento dell'autorità amministrativa tedesca che aveva vietato la commercializzazione di giochi laser prodotti nel Regno Unito nel cui svolgimento era possibile simulare atti omicidi.La Corte accolse la requisitoria dell'Avvocato generale e ritenne che qui l'ordine giuridico comunitario tendesse innegabilmente ad assicurare il rispetto della dignità dell'uomo. La Corte ha ritenuto di porre la dignità a fondamento della sua pronuncia, non per il ruolo supremo ricoperto da essa nello stato tedesco, bensì per il maggiore tasso di resistenza della sua protezione nel bilanciamento con le libertà economiche, perno del sistema comunitario.Dalla sentenza Omega emergono elementi contrastanti:

• da un lato = dignità dell'uomo come diritto fondamentale ma non si sottrae ad uno scrutinio di co-esistenza e armonizzazione con altri diritti

• dall'altro = progressiva dilatazione di contenuti, rispetto a quelli originari dei trattati istitutivi.

Nel panorama della giurisprudenza della Corte costituzionale federale sono tre le decisioni importanti:

1. sul rapporto tra dignità dell'uomo e il diritto all'intimità2. il rapporto con i diritti alla vita e alla sicurezza3. il rapporto con il principio dello stato sociale.

Prima sentenza. 2004.Il Tribunale si era pronunciato sulla costituzionalità, in rapporto con l'art. 1GG, di una legge di revisione costituzionale dell'art. 13 GG che aveva ammesso l'impiego di strumenti tecnici di sorveglianza acustica in luoghi di privata dimora, per la repressione di reati di particolare gravità.Il Tribunale ribadisce il rango prioritario della protezione della dignità dell'uomo, il che comporta una limitazione delle misure di sorveglianza acustiche. Quindi concepisce in modo strettissimo il rapporto tra dignità e libertà di un nucleo “privatissimo” della personalità, ed estraneità di questo nucleo ad operazioni di ponderazione. Pertanto la misura sarà considerata legittima quando ci siano indizi che dimostrino che il contenuto di questi colloqui dimostri la partecipazione a fatti criminosi e

quindi faccia venir meno il fondamento di una protezione assoluta.Muovendo da quest'approccio, il Tribunale ha respinto le censure di costituzionalità della revisione costituzionale perché non idonea a concretizzare una violazione della dignità dell'uomo.Seconda sentenza. 2006.

Sulla sicurezza dei voli art. 14 legge federale = aveva autorizzato, dopo→ l'11 settembre, le forze armate ad abbattere un aeromobile indirizzato verso obiettivi terroristici di distruzione. Qui il tema dell'intangibilità della dignità è centrale. Non si vuole ridurre l'uomo a strumento nelle mani dell'azione dello Stato. Quindi non è possibile operare un bilanciamento tra il diritto alla vita degli uomini a bordo e quello degli uomini a terra. L'uccisione degli uomini sull'aereo si profilerebbe come negazione di un valore irrinunciabile per ogni uomo, sulla base di un'autorizzazione legislativa la quale avrebbe come conseguenza l'uccisione premeditata di uomini innocenti.

Terza sentenza. 2010.

Il problema centrale è il rapporto tra dignità dell'uomo e il principio dello Stato sociale. La legge Hurts 4 aveva introdotto un sistema di protezione sociale a favore di lavoratori in condizioni di disagio e dei familiari bisognosi. La Corte tedesca interviene su questa legge con una sentenza rilevante rifacendosi alla clausola di intangibilità della dignità dell'uomo. Sullo sfondo di questa sentenza c'è un'elaborazione dottrinale tedesca molto importante che ha sostenuto il legame tra l'intangibilità e il principio di struttura dello stato sociale assicurare ad ogni cittadino il→ minimo che gli consenta di raggiungere quella condizione di vita che gli permetta di uscire dal disagio sociale. Riconosciuto questo legame, si apriva un problema relativo agli spazi di discrezionalità del legislatore. La sentenza dice che l'assicurazione di uno standard minimo rinvia ad uno spazio discrezionale del legislatore, non essendoci indicazioni costituzionali di quello livello minimo. Spetta dunque alla Corte Costituzionale che questa valutazione discrezionale del legislatore sia congrua.

CAPITOLO QUINTODIRITTI DI LIBERTA' E MERCATO NELLA

COSTITUZIONE EUROPEA

SVILUPPO DEL DIBATTITO SUI DIRITTI FONDAMENTALI DELL'ORDINAMENTO COMUNITARIO

Uno dei tratti salienti dell'evoluzione degli assetti comunitari è stato l'ampliamento del catalogo e il potenziamento delle forme di tutela dei diritti fondamentali nell'ultimo decennio. Segnale inequivocabile, questo, del processo di costituzionalizzazione dei Trattati.Il principio di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza si inscrive in una dimensione più ampia, quella dell'Unione che si fonda sul principio di libertà, democrazia, diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. (principi comuni agli stati membri). L'ampliamento di tali diritti corrisponde all'ampliamento dell'azione della comunità, e al significato peculiare della nuova configurazione di “cittadinanza europea”.L'Unione europea è quindi entrata nel circuito del nuovo “costituzionalismo dei diritti”, attraverso interdipendenze e processi comunicativi.

ASPETTI PROBLEMATICI DEL CATALOGO DEI DIRITTI

Ma il quadro non è privo di zone d'ombra. Siamo ancora lontani da quella “rivoluzione copernicana” spostamento del baricentro dell'Unine degli→ stati membri dall'homo oeconomicus, al cittadino comunitario titolare di diritti, al soggetto nella varietà delle sue aspirazioni e dei suoi bisogni.Alcuni interrogativi:se ed in quale misura alla crescente spinta dei trattati verso lo sviluppo di nuovi e più ampi spazi di libertà, abbia corrisposto la formazione di un vero e proprio catalogo di diritti. Il riferimento a puntuali diritti soggettivi

è ancora sporadico e circoscritto al profilo di uno status activus processualis.I tradizionali diritti di libertà civile sembrano aver assunto rilievo nell'ordinamento comunitario. Ma l'ambito viene ancora circoscritto ad una sfera posta al riparo da interferenze esterne quindi l'esperienza comunitaria offre spunti di riflessione limitati.

DIFFUSIONE DI CHANCES DI LIBERTA' ED OBIETTIVI COMUNITARI

Nell'esperienza comunitaria l'affermazione dei diritti si è fatta strada cercando spazi lungo l'asse del rapporto tra compiti statali e compiti comunitari per il perseguimento di un ordine istituzionale o di un ordinamento di valori il cui spettro si è progressivamente dilatato. La Corte di giustizia inizialmente ha affermato in modo netto che ad essa non spettasse di interferire nella tutela dei diritti fondamentali dei paesi della comunità, trattandosi di un'area che ricade nella legislazione nazionale. Successivamente la Corte temperò e corresse il precedente orientamento stabilendo che ad essa spettasse innanzitutto di far valere il rispetto dei diritti fondamentali nei confronti degli stati membri in esecuzione della normativa comunitaria, e stabilì poi che deroghe ai trattati non possono essere determinati unilateralmente dagli stati membri, ma valutati dalla corte alla stregua dei principi generali dell'ordinamento comunitario e dei diritti fondamentali.I rapporti tra la Convenzione europea dei diritti dell'uomo e ordinamento comunitario non è privo di tensioni, avendo aspirazioni diverse:sistema di protezione di una coscienza europea dei diritti fondamentali quello della Cedu, una spiccata accentuazione funzionale quello comunitario.Un rapporto che ha cercato nella giurisprudenza della Corte di giustizia un punti di equilibrio. Esigenza di compatibilità e di coerenza del richiamo ai diritti riconosciuti dalla Cedu (convenzione europea dei diritti dell'uomo) con le finalità del sistema comunitario.È anche questo un altro profilo della giurisprudenza comunitaria: i diritti ricavati dalle tradizioni costituzionali comuni e dalla Convenzione devono

adattarsi alla struttura e agli scopi della Comunità, e i diritti fondamentali riconosciuti dalla Corte non sono assoluti ma devono essere considerati in relazione alla loro funzione sociale. La protezione dei diritti viene così racchiusa nella cornice degli obiettivi della comunità.

