Diritto Amministrativo - Appunti Frego · Rossi propone che la nozione di diritto amministrativo...

Filippo Galluccio

Appunti di Diritto Amministrativo

Diritto amministrativo.............................................................................................4 Gli interessi pubblici ...............................................................................................7

Definizione di interesse legittimo. ................................................................................... 12 Individuazione dell'interesse legittimo. ........................................................................... 12

Norme in materia di pubblica amministrazione: la costituzione. ........................ 15 La responsabilità e gli organi di valutazione interna. .................................................... 17 Articolo 97 comma 1: il buon andamento...................................................................... 18 Il principio di legalità. ........................................................................................................ 19 Leggi provvedimento......................................................................................................... 20

L'organizzazione. .................................................................................................. 21 Gli uffici. .............................................................................................................................. 21 La personalità giuridica...................................................................................................... 22

Competenza, attribuzione, legittimazione............................................................ 24 La legittimazione. ............................................................................................................... 25 Caratteristiche dell'impiego nelle pubbliche amministrazioni. .................................... 26 Soggetti della contrattazione collettiva............................................................................ 27 Il funzionario prorogato.................................................................................................... 27

Le relazioni organizzative. .................................................................................... 28 1. La gerarchia (= governo delle cose sacre). ................................................................. 28 2. La direzione..................................................................................................................... 29 3. Coordinamento. ............................................................................................................. 29 4. Autonomia. ..................................................................................................................... 29 5. Delega di funzioni e avvalimento di uffici. ................................................................ 30 Il controllo........................................................................................................................... 30

L'organizzazione statale........................................................................................ 31 presidenza del Consiglio dei Ministri. ............................................................................. 31 I ministeri............................................................................................................................. 32 Le agenzie. ........................................................................................................................... 33 Gli organi collegiali. ........................................................................................................... 34 Le aziende............................................................................................................................ 34 Gli enti pubblici. ................................................................................................................. 35

L'attività amministrativa. ...................................................................................... 37 Il procedimento amministrativo............................................................................ 40

I sistemi stranieri. ............................................................................................................... 40 Qual è il fondamento costituzionale della legge 241?................................................... 40

La legge 241. ............................................................................................................................ 41 Iniziativa............................................................................................................................... 41 L'istruttoria. ......................................................................................................................... 42 Fase decisoria. ..................................................................................................................... 44 Fase integrativa dell'efficacia............................................................................................. 47

Altri profili della 241............................................................................................... 48 Il silenzio.............................................................................................................................. 50

Alterazioni o carenze nella sequenza procedimentale. ......................................... 52 L'atto amministrativo............................................................................................ 53

Il soggetto. ........................................................................................................................... 54

Filippo Galluccio – Appunti 2000

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Il potere................................................................................................................................ 54 La fattispecie concreta. ...................................................................................................... 54 La funzione.......................................................................................................................... 55 Autoritarietà. ....................................................................................................................... 56 Efficacia. .............................................................................................................................. 57 Esecutorietà......................................................................................................................... 58 Il problema dei regolamenti.............................................................................................. 59

La classificazione degli atti. .................................................................................. 60 Passiamo ora alla classificazione dei provvedimenti. .................................................... 60

La discrezionalità amministrativa. ........................................................................ 62 L'autotutela. .......................................................................................................... 64

L'annullamento. .................................................................................................................. 64 La patologia dell'atto amministrativo. .................................................................. 67

L'invalidità degli atti amministrativi. .................................................................................... 67 La nullità. .................................................................................................................................. 68 Il 3 vizi di legittimità. .............................................................................................................. 69

Violazione di legge. ............................................................................................................ 69 Incompetenza. .................................................................................................................... 69 L'eccesso di potere. ............................................................................................................ 69 Figure sintomatiche dell'eccesso di potere. .................................................................... 70

La discrezionalità tecnica...................................................................................... 71 La responsabilità. .................................................................................................. 71 L'attività di diritto privato. .................................................................................... 72 Appendice.............................................................................................................. 74

Inquadramento storico........................................................................................................... 74 Stato liberal-democratico (1880-1920). ........................................................................... 78

Decentramento e sussidiarietà. ............................................................................................. 79 Altre norme costituzionali che fanno riferimento alla P. A. ............................................ 79

Implicazioni derivanti dall'articolo 97 comma due. ...................................................... 80


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Diritto amministrativo. La lezione precedente a trattato l'evoluzione della sfera pubblica: come si è ampliata la sfera di intervento dei pubblici poteri. Nel medioevo poteva individuarsi uno stato patrimoniale, caratterizzato dall'elemento territorio come fondamentale e unico per il rapporto Stato-pubblico potere, dove ogni forma di rapporto veniva disciplinato dal diritto privato. XII-XVI secolo: stato assoluto. Si ha divaricazione tra modello continentale e modello anglosassone. Si ha un primo embrione di intervento pubblico: giustizia, difesa, ordine pubblico. Nel 1215 abbiamo la Magna Charta in Inghilterra: il sovrano è obbligato a rispettare i contenuti della legge. 1700: stato di polizia: significativo ampliarsi della sfera pubblica. Dopo la rivoluzione si avvia la prima fase del liberismo, a cui corrisponde un contrarsi della sfera pubblica (stato minimo). Unica eccezione è la materia dell'istruzione, perché si voleva sottrarla alla Chiesa. Seconda fase dello stato liberale. Ampliarsi di fatto della sfera pubblica convivente con dichiarazioni di principio opposte. In Italia:1848-1880. Sostanziale indistinzione tra amministrare e governare, attraverso il modello per ministeri. Il ministro è organo politico ma anche capo dell'apparato amministrativo. C'è una forte gerarchia: Sistema competenze concorrenti (a livello di apparato) e il superiore dispone dell'inferiore (livello di persone). A questa fase segue quella liberal-democratica:1880-1920. Si ha un ampliarsi delle attività, evoluzione della sfera pubblica collegata all'ampliamento del suffragio (censo > contribuenti > possibilità di voto). Si ha altresì un ampliarsi delle strutture organizzative adottate. Essendo aumentate le funzioni, vi è la necessità da un lato di aumentare il numero di ministeri, dall'altro viene recuperato il vecchio modello abbandonato con l'unificazione, delle aziende. 1904 nazionalizzazione delle ferrovie; 1903 aziende municipalizzate. Adozione di una disciplina delle aziende che operano a livello municipale e provinciale. Perché si adotta il modello dell'azienda? Serve a gestire in maniera più autonoma attività che hanno sostanzialmente natura imprenditoriale. Il modello ministeriale ha troppe regole e troppe procedure. Sono soprattutto comuni e provincie che cominciano a gestire attività importanti a livello locale (es. assistenza, trasporto pubblico). In questa fase comuni e provincie acquistano ruolo rilevante. Sono veri e propri enti autarchici, nel senso che possono perseguire interessi propri, hanno un margine di libertà rispetto allo Stato. I loro organi sono diventati totalmente elettivi. A questa fase segue la successiva fase fascista. Si verificano due grandi fenomeni:


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1. Forte omogeneizzazione politica, che vuol dire, per quanto concerne le autonomie locali, l'annullamento: i loro organi non sono più elettivi. Forte tendenza all'accentramento, che si manifesta anche in un sistema di contabilità unificato nelle ragionerie. Per quanto concerne il personale. Excursus: nel periodo liberal-democratico si pongono problemi che rimangono fino ad oggi:

• rapporto tra politica ed amministrazione. I dipendenti pubblici non vogliono subire le pressioni dei politici del momento, perché invece la politica (= scelte di carattere generale operate dagli organi rappresentativi) deve influenzare l'agire amministrativo. Per risolvere il problema si estende l'ambito di operatività della legge alla maggior parte della disciplina organizzativa, in modo da ridurre il margine di discrezionalità dei soggetti coinvolti.