LE POTENZIALITA' DELLA DIMENSIONE TRANSAZIONALE DEI DIRITTI COMUNITARI

Bisogna valutare i tentativi della giurisprudenza comunitaria di connettere i diritti fondamentali al principio di libertà di accesso al mercato per verificare entro quali limiti essi si configurino come tappa intermedia nella prospettiva di una compiuta realizzazione di una cittadinanza europea.La dislocazione della tutela dei diritti ad un livello transnazionale possiede una indubbia forza espansiva. I diritti vengono collocati in una sfera più rarefatta, distaccata dal condizionamento dei fatti storici, garantendo protezione e tutela di soggetti e minoranze che a livello statale può risultare sacrificata. Quindi dilatazione degli spazi di libertà.Ma per altro verso la protezione transnazionale dei diritti fondamentali produce una “tensione spesso dolorosa tra l'universale e il particolare”.

Due sentenze fondamentali:• sentenza sulla pubblicità fiamminga• sentenza Grogan della Corte di giustizia.

La prima è una sentenza del Tribunale di primo grado che ha giudicato sproporzionato rispetto alla salvaguardia del pluralismo, il provvedimento del governo fiammingo con cui riservava ad una società belga il diritto esclusivo di diffondere la pubblicità televisiva alla Comunità fiamminga. La sentenza mette in discussione le barriere poste allo sviluppo di un mercato culturale aperto, derivante da modelli di pluralismo istituzionale degli stati membri.La seconda sentenza è sul diritto di informazione di associazioni studentesche irlandesi sugli aborti praticati in Gran Bretagna. La corte ritenne che non è compreso tra i diritti fondamentali del diritto comunitario, quello di diffondere informazioni circa la possibilità di

praticare l'aborto in altri stati membri.

SVILUPPO DEL PARADIGMA DEL MERCATO E LIBERTA' DI MERCATO

È errato ritenere che la giurisprudenza comunitaria abbia sempre subordinato il tema dei diritti all'obiettivo di integrazione economica. Infatti si sono sviluppate linee di tendenza che hanno esteso l'operatività dei principi di libertà e non discriminazione dall'originario e ristretto ambito del mercato →Sentenza Marschall del 1997 ha ritenuto ammissibile secondo il diritto→ comunitario la riserva di posti in favore delle donne, leggendo il principio di non discriminazione come clausola di apertura, volta a rimuovere disuguaglianze esistenti nella realtà sociale. In una visione strettamente economicistica del mercato, la questione risulta tutto sommato superflua. Essa assume rilievo solo muovendo (come fa la corte) da una concezione del mercato del lavoro inseparabile e inscindibile dalla realizzazione di “eguali condizioni”.Quindi possibilità di utilizzare i principi della “costituzione economica” comunitaria come quadro della apertura di spazi di libertà al di fuori dell'area dei rapporti economici.

LIBERTA' DI MERCATO E I PRINCIPI DELLA COSTITUZIONE ECONOMICA

La libertà di mercato viene quindi a collocarsi in una cornice più ampia, configurandosi come fattore fondamentale di espansione della sfera pubblica nell'area comunitaria.Vi è un'attitudine della libertà di mercato, a causa soprattutto dei principi di uguaglianza e di non discriminazione, ad ambiti diversi da quello dei rapporti meramente economici. Cresce la potenzialità del mercato come luogo di sviluppo di spazi estesi di comunicazione pubblica.Il mercato non è più lo scenario dello scontro tra interessi egoistici, dell'isolamento dell'homo oeconomicus. Si sviluppa un processo di

integrazione fondato sull'equilibrio tra le diverse componenti sociali e quindi diviene necessaria la garanzia di un quadro più ampio di diritti.

CAPITOLO SESTOLA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI

DELL'UNIONE EUROPEA E LO SVILUPPO STORICO DEL COSTITUZIONALISMO EUROPEO

LA CARTA DEI DIRITTI E LA FORMAZIONE DI UN ORDINE COSTITUZIONALE EUROPEO

Il tema dei diritti è venuto assumendo un crescente rilievo ed una marcata centralità nella ricostruzione degli assetti costituzionali dell'UE.Si è imposto con forza il nodo della costituzionalizzazione del diritto primario. Tale nodo pone in primo piano la questione dei diritti e della costruzione di una comunità fondata sui diritti.Il processo di costituzionalizzazione dei Trattati dev'essere considerato come ineludibile fattore di rafforzamento e stabilizzazione del sistema dei diritti nell'ordinamento europeo.La Carta custodisce gelosamente diritti affermati in precedenza e costituisce un punto di riferimento essenziale per tutti i soggetti che operano nel contesta comunitario. Il concetto di costituzione si scioglie quindi dal contesto dello stato nazionale.Secondo un recente indirizzo dottrinale, l'ordinamento europeo da vita a un multilevel constitutionalism ossia un assetto costituzionale retto da più livelli costituzionali tra loro integrantisi e complementari, nessuno dei quali può pretendere l'esclusività.Tracce di ciò sono ravvisabili nella cooperazione tra le corti presente da qualche tempo nella giurisprudenza delle corti costituzionali.Alcune pronunce tra il '97 e il 2000 del Bundesverfarsungsgericht nelle quali si nota una collaborazione tra il tribunale costituzionale e la Corte di giustizia rielaborata in un'accentuazione più filocomunitaria.Pronunce della giurisprudenza costituzionale italiana sent. 443/1997→

nella quale si passa dal principio di separazione tra ordinamenti ad un sostanziale monismo interpretativo.

Quindi carattere dinamico del processo di integrazione europea, processo di constitution making.L'art. 6 TUE mette in luce proprio questo multilevel constitution, dove i diversi piani vengono letti in un rapporto di interdipendenza e non di separatezza.E la Carta dei diritti proclamata a Nizza nel dicembre 2000 segue un passo importante in questo senso. Afferma l'esistenza di modelli cooperativi di protezione dei diritti.La novità della Carta va apprezzata nella sua struttura: diritti organizzati intorno ad alcuni valori fondamentali, ed offrono una griglia interpretativa per stabilire le necessarie connessioni tra i vari diritti.

CARATTERE RICOGNITIVO DELLA CARTA

Il contenuto della Carta segue tre direttrici fondamentali:1. il primo nucleo si lega all'art. 6 TUE recuperando contenuti presenti

nelle carte costituzionali degli Stati membri2. il secondo nucleo è composto dalle disposizioni generali degli artt.

51 e ss. Codificando indirizzi consolidati sia nella giurisprudenza comunitaria che in quella delle corti costituzionali europee

3. tendenze solo parzialmente trasfuse nelle costituzioni degli stati emerse a partire dagli anni '90.

Non c'è dubbio che la Carta abbia carattere ricognitivo, ma sarebbe riduttivo ritenerla una mera raccolta a carattere compilativo. Né sembra convincere l'idea che essa rappresenti una sorta di manifesto dotato di valore simbolico. È difficile negare che la Carta rappresenti un processo, uno sviluppo del processo costituente che si viene assestando in modo evolutivo. E questo processo è in larga misura affidato alle risorse della giurisprudenza.

CAPITOLO SETTIMOLA CORTE COSTITUZIONALE E LA

CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO

LE SENTENZE 348 E 349 DEL 2007

Qual è la collocazione della Cedu nel nostro ordinamento dopo le due sentenze?Il tema dei diritti fondamentali è quello interessato maggiormente dal fenomeno di interdipendenza tra le esperienze costituzionali degli stati membri. Peter Haberle ha infatti parlato di “stato costituzionale cooperativo”. E ciò è particolarmente evidente con riferimento ai diritti fondamentali da un lato forte tendenza all'omologazione del sistema→ cedu, dall'altro tendenze comparatrici, e infine tendenze alla stratificazione di differenti livelli di protezione dei diritti fondamentali.Si può dunque parlare di un sistema europeo dei diritti creatosi attraverso il dialogo tra le varie corti nazionali.

COSTITUZIONALISMO MULTILIVELLO

Si è posto il problema del rango della Convenzione e degli effetti delle pronunce della Corte di Strasburgo nei vari ordinamenti nazionali.Innanzitutto va segnalata la riforma degli anni '90 che con il Protocollo 11 ha conferito alla Cedu un ruolo assai più incisivo e una maggiore capacità di penetrazione delle sue pronunce negli ordinamenti nazionali. La riforma ha contribuito a valorizzare il ruolo della Corte di Strasburgo come giurisprudenza europea dei diritti, con uno spettro amplissimo di incidenza. In secondo luogo, tra la Cedu e il sistema dei diritti fondamentali dell'UE si è creato un rapporto di comunicazione.Per quanto riguarda i rapporti con il nostro ordinamento costituzionale, vari sono i profili problematici. La corte italiana è infatti rimasta imprigionata in un modello kelseniano di giustizia costituzionale,

caratterizzato dalla separazione tra la giustizia costituzionale e la giurisdizione. A questo modello Rubio Llorente ha invece contrapposto un modello di tutela multilivello dei diritti fondamentali, che si sta sperimentando nell'Europa allargata alla Cedu, mediante il ricorso al rinvio pregiudiziale.La Corte italiana ha da sempre elaborato l'horror per il sindacato diffuso*. Il giudice che disapplica la legge nazionale per contrasto con la Cedu è visto infatti con sospetto.

Due sono gli approdi fondamentali della giurisprudenza sul sistema Cedu.La corte rivendica a sé il potere di decidere sugli spazi da riconoscere alla Convenzione nel diritto interno, e riconosce alla Corte di Strasburgo una competenza esclusiva ad interpretare la Convenzione. Le potenzialità del sistema cedu sarebbero circoscritte al piano dell'interpretazione della Convenzione, ma, rispetto al parametro costituzionale, l'art. 117 funzionerebbe come argine per bloccare una lettura integrata delle norme costituzionali e di quelle della Convenzione.

PLURALISME ORDONNE'

Differenze sensibili tra i diversi Paesi nei confronti della Convenzione.Vi sono paesi come l'Austria che riconoscono alle norme della Convenzione rango di norme costituzionali.Ve ne sono altri, come Francia e Spagna, che vi riconoscono una posizione intermedia tra costituzione e legge. Vi è la Svizzera che ha riconosciuto il carattere sostanzialmente costituzionale delle garanzie della Convenzione .E infine vi sono stati che invece vi riconoscono rango legislativo, muovendo però da premesse molto diverse:la Germania e l'Italia hanno un approccio essenzialmente dualistico, mentre il Regno Unito ha incorporato la Convenzione ma al di fuori di qualsiasi gerarchizzazione di fonti normative.Non è possibile comunque individuare posizioni uniformi.

CAPITOLO OTTAVODIRITTI FONDAMENTALI E INTEGRAZIONE

COSTITUZIONALE IN EUROPA

L'EUROPA COME COMUNITA' DI DIRITTI FONDAMENTALI E I CARATTERI DEL DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO

Nonostante importanti sviluppi anche recenti, culminati con il completamento delle procedure di ratifica del Trattato di Lisbona, non può dirsi concluso il processo di integrazione costituzionale.Neppure il sistema cedu sarebbe ancora in grado di sostenere un itinerario di integrazione fra gli stati contraenti. Tali impostazioni peccano nel proporre un'accezione troppo statica del fenomeno integrazione.La Cedu non può essere ristretta al campo di accorto tra stati contraenti, poiché non da risalto all'obiettivo di trascendimento della statualità.Oltretutto il Protocollo 11 che ha introdotto il ricorso individuale dinanzi alla Corte europea, ha rafforzato il sistema di protezione assicurato dalla Convenzione. E ha dato forte risalto anche al ruolo della Corte europea. Tra questa e i giudici nazionali vi sono circuiti di comunicazione, che attivano processi di integrazione.La Convenzione si sta emancipando da una prospettiva di stampo prettamente internazionalistica, si è sviluppato un intreccio molto stretto fra diritto convenzionale, costituzioni nazionali e il diritto dell'UE. Agli organi costituzionali degli stati membri spetta il compito permanente di fare da argine al rischio che il trasferimento di competenze all'Unione si compia attraverso autorizzazioni in bianco, con il rischio di creare un vulnus nella identità costituzionale degli stati membri. Ma gli organi costituzionali degli stati non svolgono il ruolo di cani da guardia della statualità, ma quella di partecipi attivi di un compiti di integrazione in un processo dinamico di attualizzazione della tensione dialettica fra statualità e sovrastatualità.

ORIDNAMENTO EUROPEO DEI DIRITTI E VALORI FONDATIVI DEL DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO

Il carattere pluralistico dell'ordinamento europeo non lascia spazio a concezioni unilaterali. L'ordinamento europeo dei diritti è venuto assumendo sempre di più la fisionomia qualificata di un frastagliato mosaico di contenuti di valore caratterizzanti tutti l'identità costituzionale europea. Il riferimento a valori fondativi di un'identità comune rappresenta una via obbligata per conferire ad esso una propria autonoma forza.L'ordinamento europeo deve essere peraltro in grado di assicurare canali di collegamento flessibili con i diritti nazionali. Quindi costruire tale ordinamento solo come mero riflesso delle limitazioni della sovranità degli stati, sarebbe una visione troppo riduttiva delle sue potenzialità e oltretutto finisce per ingabbiare e irrigidire il suo carattere aperto e pluralistico. I valori e il discorso su di essi si spostano dal piano della sovranità degli stati, a quello di un diritto frutto di un complesso gioco di interferenze tra più livelli, infrastatuale, nazionale e sovranazionale, dove operano una molteplicità di attori: governanti, legislatori, giudici, opinione pubblica.Una democrazia pluralistica è costituita da varietà di voci ed espressioni, da contropoteri diffusi e da un'opinione pubblica aperta alla legittimazione di molteplici attori. “La società aperta degli interpreti” si presenta come fattore di democrazia. La capacità di integrazione fondata sui valori non è statica, ma evolutiva, intrinsecamente adattabile al mutamento della cultura.

IL COSTITUZIONALISMO MULTILIVELLO

Un ordinamento europeo dei diritti fondamentali si presenta come costruito da sistemi sovranazionali non sovrapponibili, ma tra loro comunicanti Unione europea, Cedu, Ocse.→La sovranità non riveste più i connotati di un'assoluta supremazia, ma si

misura con i frammenti di sovranità di altre istituzioni che concorrono con essa. Tale quadro si riflette sulla protezione dei diritti: dilatazione di essa per effetto di questo scenario di trasformazioni, in quanto gli orizzonti della sovranità statale non sarebbero più sufficienti da soli.La internazionalizzazione del diritto costituzionale ha investito non solo la questione della sovranità, ma ha anche trasformato il ruolo e la forza delle costituzioni passaggio dalla supremazia della costituzione ad un→ assetto di costituzioni parziali tra loro raccordate sulla base di un'armonizzazione dei rispettivi livelli di contenuto.E in un simile contesto la comparazione costituzionale può rivelarsi strumento insostituibile dell'interpretazione a condizione che si tenga conto della diversità culturale che fa da sfondo alle diverse esperienze costituzionali. È merito di Peter Haberle l'aver rinnovato il metodo comparativo. Il pensiero haberliano infatti gli ha restituito un ruolo centrale, ed esso non può essere vincolato da schemi, perchè si alimenta della tensione dialettica tra l'uno e il diverso, tra i due poli del singolo e dell'unione.La riflessione di Haberle ha offerto due indicazioni del metodo:

1. la comparazione giuridica opera su bilder (immagini). Ordinare il diritto utilizzando “metafore per elaborare principi”. I bilder svolgono una funzione direttiva che si sviluppa in una duplice direzione: ordinativa (dirige l'interpretazione), e proiettata verso l'innovazione.

2. Analisi dei livelli testuali finalizzata alla comprensione degli itinerari di sviluppo dello stato costituzionale.

Occorre prendere atto che i processi di integrazione sopranazionale in Europa e la compenetrazione tra i diritti nazionali, non hanno prodotto un sistema giuridico uniforme, né fondato su uno schema di rapporti di tipo alternativo. Essi hanno invece messo in comunicazione sistemi giuridici diversi in un quadro che è ispirato a criteri flessibili e sussidiari.