• Il pubblici impiegati vogliono avere la sicurezza di non poter essere allontanati perché sgraditi. Lo ottengono nel 1908, legge che disciplinalo stato giuridico del personale. Si avvia quel processo ininterrotto fino ai tempi nostri tale per cui si scambia la sicurezza del posto di lavoro e altre forme di tutela con un trattamento economico che comincia ad essere più basso.

• Il fascismo obbliga ad iscrivermi al partito e giurare fedeltà a al regime. Il personale viene fortemente controllato da parte del partito unico. Per i conflitti sul lavoro operano le corporazioni.

2. Ulteriore diversificazione dei modelli organizzativi. Excursus: accanto al modello azienda cominciava a formarsi il modello dell'ente pubblico territoriale. Si caratterizza per essere indirizzato ad una funzione specifica. Comincia ad affermarsi per:

• pubblicizzazione di strutture private, 1890 IPAB (istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza) che ora sono sottoposte a controllo pubblico;

• specializzazione di attività pubblicistiche che vengono esercitate da soggetti distinti dallo Stato con il modello dell'ente pubblico funzionale.

Questo modello dell'ente pubblico si espande notevolmente (es.OMI opera per la maternità e l'infanzia). Si afferma anche il modello per società. Lo stato diventa operatore economico sia acquisendo azioni di imprese private, che gestisce tramite holding, tra cui ricordiamo l'IRI, sia facendosi esso stesso imprenditore, costituendo delle imprese pubbliche. 1948 avvento della carta costituzionale. Sottolineamo due profili: 1. La costituzione pone obiettivi numerosi e diversificati rispetto al passato ed impegna i pubblici poteri a perseguirli: si va dalla tutela del credito al diritto dovere di educare i figli, all'obbligo di mantenimento del lavoro. 2. La costituzione rimarrà in una qualche misura in attuata e si verificherà una discrasia tra costituzione materiale e costituzione formale.


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Negli anni 50 la costituzione viene disattesa in molte sue parti; es. istituzione delle regioni. Viene conservato il testo unico delle leggi provinciali e comunali, salvo per quelle parti apertamente confliggenti con la costituzione. Il segretario comunale e provinciale, statalizzato in epoca fascista, tale rimane. La corte costituzionale, entrata in vigore nel' 56, ha un grosso lavoro da svolgere. Nella sua sentenza prima nega che la costituzione si distingua in norme programmatiche e non: va rispettata puntualmente. Negli anni '60 si ha il fenomeno della programmazione fallita, nel senso che si cerca di adottare il piano economico nazionale, ma questo si rivela troppo complesso. Si opterà per programmazioni limitate. Si pongono le basi per l'istituzione delle regioni: si amplia la sfera pubblica con l'adozione dei modelli precedentemente indicati. Anni 70: si caratterizzano per un ulteriore espansione della sfera pubblica. Legge n. 833 del 1978: servizio sanitario nazionale. La legge vuole garantire a tutti tutto gratuitamente. Adozione di numerosissime leggi-quadro (quelle che devono orientare le regioni in alcune materie). Negli anni '80 il welfare state entra in crisi. È una crisi sia:

• fiscale: i contribuenti non sono più disposti all'esborso; • di efficacia (intesa come il raggiungimento dell'obiettivo) e di efficienza (intesa come

raggiungimento dell'obiettivo al minor costo). Sono gli anni della contrazione. Forte recupero del centro rispetto al sistema regionale. Gli anni 90 reagiscono alla centralizzazione con il federalismo. Sono anni importanti, accadono moltissimi eventi:

• 1990, legge n. 241 sul procedimento amministrativo; • nuovo ordinamento delle autonomie locali. Legge n. 142 del 1990: nuova disciplina

di comuni, provincie, etc.; • 1993 decreto legislativo n. 29: privatizzazione del pubblico impiego. Il decreto n. 80

del 1998 modificherà ed integra questo decreto; • riforme Bassanini, sono quattro e comportano la semplificazione amministrativa; • legge n. 205 del 2000: nuovo processo amministrativo.

Gli anni 90 sono quelli in cui si ritorna al privato, sia con riferimento al pubblico impiego e alle strutture. Si procede ad una notevole delegificazione (vedi la autocertificazione). Lo stato deve ritrarsi quanto più possibile, fin dove può operare la società.


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Gli interessi pubblici Visto che stiamo teorizzando l'idea della privatizzazione, abbiamo due fenomeni importanti:

• richiesta di privatizzazione • mondializzazione dei mercati • appartenenza al U.E.

questi fenomeni non ci fanno riflettere sulla necessarietà dell'esistenza del diritto amministrativo. Rossi (testo) dice: è vero che lo stato perde sua centralità. Tuttavia vi sono sempre degli i interessi a cui l'individuo non può provvedere da sé medesimo, e devono comunque essere tutelati dallo Stato, e non è sufficiente una struttura così lontana come può essere l'U.E. o il ricorso ai sistemi di mercato. Ci sono interessi che le attività organizzate devono perseguire, e questo giustifica la presenza di un diritto amministrativo. Nota bene: anche quando si fa ricorso al diritto privato, la pubblica amministrazione inserisce sempre dei momenti pubblicistici. Rossi propone che la nozione di diritto amministrativo sia: parte del diritto che studia gli interessi a protezione necessaria secondo le valutazioni di quello che è un ente territoriale, e quindi le norme di diritto amministrativo sono quelle che individuano di interessi da tutelare e li affidano alla pubblica amministrazione. Che cos'è un interesse? Ci sono molteplici definizioni. L'interesse è la relazione che lega un soggetto ad uno scopo. L'interesse e suscettibile di qualificazioni giuridiche, cioè può essere considerato dall'ordinamento che lo qualifica in un certo modo. Se l'ordinamento non lo considera, è un interesse di fatto, altrimenti l'ordinamento giuridico può tradurlo in una situazione giuridica soggettiva. Es.: articolo 32 della costituzione, diritto alla salute. Salute tutelata come diritto del singolo e interesse della collettività. L'ordinamento prende addirittura a livello costituzionale l'interesse alla salute, e lo qualifica giuridicamente. L'interesse va tenuto distinto dal semplice bisogno, che è frutto di una valutazione mera mente psicologica. Concetto dell'interesse rilevante giuridicamente ma non qualificato come posizione giuridica soggettiva. Es. la legge sul procedimento amministrativo afferma il diritto di accesso. Che è titolare del diritto? Chiunque ne abbia interesse. E da intendersi come interesse legittimo o qualsiasi interesse materiale. Es. arrivo terzo ad un concorso pubblico in cui i primi due prendono il posto. Questo è interesse legittimo ad accedere all'elaborato. Es. sono psicologo che vuole verificare i criteri di correzione degli elaborati. È interesse giuridicamente rilevante ma non legittimo. La giurisprudenza attribuisce il diritto di accesso allo psicologo. Gli interessi: seconda parte. Non tutti gli interessi sono qualificati come posizioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi-interessi legittimi).


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Es. dell'interesse ad agire. Ci sono interessi che non sono neanche giuridicamente rilevanti, ma che vengono chiamati interessi di fatto. In ordine ai soggetti portatori gli interessi si distinguono in: individuali e generali. Secondo le teorie sviluppate nella prima fase del liberalismo (Bentham, Rousseau) l'interesse generale altro non è che la somma degli interessi individuali. Questa teoria è stata ben presto superata, tenendo conto che gli interessi sono antagonisti, non ogni interesse può essere soddisfatto dal singolo individuo (ad es. giustizia e difesa). Proprio dalla necessità di soddisfare interessi ultraindividuali nasce la società, il gruppo. Se è un gruppo organizzato si parla di una collettività, e i suoi interessi possono essere definiti collettivi; se il gruppo non è organizzato, si parla di interessi diffusi. Tra organizzazione e gruppo può esserci o meno coincidenza. Es. lo stato è un esempio di organizzazione in cui tutti i cittadini partecipano. Pensiamo anche a gli ordini professionali. C'è coincidenza tra gruppo e organizzazione. A volte questa coincidenza non c'è: un esempio ne è il sindacato. Per noi rilevano gli interessi degli enti territoriali: questi interessi vengono definiti interessi generali. Nota bene: il termine " interesse collettivo, viene spesso usato anche in questo senso. La definizione data di interessi generali ha valore solo tendenziale. In un sistema di pluralismo di enti, nessun ente può definirsi portatore di un interesse generale, è un po' una finzione (tutte le collettività organizzate sono portatrici di interessi generali). In questa realtà multiorganizzativa le competenze si distribuiscono secondo il criterio della pertinenza. Avvertenza: ci sono degli interessi che comunque non possono essere soddisfatti. Es. problema del buco d'ozono: chi se ne deve occupare? Chi si fa carico di queste interesse? Più che di interesse generale, nel diritto amministrativo si parla di interesse pubblico. Come si fanno ad individuare interessi pubblici? La sera degli interessi pubblici è delimitata da gli enti territoriali. Gli interessi pubblici sono frutto di una qualificazione giuridica. Gli interessi privati hanno carattere patrimonialmente valutabile; gli interessi pubblici non hanno prevalentemente carattere valutabile. Interessi pubblici e interessi privati possono essere convergenti, ma anche venire in contrasto (es. espropri, tasse). La costituzione italiana individua alcun interessi pubblici; prescrive espressamente che determinati interessi pubblici siano perseguiti (salute, lavoro, istruzione). Al di là di quest'indicazione, il legislatore è libero di identificare gli interessi pubblici da perseguire. Nota bene: vige il principio di legalità. È la legge che provvede ad identificare gli interessi pubblici. L'altro principio è quello della democraticità. Il risultato è che l'interesse pubblico viene ad essere tutelato due volte: a livello astratto dalla legge. Es. corretto utilizzo del territorio; legge n. 10 del 77 impone che si possa trasformare il territorio solo previa concessione edilizia;


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a livello concreto. Nel momento in cui la pubblica amministrazione deve decidere se lasciare o meno la concessione edilizia con riferimento a quella specifica fattispecie. Si valuta in concreto interesse pubblico al rilascio. Gli interessi in gioco al momento della valutazione in concreto della sussistenza dell'interesse pubblico all'adozione dell'atto amministrativo, possono essere tra loro in conflitto. Es. le due farmacie. Interessi privati tra loro e interessi pubblici tra loro in conflitto (per quest'ultimo caso es.: autorità per l'ambiente vs autorità per l'industria). Come si risolvono questi conflitti?

• Attraverso un procedimento (procedimentalizzazione); • programmazione; • organi collegiali. Devono decidere secondo unanimità se sono perfetti, a maggioranza

se sono imperfetti. La legge 241 ha introdotto la • conferenza di servizi. Non ce ne occupiamo adesso.

Gli interessi che vengono qualificati come posizioni giuridiche soggettive dalla costituzione sono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi, che sono dunque le posizioni giuridiche che il cittadino vanta confronti dell'amministrazione. Ci interessa in particolare l'articolo 24 è la articolo 113. Sono posizioni difficili da capire e da distinguere. La nozione di interesse legittimo ha inizialmente valore processuale e successivamente, con l'entrata in vigore della costituzione, carattere sostanziale; questo perché la costituzione, in particolare all'articolo 24 sostanzialmente assimila i diritti soggettivi agli interessi legittimi. Mentre il diritto soggettivo che il privato vanta nei confronti di un altro soggetto è identico a quello che vanta verso la pubblica amministrazione, l'interesse legittimo è esclusivamente correlato all'esercizio di un potere (quindi solo nei confronti della pubblica amministrazione). Nozione di diritto soggettivo. Nigro: è la posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dall'ordinamento giuridico in ordine ad un bene e consistente nell'attribuzione al medesimo soggetto di una forza che si concreta nella disponibilità di strumenti vari (poteri, facoltà) atti a realizzare in modo pieno interesse al bene. (Ad es. tra i diritti privati il diritto di proprietà, tra gli interessi pubblici il diritto al voto). Ciò può avvenire senza la collaborazione di altri (diritto assoluto), o con la collaborazione attiva di altri (diritto relativo) o con la soggezione (diritto potestativo). Nozione di interesse legittimo. C'è stata un'evoluzione circa la nozione di interesse legittimo, che è bene conoscere in quanto esistono sostenitori di varie teorie. 1. Tradizionalmente interesse legittimo è considerato un interesse individuale connesso con l'interesse pubblico e protetto dall'ordinamento in via incidentale e indiretta. Si parla di teoria della tutela riflessa. Questa definizione è ritagliata sul modello del diritto soggettivo e coglie la realtà sostanziale dell'interesse legittimo, ma incorre in una contraddizione che i suoi detrattori definiscono insuperabile, e cioè che gli interessi legittimi sorgono in relazione a norme che per definizione non si occupano di loro. Inoltre si dice: il privato, quando fa valere un suo interesse legittimo, non si affianca alla pubblica amministrazione, ma si