LO SPAZIO E IL TEMPO DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Il diritto costituzionale europeo non ha i connotati di compattezza di un

diritto posto, bensì è un diritto in processu.Dinamiche di funzionamento:

• per quanto riguarda la dimensione temporale, si possono individuare strati temporali diversi che hanno alimentato processi intrinsecamente evolutivi. Due dimensioni temporali, una prospettica che guarda al futuro, l'altra retrospettiva che guarda al passato

• per quanto riguarda la dimensione spaziale, vi è innanzitutto il livello delle costituzioni nazionali che ricopre tutta l'area dell'unione europea e dell'Europa allargata alla Cedu e all'Ocse. In quest'area convivono costituzioni allocate all'interno di esperienze di diritto codificato, ed assetti costituzionali di common law. Costituzioni più antiche come quelle della seconda guerra mondiale, e costituzioni di recente generazione.

VERSO UN SISTEMA EUROPEO DI PROTEZIONE DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Dinamiche dei rapporti tra i vari livelli sopranazionali di protezione.Il sistema costruito dalla Convenzione europea del 1950 si prefigge la salvaguardia si uno standard minimo di tutela dei diritti nell'area degli stati contraenti, configurato dalla Corte di Strasburgo. Tale sistema non è statico, ma si è evoluto attraverso riforme progressive, è stato reso assai più incisivo dalla pervasività delle pronunce della Corte, caratterizzate da un giudizio secco di corrispondenza delle misure restrittive degli stati allo standard convenzionale e poco aperto ad operazioni di bilanciamento. Un sistema siffatto veniva però avvertito con difficoltà dalle corti nazionali che proprio con le operazioni di bilanciamento hanno liberato il principio di costituzionalità dal rigido schema di corrispondenza tra l'oggetto e il parametro.

Tra i livelli nazionali e quelli sovranazionali intercorrono rapporti complessi. Di recente le costituzioni europee hanno sviluppato la tendenza a modellare l'impianto dei diritti fondamentali sulle acquisizioni del sistema convenzionale.

Contatti, contaminazioni e concordanze sono le peculiari modalità di funzionamento di un ordinamento dei diritti che si sviluppa su base comparativa piuttosto che sistematica.

La tutela multilivello disaggrega e disarticola la tradizionale opposizione man v. state. Ventaglio di opportunità nella configurazione e nella protezione di nuovi spazi di libertà.Uno dei nodi fondamentali e delle zone d'ombra è però rappresentato dal tema dei controlimiti. A tal proposito è opportuno ricordare due pronunce.La prima è la sentenza Bosphorus: pronuncia della Corte di Strasburgo sul tema della sindacabilità e delle norme comunitarie alla luce dei principi della Cedu. Essa è il maggior contributo al tema della protezione dei diritti fondamentali in una struttura multilivello.La tutela dei diritti fondamentali non si esaurisce in un rapporto bilatelare unione/stati, ma coinvolge la Corte europea dei diritti dell'uomo.

La seconda è la sentenza Kadi. La corte di giustizia ha affermato che i diritti fondamentali dell'UE sono un limite a qualsiasi atto comunitario, anche se adottato in attuazione di una risoluzione del Consiglio di sicurezza.

CAPITOLO NONOLA CORTE COSTITUZIONALE E LE CORTI

EUROPEE

Rapporti tra la Corte Costituzionale, Corte di Giustizia dell'UE e Corte europea dei diritti dell'uomo. Scenario transazionale dove si collocano una pluralità di attori. Questo scenario ha visto momento di conflitto, ma anche di convergenze. Le Corti costituzionali e le Corti europee sono protagoniste nel processo di integrazione europea nel processo di costituzionalizzazzione in Europa.

IRAPPORTI TRA CORTE COSTITUZIONALI E CORTI

EUROPEE

Nel 1956 quando la Corte Costituzionale iniziò la sua attività, gli orizzonti dei sistemi di giustizia costituzionale erano ancora segnati dalla statualità. Il sistema europeo si sarebbe profilato come una sfida per il primato delle giurisdizioni costituzionali nazionali.

• Corte europea istanza unica di giurisdizione sui diritti nell'area→ della Convenzione. È volta a realizzare una giurisdizionalizzazione piena di un sistema europeo di protezione dei diritti umani.

• Corte di giustizia suprema istanza di decisione→ sull'interpretazione e applicazione del diritto dell'UE.

• Corti costituzionali degli stati membri garanti a livello degli stati→ dell'idea di costituzione come superior paramount law.

Un sistema questo, irriducibile alla gerarchizzazione, in quanto di nessuna di esse si può dire abbia l'ultima parola in un assetto multilivello ma non piramidale. I livelli sono coordinati ma ognuno inevitabilmente parziale, livelli che tra loro dialogano, interagiscono.In un suo saggio Rbio Llorente ha sostenuto che il modello europeo di convergenza di giurisdizioni si stacca dal modello kelseniano la→ giurisdizione costituzionale non è integrata nell'organizzazione del potere giudiziario.Il sistema costituzionale multilivello scardina il modello kelseniano, perchè non è gerarchizzzato o piramidale. Se questo sistema si fosse trasferito sul rapporto dialettico tra Corti costituzionali e Corti europee, non si sarebbe configurato come assetto di convergenza, ma di separazione tra le varie giurisdizioni.Del resto il sistema europeo di giustizia costituzionale ha peculiarità sue proprie, con una penetrazione dei diritti più estesa, ma allo stesso tempo profili problematici.Le due Corti si sono autoqualificate come corti costituzionali. A questo processo di costituzionalizzazione la Corte di giustizia ha dato un

contributo decisivo. Non è arduo stabilire una correlazione tra il processo costituente europeo e la giurisprudenza creatrice della Corte di giustizia. Questa ha contribuito a creare un legame stretto tra foundations, transformations, interpratations della Costituzione europea.I principi generali del diritto comunitario, elaborati dalla giurisprudenza della corte di giustizia (principio della pluralità, apertura dell'accesso al mercato, non discriminazione, neutralizzati di quella componente fortemente economicistica) hanno avuto un forte impatto sulla elaborazione delle clausole di pluralismo del catalogo dei diritti fondamentali. Le corti europee hanno alterato un connotato tipico della giurisprudenza costituzionale. Siamo lontani dal paradigma kelseniano. Si contrappone ad esso l'idea di una cooperazione di cui le Corti europee, le Corti costituzionali, i giudici nazionali sono protagonisti attivi, sono partecipi del processo comunicativo.La Corte europea dei diritti dell'uomo presenta una fisionomia costituzionale diversa. Alla base infatti vi è infatti un contesto normativo rappresentato dalla Convenzione.Si crea un quadro di tensioni con le giurisdizioni nazionali:per quanto riguarda la Corte di Strasburgo = tono costituzionale della sua giurisprudenza.Per quanto riguarda la Corte europea = il suo giudizio può investire anche norme di rango costituzionale.Mentre il tono costituzionale della Corte di Strasburgo si ferma alla fissazione di standard minimi di tutela, quello della Corte di giustizia è più penetrante. Operazione interpretativa complessa, di comparazione selettiva o valutativa.

Per completare il quadro dove si inserisce l'esperienza dei rapporti tra Corte costituzionale italiana e Corti europee, non va trascurata la varietà di modelli di giustizia costituzionale:

• corti che si rifanno al modello kelseniano = separazione della giurisdizione costituzionale dal potere giudiziario.

• Corti supreme con funzioni di giurisdizione costituzionale.• Organi di derivazione giudiziaria con funzioni di controllo

preventivo di costituzionalità.

Si presenta un quadro tutt'altro che omogeneo, sebbene siano presenti all'interno processi comunicativi.

IIRUOLO DELLA CORTE ITALIANA NEL SISTEMA

EUROPEO DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

La Corte costituzionale italiana ha messo in atto un itinerario giurisprudenziale segnato da importanti aperture al processo di integrazione europea.Esigenza di inserire nella Costituzione un articolo europeo allo scopo di delineare in modo puntuale il quadro costituzionale nel quale si inscrive la partecipazione dell'Italia nell'UE.Riconoscimento della Corte del primato del diritto comunitario e del principio dell'effetto diretto = percorso molto tormentato, segnato dal conflitto con la Corte di giustizia. Conflitto parallelo a quello tra questa e la Corte tedesca.

Fasi della giurisprudenza costituzionale italiana:1. inizialmente criterio cronologico2. poi riconoscimento del primato del diritto comunitario

direttamente applicabile attraverso la mediazione del giudizio di legittimità costituzionale della legge internaziona

3. efficacia diretta attraverso la non applicazione della legge interna dal giudice nazionale.