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contrappone ad essa (Ramelletti). Es. l'ordinamento giuridico tutela il proprietario di un bene, che è titolare di un diritto soggettivo. Tuttavia, interesse pubblico alla costruzione di opere pubbliche, impone di intervenire su questo bene. In base a questa teoria l'ordinamento giuridico solo incidentalmente si occupa dell'interesse del privato, fornendogli la possibilità di presentare opposizione durante il procedimento. L'unico interesse che ha la pubblica amministrazione è tutelare l'interesse pubblico. Secondo la teoria, ci sarebbe una tutela riflessa del privato (ad esempio la comunicazione delle date d'orale a chi ha passato lo scritto di un concorso pubblico), che si affianca alla pubblica amministrazione; tutte l'anno l'interesse pubblico tutti lo in maniera riflessa il privato. Questa teoria è in declino. 2. La seconda teoria si traduce come pretesa alla legalità dell'azione amministrativa (Virga).L'interesse legittimo è un interesse ad un comportamento da parte della pubblica amministrazione, e cioè consiste in una pretesa alla legittimità dell'azione amministrativa. Questo postula l'esistenza di un dovere della pubblica amministrazione di osservare la legge, ma questo allora significa che a ciò deve corrispondere una situazione favorevole in capo non solo ad uno o a più soggetti determinati, bensì a tutti. A questo difetto della teoria, che tutti avrebbero interessi legittimi, i sostenitori hanno precisato che l'interesse legittimo è fissato in capo soltanto ad alcuni soggetti. Quali sono? Coloro i quali sono titolari delle cosiddette posizioni legittimanti. Nessuna norma legislativa che si riferisca alla tutela dell'interesse legittimi (quindi ne norme relative al testo unico sul Consiglio di Stato del 1924, né la legge sui TAR del 1971) precisano quali siano le posizioni legittimanti, cioè quali siano le posizioni in base alle quali possa vantarsi un interesse legittimo. È stato merito della dottrina e della giurisprudenza individuare tra i vari rapporti su cui incide l'esercizio della potestà discrezionale della pubblica amministrazione, le singole situazioni legittimanti: titolarità di un diritto soggettivo destinatarietà di un precedente provvedimento amministrativo partecipazione ad una gara o ad un concorso rapporto di subordinazione speciale dovere dell'amministrazione di provvedere in ordine ad una domanda del privato. Nota bene: non ad ogni attività di tipo autoritativo corrisponde un interesse legittimo. Quando? Figure sintomatiche, posizioni legittimanti. Siamo nell'ambito dell'interesse legittimo come pretesa alla legittimità del comportamento della pubblica amministrazione. Esaminiamo le singole posizioni legittimanti.

• Titolarità di un diritto.Quando c'è un diritto soggettivo ma interviene pubblica amministrazione, si dice che quel diritto si affievolisce e desiderata ad interesse legittimo. Es. diritto di proprietà. Interviene l'espropriazione. Il proprietario e titolare di un interesse legittimo. Es. 2 il titolare di una concessione su un bene demaniale è titolare di un diritto soggettivo. Se la pubblica amministrazione tuttavia adotta un provvedimento (es. revoca), insorge un interesse legittimo.


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• Destinatarietà di un precedente provvedimento.Supponiamo che un soggetto, un magistrato, sia stato assunto e incardinato nell'ambito della pubblica amministrazione. Successivamente viene adottato un provvedimento di trasferimento. In ordine a questo provvedimento il soggetto ha un interesse legittimo.

• Partecipazione a gara o concorso.Supponiamo che un soggetto abbia partecipato ad una gara pubblica, un appalto. Supponiamo che ritenga che il procedimento non sia stato svolto regolarmente e la giudicazione illegittima. I partecipanti al bando sono titolari di un interesse legittimo.

• Rapporto di subordinazione speciale.Militare: tutti gli atti che riguardano la sua permanenza in tale situazione si traducono in situazioni di interesse legittimo.

• Dovere dell'amministrazione di provvedere.Vi sono dei casi in cui il privato può fare domande alla pubblica amministrazione in cui non c'è il dovere di rispondere (es. chiedo una nuova strada). Se però chiedo una concessione edilizia per il mio terreno, la pubblica amministrazione al dovere di rispondere. Se non risponde, posso agire contro il suo silenzio.

Nota bene: non è detto che la titolarità di una di queste posizioni attribuisca sempre e solo un interesse legittimo, può attribuire un diritto soggettivo vero e proprio. Teoria dei diritti perfetti. La cassazione ha evidenziato: 1. Dei diritti su cui la pubblica amministrazione non può incidere. Non è vero allora che l'intervento della pubblica amministrazione origina un interesse legittimo. 2. Dei diritti insopprimibili, ad esempio la salute, v. 1. Se la pubblica amministrazione interviene senza alcun potere, in mio diritto soggettivo non si affievolirà mai. La teoria presenta qualche difettuccio. Nota bene: le prime due teorie sono sostanzialistiche, l'ultima processualistica. L'ultima teoria ha carattere processuale. Un estremo considera interesse legittimo nulla altro che l'interesse ad agire, e si traduce quindi ne la possibilità di impugnare l'atto. I meno estremisti sostengono che la posizione processuale sarebbe doppiata da una posizione sostanziale, e cioè il diritto di annullamento dell'atto illegittimo. Questo orientamento considera restrittivamente gli strumenti di tutela, cioè considera che gli strumenti di tutela dell'interesse legittimo siano esclusivamente di carattere processuale, mentre in realtà vi sono anche i ricorsi in via amministrativa, cioè i ricorsi che si possono presentare alle stesse autorità amministrative. Oltre che altre forme di influenza sull'esercizio del potere che esamineremo tra poco. Secondo questa teoria l'interesse legittimo quindi sorge solamente nel momento patologico della lesione, ma questo fatto non tiene conto che invece l'interesse legittimo preesiste alla lesione, tant'è vero che il soggetto può anche rinunciare a far valere il proprio interesse e prestare anche acquiescenza.


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Riassumendo...Guicciardi è il principale formulatore di questa posizione sostanziale: interesse legittimo si ha con il momento patologico. La posizione processuale vede il sorgere dell'interesse legittimo con il diritto di chiedere l'annullamento dell'atto amministrativo. I processualisti oggi non sono considerati quasi da nessuno, sono stati superati dalla legge 241, che fa sorgere l'interesse legittimo molto prima del momento patologico della lesione, nel procedimento. La dottrina e la giurisprudenza oggi sottolineano infatti questa tematica: il collegamento tra l'esercizio del potere e l'interesse materiale (quello che viene definito comunemente " mio interesse " ) del singolo, cioè l'interesse che ho in ordine al bene, è visto non solo come limite all'esercizio del potere, tant'è che per esempio, se la pubblica amministrazione può costruire una strada espropriando 10 soggetti o progettare una deviazione che importi solo 5 espropri, è del tutto illegittimo il comportamento della pubblica amministrazione che oprta per l'alternativa a e non per l'alternativa b, ma anche come elemento che contribuisce alla determinazione in concreto dell'interesse pubblico, cioè si porta l'attenzione al procedimento di formazione dell'atto. Con la 241, chi ha interesse legittimo può partecipare al procedimento. La pubblica amministrazione può notificare l'apertura di un procedimento. L'interesse legittimo è un interesse sostanziale che io posso far valere già nel corso del procedimento amministrativo. A questo punto la pubblica amministrazione può influire sull'esercizio del potere cooperando alla corretta esplicazione del potere e può intervenire preventivamente a correggerne le deviazioni; quindi si va dal potere di provocare l'annullamento giurisdizionale ai ricorsi in via amministrativa, alla partecipazione procedimentale, al potere di dare inizio al procedimento. Quindi l'interesse legittimo appartiene all'ambito sostanziale sia perché l'interesse protetto è un interesse materiale, sia perché la sua protezione deriva dalla stessa norma regolativa del potere (interesse qualificato dall'ordinamento giuridico). A cosa assomiglia? Ad un diritto di credito; perché può essere fatto valere solo nei confronti di un soggetto determinato: la pubblica amministrazione, e quindi è correlato ad una prestazione altrui. Definizione di interesse legittimo. Nigro: è la posizione di vantaggio fatta ad un soggetto e consistente nell'attribuzione al soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere in modo da rendere possibile la realizzazione dell'interesse al bene. L'interesse legittimo consiste perciò in un complesso di poteri di influenza, e in ciò sta sia la sua forza che il suo limite, non potendo mai attingere al bene sperato se non per il tramite dell'esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. Mentre col diritto soggettivo ottengo il bene, l'interesse legittimo è una serie di poteri di influenza sull'azione della pubblica amministrazione. Individuazione dell'interesse legittimo. Inizialmente si diceva che era interesse legittimo ogni interesse individualizzato il quale differenzi la posizione di un soggetto rispetto a quella comune. Tuttavia questo criterio presentava qualche problema; per esempio si diceva: la posizione del commerciante nei confronti del provvedimento che autorizzava l'esercizio della stessa attività nella stessa


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zona, fa sorgere in capo a quel commerciante una posizione diversa rispetto a quella del commerciante presente in quella zona. Adottando questo criterio fa attuale (si guarda a chi ha un interesse differenziato e più intenso) si hanno in soddisfazioni in giurisprudenza e dottrina, che passano al criterio delle situazioni legittimanti. È utile in molti casi, ma non decisivo; inoltre, in uno stato di diritto si ritiene non sufficiente rimettere alla definizione giurisprudenziale la formulazione di ipotesi legittimanti. Si passa così al criterio della qualificazione, che è più consono allo stato di diritto; si vuole cioè che l'interesse legittimo non sia più solo interesse differenziato, ma anche qualificato dall'ordinamento. È l'ordinamento giuridico che deve prendere in considerazione specificamente l'interesse dei soggetti. Quando nasce l'interesse legittimo? Non nasce nel momento della lesione, ma nel corso del procedimento, ed in particolare quando sussistono i presupposti previsti dalla legge per l'agire amministrativo. Nasce quando c'è un dovere dell'amministrazione di provvedere. È facile dimostrarlo: quando mi rivolgo alla pubblica amministrazione e la pubblica amministrazione non risponde, già a fronte del silenzio protratto oltre al termine previsto dalla legge per quel procedimento, nasce l'interesse legittimo ad ottenere una risposta da parte della pubblica amministrazione. Questo significa che nessun procedimento è stato avviato. Altro che interesse legittimo meramente processuale perché:

• si può far valere anche in via amministrativa • è generalizzata la facoltà di partecipare al procedimento

a fronte di una domanda con fondamento giuridico nasce l'interesse legittimo l'interesse legittimo nasce di regola quando un provvedimento è illegittimo. Classificazione dell'interesse legittimo. Possono essere:

• di tipo oppositivo (si oppone ad un provvedimento) • di tipo pretensivo (si auspica un provvedimento o un comportamento)

trovano un corrispettivo del diritto soggettivo: • assoluto • relativo

come i diritti soggettivi assoluti, gli interessi legittimi di tipo oppositivo tendono ad eliminare ogni impedimento relativo ad un bene. Gli interessi legittimi di tipo pretensivo possono essere paragonati ai diritti soggettivi relativi, poiché infatti si mira ad un comportamento meramente satisfattivo. A volte interessi legittimi di tipo oppositivo vengono denominati anche conservativi (es. contro l'esproprio), così come quelli pretensivi vengono anche denominati acquisitivi (es. richiesta di licenza). Un ulteriore classificazione:

• strumentali


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• finali. I primi sono quelli propedeutici alla soddisfazione dei secondi; sono costituiti in pratica dai cosiddetti interessi partecipativi (che derivano dalla partecipazione ad un procedimento); es. procedimento disciplinare:

• interesse legittimo strumentale a conoscere la sua esistenza a mio carico • interesse legittimo finale a che il procedimento si chiuda con un'archiviazione

abbiamo inoltre (ma è una teoria ormai spenta) • interessi occasionalmente protetti • diritti affievoliti.

Il fenomeno della affievolimento del diritto viene assai criticato. In base ai soggetti portatori, gli interessi sono stati distinti in:

• individuali • diffusi (collettività generica) • collettivi (raggruppati in associazioni, enti).

Tradizionalmente l'interesse legittimo è di un unico soggetto, anche perché ci sono norme legislative che lo dicono. Di recente tuttavia anche gli interessi diffusi e quelli collettivi hanno ricevuto un qualche riconoscimento, soprattutto in sede legislativa, talora in sede giurisprudenziale. In sede legislativa possiamo fa riferimento alla legge n. 349 del 1986, istitutiva del ministero dell'ambiente, che ha riconosciuto ad alcune associazioni ambientaliste la possibilità di adire il giudice amministrativo a fronte degli interessi ambientali. Una legge del 1998, la numero 281, concerne i consumatori e gli utenti e consente alle associazioni che abbiano dimostrato una certa base d'adesione, di adire il giudice amministrativo od ordinario a tutela degli 'interessi dei consumatori. Ricordiamo la legge in materia urbanistica e d'edilizia, n. 765 del 1997, che consente a chiunque ne abbia interesse, di impugnare una concessione edilizia rilasciata a terzi; la giurisprudenza ha interpretato restrittivamente: solo coloro che abitano in zona. In altri casi invece la giurisprudenza ha allargato; ha consentito in particolare ad associazioni di categoria come i sindacati e gli ordini professionali, di agire in giudizio a tutela degli interessi di questi. Ultimo problema, che accenneremo, è quello della risarcibilità degli interessi legittimi. Tradizionalmente solo i diritti soggettivi sono suscettibili, ancorché violati, di risarcimento. Questo perché il 2043 codice civile è stato interpretato costantemente fino a tempi recenti come norma che si riferisce ai diritti soggettivi e non ha interessi legittimi. Nell'ambito del diritto comunitario e con il suo affermarsi nel nostro ordinamento (es. il diritto U.E. non conosce l'interesse legittimo), gli interessi legittimi sono stati risarciti: Cassazione n. 500, 1999 ha sancito la risarcibilità degli interessi legittimi, con qualche peculiarità.