Sent 170/1984 apertura decisa all'integrazione tra gli ordinamenti,→ all'operatività penetrante del diritto comunitario.

Tuttavia la giurisprudenza successiva ha recuperato spazi non inconsistenti al giudizio di costituzionalità. Sembra che l'indirizzo

inaugurato dalla sent. 170 sia meno “eurofriendly” di quanto possa sembrare. Eppure non è un atteggiamento poco convincente. Il futuro delle Costituzioni è oggi inseparabile dalla consapevolezza delle interdipendenze. E le Corti Costituzionali ponendosi in difesa della normatività delle costituzioni, isolano quest'ultime da contesti multilivello che condizionano la loro effettività.In questo contesto va inscritto anche il giudizio sulla dottrina dei controlimiti = barriera ultima del processo di integrazione, ma non compiutamente elaborata. Parallelismo con l'esperienza tedesca il→ tribunale costituzionale tedesco ha posto paletti costituzionali al processo di integrazione

• sentenza Solange anni 70 e 80 (standard di protezione del Grundrechte)

• paletti posti dalla riserva di controllo costituzionale dell'esercizion delle competenze comunitarie allo scopo di verificare se sia ultra vires e fuoriesca dai confini delle cessioni di sovranità. Nella sentenza sul mandato d'arresto vi è la salvaguardia di una soglia intangibile della statualità.

Il parallelismo deve essere condotto con cautela, perchè essa si è sviluppata su un impianto assiologico molto forte.

Brevi considerazioni sulla giurisprudenza costituzionale del rapporto tra ordinamento interno e diritto comunitario.Il rifiuto di servirsi del rinvio pregiudiziale è coerente con la ricostruzione dualista del rapporto tra due ordinamenti autonomi, benchè coordinati.Tuttavia l'approccio dualista è stato ridimensionato sotto almeno due aspetti:

1. riporta alla svolta della sentenza 170 che ha posto le basi per una continuità tra ordinamento, sottoponendo il sistema dualista a tensioni forti.

2. Dalla giurisprudenza del 1984 sembra che la Corte si sia giovata spesso delle indicazioni emerse dai trattati e dal sistema del diritto costituzionale europeo prefigurato dall'art. 6 TUE.

Dietro la facciata del dualismo si è fatta strada un monismo interpretativo. La Corte tende a rileggere il parametro costituzionale alla luce dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario.

Per quanto riguarda i rapporti con la Corte europea dei diritti, si è partitti dalla Cedu con rango della legge ordinaria che ha dato esecuzione, si è passati dalle sentt. 348 e 349 del 2007 e alla nuova formulazione dell'art. 117, I la convenzione è norma interposta nel giudizio di costituzionalità.→

Gli sviluppi della giurisprudenza costituzionale si sono indirizzati verso il riconoscimento di un valore costituzionale materiale alle norme della Convenzione, e verso l'integrazione tra Costituzione e Convenzione.

IIICONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

È ineludibile prendere atto che la Corte Costituzionale si muova oggi in un sistema europeo di giustizia costituzionale, non costruito su basi gerarchiche ma basato sull'integrazione materiale.L'esperienza della creazione giurisprudenziale di un sistema di diritti nell'ordinamento europeo multilivello dimostra che il metodo comparativo resta il presupposto necessario per la ricerca di principi generali che trascendano i confini degli Stati.

CAPITOLO DECIMOLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE E LA

COMPARAZIONE

I

Quello della comparazione nelle sentenze degli organi di giustizia costituzionale è un tema complesso. Un nodo problematico è dato dal rapporto tra comparazione costituzionale e tradizione del diritto pubblico dello stato nazione. In Germania, mentre la comparazione diventava un canone sempre più consueto e diffuso per il legislatore, la penetrazione del metodo

comparativo nella giurisprudenza aveva incontrato maggiori difficioltà.Secondo Dolle il giudice è chiamato a giudicare secondo il diritto del proprio paese. Solo laddove la lex fori rinvia ad un diverso ordinamento, ad un diritto straniero, il giudice può aprirsi alla comparazione.La comparazione costituzionale scardina il sistema Westfalia e le consolidate certezze sui confini del giudice nazionale, facendo rifluire nell'interpretazione costituzionale la rete delle interdipendenze che condizionano lo Stato costituzionale. Si delinea così un cosmopolitismo costituzionale, non più fondato su basi giusnaturalistiche, ma su circuiti comunicativi tra le esperienze dello stato costituzionale cooperativo.Si scardina anche l'altro pilastro: che il giudice costituzionale sia interamente incluso nelle maglie dello Stato nazione introverso.La comparazione porta il comparatista ad uscire dalle maglie di un sistema giuridico che gli è familiare per assumere la prospettiva di osservatore esterno. Chi pratica la comparazione deve prendere le distanze dal retroterra culturale di un dato ordinamento.Ciò pone non poche difficoltà con riguardo alla giurisprudenza delle cosrti costituzionali.Me le costituzioni non posso essere ricomprese solo nel quadro di rigide gerarchie normative, ma devono essere interpretate come law in action.

II

Si nota come il richiamo esplicito a sentenze di corti di altri paesi sia sporadico ed inconsueto. Era più diffuso nella fase di consolidamento delle esperienze di giustizia costituzionale, diventato recessivo nella fase matura delle esperienze di giustizia costituzionale man mano che le corti si dotano di un apparato concettuale ed argomentativo. Modalità della comparazione:

• riferimento puntuale alla giurisprudenza di altri paesi• richiamo implicito per adesione o differenziazione ad indirizzi

costituzionali

Molto più diffuso il secondo tipo, detto soft o condotta per grandi linee che mette al riparo le corti dall'onere di un uso rigoroso del metodo

comparativo e dall'elaborazione di veri e proprio standard.

Giurisprudenza costituzionale italiana: sent. 303/2003 la Corte ha→ tentato di ripensare il nuovo assetto dei rapporti tra legge statale e legge regionale alla luce di altre esperienze affermatisi in ordinamenti decentrati.

Altra distinzione importante formulata di Josef Esser:sistemi chiusi e sistemi aperti (come quelli di common law).

III

La giurisprudenza è divenuta sempre più il veicolo di processi di comunicazione tra esperienze costituzionali diverse. Essa ha un ruolo più incisivo rispetto a quello del legislatore, la cui comparazione resta prevalentemente sul terreno ricognitivo, non va in profondità quanto quella dei giudici.Quella dei giudici diventa elemento di interpretazione costituzionale.Nell'epoca della mondializzazione dello stato costituzionale, la comparazione ha un ruolo decisivo nel processo di integrazione sopranazionale. L'esperienza della creazione giurisprudenziale di un sistema di diritti nell'ordinamento europeo multilivello dimostra che il metodo comparativo resta il presupposto necessario per la ricerca di principi generali che trascendono i confini degli stati.Comparazione è comunicazione tra esperienze differenti che rifugge da tentativi di rigida gerarchizzazione.

CAPITOLO UNDICESIMOPRINCIPIO DEMOCRATICO TRA GLI STATI

NAZIONALI E UNIONE EUROPEA

PROBLEMA DELLA DEMOCRAZIA

Il problema della legittimazione democratica è divenuto sempre più centrale nella vita interna degli stati. Ma in seguito ai processi di integrazione europea il problema ha acquisito un'estensione irriducibile ai confini statali.Il problema democratico coinvolge il tema del deficit di democrazia nell'UE, degli assetti di governo comunitari, innanzitutto il Parlamento. Dopo le riforme si è indirizzato verso forme di partecipazione ai processi di decisione = partecipazione autentica dei cittadini. E si è sviluppata l'idea di una Costituzione aperta che dia sufficiente spazio allo sviluppo delle diverse culture, religioni, tipi di società e ordini di valori.

ELEMENTI DI DEMOCRAZIA NEI TRATTATI COMUNITARI

Quattro blocchi fondamentali delle disposizioni dei trattati europei sono rilevanti per identificare i connotati del principio democratico negli assetti UE/CE.-Primo blocco-contenuto nei preamboli puntuali riferimenti al principio di democrazia→ e all'impegno a rafforzare il funzionamento democratico delle istituzioni.-Secondo blocco-riguarda i diritti politici e gli istituti della partecipazione politica.-Terzo blocco-assetti istituzionali. Le istituzioni hanno una posizione di indubbia centralità. Nesso tra democrazia e forma di governo che coinvolge il ruolo del Parlamento. Processo di democratizzazione degli equilibri istituzionali.-Quarto blocco-nuovi obiettivi dell'azione della Comunità in campo economico-sociale.