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Norme in materia di pubblica amministrazione: la costituzione. Rispetto allo statuto Albertino, la pubblica amministrazione è presa in considerazione direttamente dalla carta costituzionale con gli articoli 97 e 98, ma naturalmente non sono solo queste le norme della costituzione che riguardano la pubblica amministrazione. In particolare possiamo individuare tre modelli di amministrazione. 1. Il primo modello è quello prettamente correlato al passato e che trova uno specifico aggancio costituzionale nell'articolo 95: modello dell'amministrazione autorità, amministrazione come apparato servente del governo. Si tratta di un apparato cioè che opera secondo quanto afferma l'articolo 95 della costituzione, e cioè che il governo determina gli indirizzi dell'amministrazione e ne cura l'unità tramite il presidente del Consiglio dei Ministri. Ciascun ministro è a capo di un settore della pubblica amministrazione e ne è singolarmente responsabile. Questa è la tradizionale posizione dell'amministrazione nella forma di governo parlamentare. 2. Vi è poi un secondo modello: amministrazione autocefala. La amministrazione viene considerata come apparato a se, separata dal governo e dal potere politico, ed è regolata esclusivamente dalla legge. La burocrazia amministrativa si auto regola seppur nel rispetto della legge. Abbiamo così un'amministrazione imparziale, gestita da impiegati al servizio della nazione. Il fondamento costituzionale è l'articolo 97. Amministrazione si legittima in questo caso non già come nel modello precedente per la sua idoneità a ad attuare gli indirizzi politici, bensì per l'imparzialità e l'efficienza (artt. 97 e 98). I tre modelli sono stati elaborati dal Nigro. La massima espressione del secondo sono le amministrazione indipendenti, che hanno un diretto rapporto con la legge e soltanto il collegamento con il ministro (es. le autorità indipendenti come la Consob). Amministrazione autocefala: nasce dall'esigenza di una separazione dell'amministrazione dalla politica. 3. Terzo modello è quello dell'amministrazione autonomistca (articolo 5), che viene svolta nel titolo V della costituzione. Stiamo aspettando il referendum per l'entrata in vigore di una legge costituzionale sul federalismo, che andrebbe a modificare il titolo V. L'articolo 5 contiene l'idea di un'amministrazione autonomistca. Riconosce le autonomie locali: ammette che il nostro ordinamento si compone di autonomie locali. Concludendo... ci sono due dialettiche:

1. rapporto tra l'idea di un'amministrazione dipendente dal governo e un'amministrazione indipendente dalla politica;

2. principio dell'accentramento e principio del decentramento (o autonomismo). Una parte della costituzione (articolo 95 circa) delinea un modello accentrato, per ministeri; un articolo 5 con lo sviluppo del titolo V delinea invece un'amministrazione fortemente decentrata. Altra visuale.


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La costituzione ha rivoluzionato il quadro delle istituzioni, ad es. inserendo le regioni ma anche attribuendo una vera e propria autonomia agli i enti locali, che erano meri enti autarchici. Ma soprattutto ha rivoluzionato i compiti che devono essere svolti dall'amministrazione. Infine, ha preso in considerazione direttamente la pubblica amministrazione, dedicandole gli articoli 97 e 98, che dettano importanti principi su di essa. In tal modo si è distinta la funzione amministrativa dalle altre funzioni costituzionali. Non abbiamo più la funzione governativa in cui viene assorbita la funzione amministrativa, ma si tratta di due funzioni distinte. Lo stesso articolo 5 innova enormemente il sistema amministrativo riconoscendo il pluralismo politico istituzionale, e in tal modo affermando che l'amministrazione non è più solo amministrazione dello Stato-persona esercitata direttamente o indirettamente dallo Stato, perché anche gli enti territoriali (comuni, province, regioni) sono titolari di funzioni proprie, che sono proprie perché sono state loro attribuite dalla legge. L'amministrazione non è più amministrazione dello Stato, ma si distribuisce tra Stato e altri enti territoriali. L'amministrazione si distribuisce equamente tra diversi soggetti che ne hanno la titolarità per legge. Nota bene: in nostro titolo V affida in linea di principio l'amministrazione all'ente locale. Un secondo profilo da mettere in luce è l'impostazione teleologica rinvenibile nella costituzione: vuol dire che nella costituzione sono elencati i compiti, le finalità, come dice il Rossi " gli interessi da soddisfare ", ma non si specifica, se non in rari casi, i soggetti che debbano perseguirli. È semplicemente affermato che l'amministrazione deve perseguire direttamente tali scopi, e in questo senso, cioè nel fatto che sia l'amministrazione a dover organizzare o perseguire direttamente il raggiungimento di tali scopi, che essa si distingue come funzione dalla legislazione e dalla giurisdizione. La costituzione individua gli interessi pubblici, la pubblica amministrazione deve organizzare le risorse per perseguirli o perseguirli direttamente. Il pluralismo dei soggetti (regioni, province, comuni) si affianca all'unitarietà di compiti, e l'amministrazione e emerge nei suoi caratteri funzionali o oggettivi, cioè indipendentemente dai soggetti che pongono in essere tali funzioni. Rientreranno dunque nell'amministrazione non solo le attività svolte da soggetti pubblici, ma anche da soggetti privati purché tra le attività siano positivamente preordinate al conseguimento dei compiti costituzionali. Il carattere pubblico dell'agire amministrativo non si basa più sulla qualità dell'ente titolare oppure sulla qualità dei poteri esercitati, bensì sulle finalità perseguite, e perciò si dice che si è passati da una concezione soggettiva a ad una concezione oggettiva della pubblica amministrazione. Articoli 97 e 98. Sono gli articoli che, pur inseriti in una parte della costituzione dedicata allo stato, vengono unanimamente interpretati come valevoli per l'amministrazione in generale, cioè quale che sia l'ente che svolge la funzione.