INCERTEZZE NELLA CONFIGURAZIONE DEL SISTEMA COMUNITARIO ED IL PRINCIPIO DEMOCRATICO

Problemi e incertezze sulle potenzialità democratiche del sistema comunitario, derivanti dal fatto che il principio democratico si sia storicamente realizzato nell'esperienza dello stato nazionale, caratterizzato comunque da una certa omogeneità, da un'identità comune.Il problema nasce quindi dalla non riconducibilità del sistema comunitario all'archetipo della statualità, e dall'altro dalla necessità di usare schemi derivati proprio da questo modello.Oltretutto ognuna delle ipotesi ricostruttive riconduce ad opinioni differenti nella lettura del principio democratico poiché esso ha un ruolo e un'implicazione diversa a seconda del peculiare paradigma utilizzato.

1. Paradigma federalista. È stato suggerito di ricostruire l'intreccio tra Unione e stati membri come forma tipica di un supranational foderalismus = non perdita di sovranità degli Stati ma al tempo stesso un sistema istituzionale a più livelli. La legittimazione democratica tende a dislocarsi secondo uno schema di tipo duale, lungo l'asse consiglio-parlamento. Ma restano degli interrogativi: il parametro può davvero qualificarsi come organo di rappresentanza dei cittadini dell'Unione?

2. Paradigma funzionalista. Segue tre direttrici:• la prima valorizza gli elementi di responsivness espressi dalle elezioni considerate

come occasioni di istituzionalizzazione della responsabilità politica e come luoghi di formazione di arene di discussione. Il parlamento resta marginale rispetto all'asse decisionale consiglio-commissione.

• La seconda prospetta le virtualità democratiche espresse dal controllo diffuso nei confronti di istituzioni formate da esperti indipendenti come Banca centrale o la Corte di giustizia.

• L'ultima direttrice vede un ruolo crescente di democrazia corporata, concentrazione corporativa tra istituzioni comunitarie ed organizzazioni degli interessi. Processo di discussione aperto a un numero esteso di soggetti.

3. Chiave di lettura pluralista. Pur ribadendo il fondamentostatualistico dell'Unione, ha riconosciuto nei sistemi politicinazionali e nelle risorse che questi offrono, il fondamento della

indiretta legittimazione democratica dell'UE-

LE RISPOSTE AL DEFICIT DEMOCRATICO DELLE ISTITUZIONI COMUNITARIE

Possibile risposte al deficit democratico dell'UE. Tre posizioni fondamentali:

1. Posizione scettica = gli ostacoli all'approdo alla legittimazione democratica derivano dal fatto che l'UE è una comunità di nazioni e stati nazionali e questo è il motivo fondamentale della estraneità dei luoghi di decisione comunitari dai cittadini dell'unione. Deve esserci uno stretto legame tra democrazia e nazione e identità nazionale. Per alcuni autori il deficit non può essere superato perchè la cittadinanza europea non è comunque idonea a far emergere un popolo europeo.

2. Idea della sussidiarietà = creazione di un'unione sempre più stretta tra i popoli dell'Europa in cui le decisioni siano prese il più vicino possibile ai cittadini. modello di democrazia basato sul raccordo tra livelli territoriali di governo sorretti dal principio di sussidiarietà.

3. Terza posizione che collega la questione della democrazia alle esigenze di un processo politico nel quale confluiscono multiple demoi. La sovranità popolare e la democrazia non si reggono più sulla unicità del demos ma sulla organizzazione di demoi molteplici.

Due ordini di conseguenze:• valorizzate componenti contrattualistiche• insufficienza di una democratizzazione imperniata sulla centralità

del parlamento europeo.

Demos fortemente pluralizzato.

CAPITOLO DODICESIMOPARLAMENTARIZZAZIONE DEGLI ASSETTI ISTITUZIONALI DELL'UE TRA DEMOCRAZIA

RAPPRESENTATIVA E DEMOCRAZIA PARTECIPATIVA

LA VITA DEMOCRATICA DELL'UNIONE E IL PROBLEMA DELLA DEMOCRAZIA NELLE ORGANIZZAZIONI POLITICHE POSTNAZIONALI

Il Titolo VI della prima parte del progetto di Trattato che istituisce una Costituzione dell'UE affronta la questione della legittimazione democratica degli assetti istituzionali dell'UE. Tale questione è inquadrata nella dialettica tra il principio della democrazia rappresentativa e della democrazia partecipativa. Questo tema richiama un interrogativo: adeguatezza della forma politica dello stato nazione ad assicurare la piena realizzazione del principio democratico. Cioè se sia plausibile trasferire modelli di democrazia elaborati per gli ordinamenti statali su un piano che trascende i confini degli stati.Nuovi interrogativi sono sorti sul binomio statualità-democrazia in seguito ai processi di globalizzazione e mondializzzazione. Interrogativi che hanno interessato i processi di integrazione sopranazionale.Per quanto riguarda il piano dell'UE due sono gli aspetti problematici:

1. il primo riguarda le difficoltà nel collocare il principio democratico nel patrimonio costituzionalistico europeo e nell'individuare una fisionomia costituzionale delle tradizioni comuni in Europa.

DEMOCRATICITA' MEDIATA DALLA DEMOCRAZIA PARLAMENTARE DEGLI STATI MEMBRI

2. il secondo problema riguarda le modalità con le quali si è sviluppato il processo politico a livello delle istituzioni europee. Le valutazioni sono molto discordanti tra cui emerge l'orientamento secondo il quale il sistema comunitario non avrebbe dato vita ad una democrazia, per una serie di motivi tra cui il ruolo del parlamento

europeo che ancora non gioca da protagonista rispetto ai parlamenti nazionali.

Ad un approccio così radicale rispetto al tema della democrazia del sistema europeo sono seguiti due itinerari.

– il primo fa leva sull'argomento che la legittimazione democratica degli assetti comunitari è mediata dalla democraticità degli assetti costituzionali degli stati membri. Sebbene gli assetti istituzionali dell'UE siano viziati da un deficit democratico insuperato, la democrazia del processo politico all'interno degli stati membri si comunicherebbe “a cascata” sugli assetti dell'UE conferendogli indirettamente carattere democratico.

– Il secondo, cosiddetto “approssimazione graduale” vede una crescita progressiva degli elementi di democrazia presenti nei trattati, e una tendenza alla parlamentarizzazione degli assetti istituzionali.

IL PRINCIPIO DEMOCRATICO NELL'UE

Il funzionamento democratico delle istituzioni europee si inscrive entro la cornice più vasta di un'Europa in cui le decisioni sono prese il più vicino possibile ai cittadini.Vi è lo sforzo di potenziare la centralità della democrazia parlamentare negli assetti istituzionali europei, indicato molto chiaramente nella prefazione del presidium della Convenzione presentata a Salonicco il 20 giugno 2003 misure volte ad accrescere la democrazia, la trasparenza e→ l'efficienza delle decisioni accrescendo il contributo dei Parlamenti nazionali alla legittimazione del progetto europeo semplificazione del→ processo decisionale, funzionamento delle istituzioni europee reso più trasparente e leggibile.Il processo verso il principio di democrazia è partito dalle riforme di Maastricht.Più accidentato è stato invece il percorso della penetrazione del principio democratico negli assetti istituzionali, a causa della resistenza al rafforzamento della democrazia parlamentare.

LA DEMOCRAZIA NELL'UE COME PROBLEMA E COME SFIDA

Le difficoltà che hanno accompagnato l'affermazione faticosa del principio democratico nell'ordinamento europeo, sono il frutto dei condizionamenti derivanti dal modo in cui si è svolto storicamente il processo di unificazione europea. Resistenze all'emersione di un autonomo livello di democrazia sul piano delle istituzioni europee derivanti dal timore che la legittimazione democratica portasse all'erosione del processo politico svolgentesi al livello degli Stati. Non è da sottovalutare il peso della statualità nel processo di integrazione europea.Se quello della democrazia è un problema ancora aperto, ciò dipende dai condizionamenti storici del legame tra evoluzione dello Stato nazionale e affermazione della democrazia all'interno dei suoi confini.Consapevolezza che il principio democratico si sia storicamente realizzato nell'esperienza dello stato nazionale e di un'unità sovrana, caratterizzata da una relativa omogeneità, di un'identità comune.Ulteriori problemi derivanti dalla vischiosità delle stesse istituzioni delle Comunità e dell'Unione, suscettibili di letture diverse secondo paradigmi diversi.

– paradigma funzionalista = controllo diffuso dell'opinione pubblica. Si privilegia della democrazia la trasparenza più che la partecipazione.

– Paradigma federalista = pone l'accento sulle virtualità dinamiche del federalismo e sulla centralità della relazione Parlamento-Consiglio nei processi di decisione.

– Paradigma intergovernativo = affida agli stati membri il compito di mediare la democrazia.

Di fronte ad un panorama così frastagliato, risposte diverse al deficit di democrazia, che hanno travalicato il legame tra democrazia e parlamentarizzazione:

– prospettiva scettica la democrazia è inseparabile dalla nascita di→ un popolo europeo sostenuto da fattori di unificazione politica.

– Prospettiva che mette al centro la permanenza di elementi consensuali e contrattualistici piuttosto che la fiducia nelle risorse del principio di maggioranza.

– Le risorse della democrazia nell'UE sono riposte in un assetto multilevel, caratterizzato da un'integrazione tra livelli diversi e raccordo tra i livelli di governo, il tutto sorretto dal principio di sussidiarietà.

TENDENZA ALLA PARLAMENTARIZZAZIONE DEGLI ASSETTI ISTITUZIONALI

• Innanzitutto il Parlamento è collocato in una posizione prioritaria (art. I – 19.1) ma non diventa organo di vertice.

• Esso viene finalmente qualificato come organo di rappresentanza “dei cittadini dell'Unione” (art. I – 20.2) e non più dei popoli degli stati.

• Avvio ad un bilanciamento di tipo federale, dove la funzione legislativa e quella di bilancio sono esercitare congiuntamente dal Parlamento e dal Consiglio.

Rapporto Parl. europeo – Parl. nazionali = collaborano in un rapporto interparlamentare. Modello peculiare di checks and balances che valorizza il Parlamento europeo come colegislatore europeo e come titolare di rilevanti funzioni di controllo ma ne sacrifica l'attitudine ad essere partecipe della formazione dell'indirizzo politico.

CAPITOLO TREDICESIMOPRINCIPIO DEMOCRATICO E PRINCIPIO

PARLAMENTARE NELL'UNIONE EUROPEA

Il rapporto principio parlamentare – principio democratico è segnato da una contraddizione:

– il superamento del deficit democratico è proceduto di pari passo con il rafforzamento della legittimazione democratica

– ma la vicenda europea della democratizzazione ha visto anche altri problemi non riconducibili al principio parlamentare.

In breve il problema della democrazia nell'unione europea ha assunto connotati che trascendono il problema del rafforzamento del parlamento europeo.La crescente complessità delle procedure e la crescente burocratizzazione ha aumentato l'estraniamento diffuso dell'opinione pubblica dai processi decisionali.Il processo di allargamento dell'Unione europea ha sollevato interrogativi che riguardano le basi dell'integrazione tra paesi che non provengono dalle democrazie atlantiche .Il problema della democrazia sembra concentrarsi su congegni che consentano al pluralismo di produrre integrazione senza smarrire le potenzialità comprensive inseparabili dall'identità culturale europea.

CAPITOLO QUATTORDICESIMOSUSSIDIARIETA' E DEMOCRAZIA

Il principio di sussidiarietà riveste un ruolo di primo piano nella ricostruzione storica dello sviluppo delle forme di Stato e nella teorizzazione del rapporto società-stato. Il tema della sussidiarietà tocca da vicino il profilo del rapporto tra pluralità sociale e unità statale, e percorre dalle origini lo sviluppo storico dello stato moderno. I gravi conflitti politici sono non solo la giustificazione storica della formazione

dello stato moderno, ma anche il fondamento della sua legittimazione. La necessità dello stato nasce dalla condizione di antagonismo e conflittualità. Esso deve infatti garantire l'unità, la convivenza pacifica ed organizzata.Lo stato costituzionale contemporaneo, avendo coniugato un elevato livello di protezione della diversità con la fondazione del potere statale su processi democratici di autodeterminazioni del popolo, rappresenta il più perfezionato approdo del principio della soggettività. Hegel vi aveva individuato il principio degli stati moderni.Sul rapporto stato – società si sono contrapposti due filoni:

1. si basa su una concezione aprioristica dello stato, idea astratta di esso. Si ricollega alla teoria dei sistemi di integrazione. L'unità statale è la risultante di un rapporto di connessione strategica tra governanti e governati. La realtà dello stato prende corpo dalla capacità di far emergere dal pluralismo l'unità politica.

2. Il rapporto stato – società è caratterizzato da influenze culturali diverse, ma ciò non comporta una rigida separazione e incomunicabilità tra le due sfere, anzi tale contrapposizione è esigenza delle democrazie pluralistiche che richiedono proprio limitazioni del potere statale al fine di preservare spazi di libertà individuale e collettiva.

In questo dibattito un ruolo fondamentale ce l'ha il principio di sussidiarietà che ha costantemente oscillato tra i due poli integrazione/opposizione.

Nella letteratura italiana è mancata a lungo una riflessione sul principio di sussidiarietà. Ciò si spiega alla luce di una diffusa diffidenza verso una cultura della sussidiarietà, al contrario di altre aree culturali dove invece la discussione ha fatto emergere filoni culturali vari.L'unica eccezione, in Italia, è rappresentata da un saggio di Tosato del 1959 nel quale egli avvertiva che la sussidiarietà non tagli fuori l'individuo, tutt'altro lo assorbe nella dimensione comunitaria e esso ha una valenza conciliativo ed armonizzatrice.A ravvivare l'interesse della letteratura italiana per il principio di sussidiarietà è stato lo sviluppo crescente del terzo settore, legato alla

crisi dei due grandi sistemi di regolazione sociale: stato e mercato. Il terzo settore comprende forme di organizzazione sociale diverse accomunate dall'assenza di scopo di lucro e perseguimento di fini solidaristici. Emersione di una terza modalità di regolazione sociale affidate a forme collettive orientate dal principio di solidarietà.Evoluzione del significato del principio di sussidiarietà nelle costituzioni delle società plurali contemporanee e sua incidenza sulla collocazione costituzionale del terzo settore. Il principio solidaristico si proietta sul piano della convivenza in società con un elevato livello di differenziazione.

-Filoni che hanno condizionato la discussione sulla sussidiarietà- Innanzitutto contributo dell'Althusius che si concentrò sull'organizzazione del consenso in un assetto politico pluralizzato e parcellizzato. Ipotizzò un assetto federalistico su base sussidiaria dove il popolo è insieme organizzato in corpi collettivi. Il pensiero althusiano pone l'accento sulla concordanza come pilastro di un'organizzazione sociale di cui però si vuole conservare il particolarismo.La tesi di Althusius verrà ripresa dal federalismo tedesco.Interpretazioni liberali della scuola di Friburgo (anni '50 e '60). Esse riconoscono il primato delle iniziative individuali ma lo stato ha il compito di preservare un ordine sociale. Lo stato è garante, assicura il dinamismo del mercato. Questa posizione contiene elementi significativi di sussidiarietà.In Germania il principio di sussidiarietà è principio di struttura, non scritto, del diritto costituzionale.Negli Stati Uniti la sussidiarietà è incentrata sul primato delle iniziative individuali e di mercato. Sono affidate ai privati le istituzioni culturali e scolastiche. Questa visione ha avuto influssi soprattutto nell'esperienza federale statunitense. Il modello federale è un assetto di unità autonome, sistema di ordinamenti spontanei che si autocoordinano.Nell'Europa continentale invece il principio di sussidiarietà ha un significato diverso. Esso è irriducibile a mera clausola di limitazione dell'intervento pubblico. Il principio di sussidiarietà è criterio guida di processi di socializzazione dei poteri pubblici e di democratizzazione della comunità politica.Esso è apparso più come congegno per la composizione dei conflitti che

come difesa contro il potere statale. Si fonda su una visione consensuale del corpo sociale.Hayek distinse tra organizzazioni ed ordinamenti spontanei. Questi ultimi sono flessibili all'adattamento e all'evoluzione dei bisogni della società.