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Inoltre l'articolo 97 comma 1, pur essendo riferito a profili strutturali (= perché i pubblici uffici sono organizzati) fa riferimento ad una nozione di amministrazione-attività, ai cui caratteri qualificanti, imparzialità e buon andamento, subordina le strutture organizzative. Questi profili funzionali fanno si che il riferimento al potere esecutivo appaia ormai lontano, e sia abbia uno schema dalle per cui da un lato abbiamo il potere esecutivo formato da un'attività di governo di carattere politico (i ministri) in cui si preparano le scelte politiche, o in cui si specificalo scelte politiche, dall'altro abbiamo un'amministrazione la quale si muove entro questi indirizzi, in modo da assicurare buon andamento e imparzialità. A quest'amministrazione deve essere lasciato un margine di movimento, e la costituzione garantisce, in particolare attraverso l'articolo 5, ma non solo, una sfera di autonomia organizzativa ed operativa. Infatti l'articolo 5, oltre a sancire il principio dell'autonomia politica, sancisce il principio del decentramento amministrativo. Questo principio regola la distribuzione non già del potere politico-amministrativo tra istituzioni politiche diverse, ma si è attua con il decentramento amministrativo una distinzione organizzativa all'interno della stessa istituzione tra strutture di governo e strutture di amministrazione; cioè si devolve dal vertice di un'organizzazione a ad altre strutture, centrali oppure periferiche, dei poteri decisionali in modo da avere più centri decisionali all'interno della potestà di indirizzo del governo. Nota bene: autonomia politica vuol dire compiere scelte diverse da quelle dello Stato centrale. Autonomia amministrativa: devoluzione di competenze decisionali. Confronta il testo del Rossi. Deconcentrazione: non vengono devolute competenze decisionali, è devoluta l'attuazione materiale. Qui va la lezione del 21-3. La volta scorsa hanno fatto l'articolo 97 comma 2, che pone una riserva di legge. Definizione di competenza. Competenze non potrebbero essere affidate esclusivamente ad organi politici per la presenza del principio di imparzialità. Attribuzione e responsabilità. La responsabilità e gli organi di valutazione interna. Abbiamo sottolineato l'evoluzione del ruolo della dirigenza. I provvedimenti aventi efficacia l'esterno sono comunque soggetti alla valutazione di organi di valutazione interna, con il compito specifico di valutare la capacità della dirigenza di raggiungere determinati obiettivi (responsabilità di risultato o gestionale). La valutazione serve a far giungere ai dirigenti gratifiche economiche, ma di fatto a valutare l'idoneità del dirigente. Si può avere la revoca dell'incarico o il licenziamento vero e proprio. È difficile far funzionare questo sistema, anche se presente un magistrato della corte dei conti; spesso inoltre il dirigente è scelto per criteri politici. Collegata è la valutazione dei soggetti erogatori di pubblici servizi. Questo è utile per l'utente. Negli anni 90 è stato previsto l'obbligo per i fornitori di servizi pubblici di adottare delle carte dei servizi, che si occupano di garantire determinati diritti agli utenti con delle


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possibilità di risarcimento (questo termine non è corretto, si tratta di somme forfettarie); è tuttavia difficilissimo ottenere il risarcimento. Questo dato è sintomatico di una volontà della pubblica amministrazione di rendersi più vicina al cittadino e meno lontana da modelli privatistici. Articolo 97: imparzialità. Storicamente si afferma nell'ottocento, nel termine di sottoporre l'autorità alla legge, vietare i favoritisimi strettamente legati alla politicità. Viene concepito soprattutto in termini negativi: divieto dell'amministrazione di comportarsi in un certo modo a causa della presenza ai suoi vertici di soggetti politici. Divieto di favoritisimi a causa di interessi politici. Oggi il principio di imparzialità si connota anche in termini positivi: presa in considerazione di tutti gli interessi in gioco. Come si applica questo principio? Sul piano dell'organizzazione implica che non si facciano dei favoritismi; es. un collegio disciplinare formato da un soggetto nemico di colui che è sottoposto al provvedimento; pensiamo a le ipotesi di incompatibilità previste dal legislatore. Dal punto di vista dell'operatività possiamo tener presente che in ogni provvedimento occorre effettuare una rigorosa ponderazione di tutti gli interessi in gioco. Dal principio della responsabilità legato al principio dell'imparzialità nasce il discorso fatto prima, ed è collegato al punto di vista organizzativo: la separazione delle competenze politica-amministrazione ci porterà più facilmente ad un risultato di imparzialità. La contrapposizione e ponderazione di interessi porta l'esigenza di procedimentalizzazione, cioè l'elaborazione di un'istruttoria attraverso cui tutti gli interessi in gioco entrano a far parte del procedimento. Il cittadino può introdursi nel procedimento, concordarne in alcuni casi il contenuto. Procedimentalizzazione = esigenza che l'azione amministrativa si svolga con l'apporto degli interessati. Un discorso particolare meriterebbe l'imparzialità applicata alle autorità indipendenti: il principio di imparzialità tende a realizzarsi nel suo massimo grado, ancorché sempre imperfetto. Articolo 97 comma 1: il buon andamento. E un'originalità della nostra costituzione. Inizialmente è stato interpretato come principio generico di buona amministrazione. Successivamente ha acquisito una valenza più specifica ed è stato utilizzato dalla corte costituzionale: significa efficacia ed efficienza. Un'applicazione classica che si fa è quella del concorso pubblico, che risponde ad esigenze di parità e selezione dei migliori (efficacia del sistema). La corte ha dichiarato incostituzionale alcune leggi che prevedevano la possibilità di promozione solo per anzianità. Nell'ambito del diritto privato possiamo far riferimento alle modalità di scelta del contraente: la pubblica amministrazione deve seguire determinati procedimenti (asta pubblica, trattativa privata, appalto o concorso). La regola è quella della gara, che risponde all'esigenza di selezionare il migliore.


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Nell'ambito dell'attività di tipo pubblicistico, il principio di buon andamento comporta innanzitutto la semplificazione amministrativa, quindi esigenza di maggior efficacia nel senso di raggiungere l'obiettivo riducendo al massimo gli sprechi. Il buon andamento è strettamente correlato con imparzialità, talché lo stesso principio della gara per la scelta del contraente e applicazione del principio di buon andamento ma anche del principio di imparzialità, e ancora l'esigenza che un soggetto si astenga a allorché i suoi interessi confliggano con quelli pubblici è al contempo applicazione del principio di imparzialità e di buon andamento. Il principio di buon andamento significa anche tempestività dell'azione amministrativa, completezza, trasparenza, cui ha dato attuazione sempre la legge 241, che intitolata " norme sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti ". Ancora sul principio di buon andamento dobbiamo dire che esso si pone anche come correttivo del principio di uguaglianza, nel senso che esso consente un trattamento diversificato in relazione situazioni che richiedono disparità di disciplina (es. accesso pubblico impiego tramite concorso. Si può derogare a questa regola quando ci siano esigenze che lo giustifichino secondo principio di buon andamento). Il principio di legalità. Articolo 97 comma 1 pone questo principio " secondo disposizioni di legge ". Alcuni hanno qui rinvenuto il fondamento costituzionale del principio di legalità (nota bene: non esiste una precisa norma costituzionale a cui agganciarlo), secondo una teoria seguita. Un'altra opinione dottrinale fa riferimento a: costituzione 101: i giudici sono soggetti soltanto alla legge; costituzione 113: non ci sono atti esclusi dalla possibilità di impugnazione davanti al giudice amministrativo. Posto questo, a che cosa dovranno con formarsi piatti della pubblica amministrazione se non alla legge? Legalità: tutti gli atti della pubblica amministrazione devono trovare un fondamento nella legge. Cosa deve contenere la legge in rapporto all'atto amministrativo?