CAPITOLO QUINDICESIMO SUSSIDIARIETA' VERTICALE

Tale principio ha inquadrato la garanzia delle unità minore nella confluenza organica di queste nei livelli più elevati dell'organizzazione territoriale.Interrogativo: è clausola di rafforzamento del potere centrale oppure è volto ad arginare il potere centrale e quindi clausola di salvaguardia delle sfere di competenza statale o infrastatuali.Esso è apparso come fattore di rafforzamento dei modelli federali o regionali che putano all'integrazione tra i diversi livelli di governo → ordinamento tedesco dove il principio di sussidiarietà è espressamente formulato nell'art. 72 GG, e ordinamento spagnolo dove pur in assenza di un riconoscimento esplicito sono presenti elementi di sussidiarietà.

Alcune implicazioni del principio di sussidiarietà nei sistemi autonomistici:

– assetto che lascia ampio spazio a competenze concorrenti– da luogo ad un sistema binario– interessi generali/interessi locali

Nella storia dello stato federale il principio di sussidiarietà si è presentato con caratteri diversi. Nell'ordinamento della Legge fondamentale il tema della sussidiarietà si incardina nel collegamento tra principio dello stato federale e principio democratico.Hesse prende le distanze dal modello kelseniano, dove l'assetto è

strutturato secondo un criterio gerarchizzato e non sussidiario.Altra ipotesi criticata è quella di Smend secondo la quale il Bundestaat darebbe vita ad un ordinamento fondato sull'accordo e sulla cooperazione fra i suoi elementi costitutivi e retto da principi di lealtà nei rapporti reciproci. La concezione hessiana dello stato federale unitario coglie tutte le connessioni con i principi della Legge fondamentale che ha portato a compimento un processo evolutivo in cui i Lander hanno partecipato alla dinamica dello stato federale. Il principio dello stato federale si integra con quelli della democrazia e dello stato sociale → profilo verticale che si aggiunge a quello tradizionale orizzontale. I due profili non sono contrapposti ma si integrano. L' antica contrapposizione tra democrazia e stato federale è venuta meno e l'edificio si configura come completamento essenziale dell'ordinamento democratico liberale. Ai fini della comprensione dell'assetto federale è centrale il principio di sussidiarietà. Le discussioni sull'art. 72 GG sono utili per capire le varie opzioni ricostruttive del principio di sussidiarietà. Nell'art. 72 è contenuta la clausola di sussidiarietà che è legata alla legislazione concorrente → ispirata alla concorrenza tra Bund e Lander tradottosi in un rapporto molto flessibile tra legislazione federale e legislazione dei Lander. La riforma del '94 ha portato ad un nuovo testo dell'art. 72 dove la competenza sussidiaria del Bund viene sottoposta al criterio di stretta necessità.Questo nuovo criterio ha suscitato incertezze circa il rilievo concreto del principio di sussidiarietà come criterio di distribuzione di competenze federali tra Bund e Lander. L'opinione diffusa è che la riforma ha introdotto un correttivo più forte a tutela delle autonomie dei Lander.Nel 2006 Riforma federale competenze tra Bund e Lander è l'aspetto→ significativo. Non c'è abbandono del federalismo sussidiario, però vi è una sua riformulazione, con i Lander che fanno da perno.In seguito alla riforma la competenza concorrente vede dei diversi livelli di intensità dell'ingerenza federale:

1. maggiore intervento del Bund nelle materie di competenza concorrente

2. restrizioni più penetranti al Bund. L'art. 74 elenca infatti una serie di materie

3. varie materie dove l'intervento federale è attivamente contrastato dai Lander.

Gli ordinamenti regionali hanno mostrato sempre una certa resistenza al principio di sussidiarietà . La sussidiarietà implica una forte coesione tra le regioni favorendo al tempo stesso un'integrazione tra i diversi livelli di governo.Ha trovato una minore capacità di adattamento nel regionalismo perchè le regioni esprimono un maggiore grado di strutturazione tra potere centrale e poteri locali. E proprio perchè il grado di integrazione fra stato e autonomie regionali è più debole, le costituzioni degli stati regionali si sono preoccupate di disciplinare puntualmente questi criteri. Il regionalismo è strettamente connesso alla tutela delle minoranze, coinvolgendo la tutela delle situazioni di marginalità economico-sociale. Accogliere il principio di sussidiarietà avrebbe potuto causare rischi di erosione delle autonomie locali. Ma ciò non deve far pensare ad una sua incompatibilità con il regionalismo.Fanno da sfondo all'introduzione del principio di sussidiarietà negli ordinamenti regionali le proposte di riforma susseguitesi negli anni '90. La proposta di riforma del '97 proponeva come canoni guida di distribuzione di competenze tra stato ed enti territoriali i principi di sussidiarietà e di differenziazione.La l. n. 59/97 prevedeva l'introduzione del principio nei rapporti regioni/enti locali minori. Infine il legislatore aveva definito in modo più puntuale i criteri che guidano l'applicazione del principio di sussidiarietà nei rapporti fra regioni ed enti locali minori delimitandolo verso l'alto, in base al criterio della necessità dell'unitario esercizio delle funzioni a livello regionale,e verso il basso a quello della esclusione delle funzioni incompatibili con le dimensioni territoriali associative degli enti locali.Un ulteriore passo in avanti è stato fatto con la riforma del titolo V della Costituzione del 2001 che ha optato per una sussidiarietà verticale.Significativo è il ruolo attribuito alla leale collaborazione, perno del nuovo assetto delle funzioni amministrative.Più problematica è invece l'incidenza della sussidiarietà sulla legislazione. Il tentativo più elaborato di configurare una sussidiarietà legislativa su deve ad una sentenza della Corte costituzionale (n. 303 del 2003). Il principio si esplicherebbe su due piani differenti, quello relativo a valutare che l'interesse pubblico sottostante all'attrazione in sussidiarietà sia

proporzionata, non affetta da irragionevolezza, e quello della operatività del principio attraverso accordi procedimentalizzati tra Stato e Regioni.La riforma del 2001 avrebbe portato a compimento un modello di competenza legislativa sussidiaria.

CAPITOLO SEDICESIMOFEDERALISMO EUROPEO E MODELLI FEDERALI

Lo sviluppo dell'idea federalista in Europa non coincide del tutto con quello degli ordinamenti federali. Uno dei testi classici del pensiero dei federalisti nel II dopoguerra, il Manifesto di Ventotene, mostra una forte proiezione verso il futuro dell'idea federalista europea. E vede un trascendimento dei modelli federali costruiti sull'idea dello stato nazione.Agli autori del manifesto lo stato nazione appariva inadatto a vedere garantiti gli interessi di tutti gli uomini, e prendeva quindi le distanze dallo stato federale tedesco.Tuttavia il federalismo radicale del Manifesto, benchè affascinante, era inidoneo alla comprensione degli sviluppi del processo di integrazione europea dal 1950 in poi. Tale processo si è misurato sin dalle origini con le esperienze federali. Nel suo sviluppo c'è stato il recepimento di istituti tipici delle esperienze federali e il loro adattamento ad un contesto che doveva conservare spazi rilevanti alla dimensione degli stati.L'Unione deve essere garanzia di un ordinamento che ha l'obiettivo di creare intrecci stretti tra gli Stati in Europa. Sono presenti due elementi peculiari: la cittadinanza e il territorio. Il terzo elemento, la sovranità, è invece carente. L'Unione ha dato vita ad un sistema di relazioni interstatali, ma ad un peculiare sistema istituzionale dove gli Stati membri sono ricompresi senza far venir meno la qualità di questi come soggetti di diritto internazionale.Vi è un nodo problematico: l'intrinseca contraddizione della formula dell'UE che non è riconducibile al paradigma della statualità, ma ha utilizzato al tempo stesso paradigmi tipici di questao.

Il paradigma federalista ha rappresentato in alternativa a quello intergoverantivo e funzionalista, la più convincente chiave di interpretazione della direzione presa dal processo di integrazione. La forza di un processo di federalizzazione si sarebbe gradualmente imposta nei fatti. L'Unione si è quindi rivelata un banco di prova decisivo per saggiare le potenzialità del principio federativo.