• Teoria della legalità formale. È sufficiente che la legge individui l'organo, l'oggetto. • Teoria della legalità sostanziale. La legge deve disciplinare tutto l'atto.

Oggi assistiamo ad una crisi della legge: prevalenza del principio di legalità formale. Confronta: le autorità indipendenti hanno una grande potestà normativa nel senso che la legge spesso contiene indicazioni di carattere generale. Articolo 17 della legge n. 400 del 1988 ha elaborato, dato copertura legislativa ai regolamenti autorizzati, che sono peculiari specie di regolamenti governativi che possono addirittura abrogare o derogare norme di legge. Il principio di legalità viene considerato come limite, ma anche come strumento di direzione: attraverso la legge la pubblica amministrazione viene diretta. Principio di riserva di legge.


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È diverso. Alcuni ritengono che principio di legalità e principio di riserva di legge siano la stessa cosa. Il nostro libro di testo sostiene che si tratta di due concetti distinti. Il principio di riserva di legge disciplina il rapporto tra le fonti; il principio di legalità disciplina più in generale non solo il rapporto tra legge ed altre fonti, ma anche la leggi e provvedimenti amministrativi. Norme sulla giurisdizione. 111. Nota bene: serve l'edizione con il giusto processo. Costituzione economica. Articoli 41, 43, 47. Si considera non le norme contenute nel trattato l'Unione Europea, che entrano nel nostro ordinamento tramite l'articolo 11. Leggi provvedimento. Sono strane leggi che si sono notevolmente diffuse con il passaggio allo Stato sociale. Da vedere sul libro di testo. Nonostante abbiano la forma legislativa, non contengono norme generali astratte, ma dal contenuto concreto. Sono costituzionali oppure no? Il problema nasce perché mentre contro i provvedimenti amministrativi abbiamo un giudice a cui rivolgerci; contro una legge non abbiamo strumenti diretti. C'è un problema di tutela molto sentito. La corte costituzionale ha perlopiù ritenuto legittime costituzionalmente queste leggi fino a tempi recenti, per poi affermare oggi la possibilità di impugnarle.


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L'organizzazione. Non vi è necessaria corrispondenza tra esercizio di una funzione e forma organizzativa per esercitare la funzione medesima. Il tema dell'organizzazione nasce dopo il superamento dello stato liberale. Qui c'era scarsa attenzione al momento organizzativo e attenzione al momento politico, del governare. Successivamente il principio di legalità assume un ulteriore valenza: regola tale per cui nessun potere amministrativo può essere esercitato senza una legge (il principio di tipicità degli atti amministrativi e un corollario assai importante: non possono essere adottati atti che non siano previsti dal legislatore). La pubblica amministrazione non può, come un privato, adottare degli atti che abbiano contenuto atipico, ma deve adottare solo quegli atti di cui la legge ha individuato le caratteristiche essenziali. Spesso si trova correlato il principio di nominatività: il numero degli atti adottabili è chiuso; non c'è molta convergenza sull'importanza di questo principio. L'organizzazione assume maggior rilievo nel novecento perché aumentano i settori di intervento pubblico e si pone l'esigenza non solo di disciplinare gli organi, ma anche le modalità di funzionamento degli uffici (norme che ne disciplinino i rapporti e stabiliscano controlli e interventi). Gli uffici. Sono delle unità organizzative composte di uomini ed i mezzi che sono tra loro coordinati per lo svolgimento di una funzione determinata. La legge 241, occupandosi del responsabile di procedimento, usa il termine " unità organizzativa ", che è un ufficio. Non tutte le attività della pubblica amministrazione vengono svolte da organizzazioni pubbliche: alcune di essere vengono svolte da soggetti privati, e si tratta di munera (munus indica sia il compito svolto sia il soggetto che lo svolge). E un istituto romano, ha avuto poi carattere recessivo; in epoca recente sta acquistando un certo valore, una certa diffusione. Munera: attribuzione ad un soggetto privato di un compito che egli svolge autonoma mente e con mezzi propri, in ordine al quale riceve un compenso o dalla pubblica amministrazione o dagli utenti. Se ne distinguono vari tipi:

• legali: quelli previsti dalla legge, come per esempio le funzioni pubbliche svolte dai notai, dai capitani delle navi. I notariato è un es. interessante: munus è ricevere atti e fornire certezza legale;

• necessitati. Consistono nell'obbligo di prestare soccorso (alcuni lo considerano munus legale) e soprattutto le gestioni sostitutive coattive (es. curatore fallimentare). Si costituiscono con provvedimenti legislativi ed hanno efficacia temporanea;

• convenzionali: sono costituiti dalla pubblica amministrazione concetto discrezionale, purché sia consentito dalla legge. Occorre un provvedimento di concessione: es. riscossione delle imposte o concessionari per la costruzione di opere pubbliche.


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A riprova che l'istituto è in ripresa, si consideri che la 241 prevede all'articolo 23 che il diritto di accesso aspetti non solamente nei confronti delle pubbliche amministrazioni, ma nei confronti di cessionari di pubblici servizi. Questo dimostra come si vadano attribuendo a tali soggetti valenze pubblicistiche di rilievo. I munera si vanno diffondendo per effetto del fenomeno delle privatizzazioni (in particolare i munera legali): conducendo molti enti pubblici nell'area delle società per azioni, si sono attribuite svariate funzioni pubblicistiche alla titolarità di S.p.A., che perciò emanano atti amministrativi. La personalità giuridica. Le organizzazioni pubbliche si caratterizzano per il fatto di possedere la personalità giuridica pubblica, ossia sono dotate della piena soggettività giuridica, hanno l'attitudine all'imputazione degli effetti giuridici. Quindi la personalità giuridica si identifica con la capacità giuridica. La capacità giuridica e un'entità meramente statica, tant'è che si pone il problema della capacità dinamica di agire della persona giuridica, che si risolve con il dire che la personalità giuridica agisce mediante i suoi organi. Occorre quindi stabilire in che modo, con quale strumenti, un'organizzazione, una volta stabilita la sua soggettività giuridica, agisce giuridicamente, cioè compie atti giuridici produttivi di effetti. Con le persone giuridiche pubbliche il problema della capacità giuridica è risolvibile in astratto con due soluzioni alternative: modello della rappresentanza. L'attività giuridica del rappresentante viene imputata allo stesso rappresentante, mentre gli effetti prodotti dall'attività si imputano al rappresentato. I vizi o gli errori della volontà rimangono in capo al rappresentante. Scartata; rapporto di immedesimazione organica. Soluzione accolta nel nostro ordinamento giuridico. In questo rapporto non solo gli effetti, ma l'intera fattispecie è giuridicamente trattata come attività della persona giuridica: non sono gli effetti, ma l'intera fattispecie posta in essere dall'organo viene imputata alla persona giuridica. Questa soluzione trova il fondamento nella teoria organicistica, che costruisce la persona giuridica rapportandola alla persona fisica, e si parla di antropomorfia. Non vi sono più due soggetti, ma vi è un unico soggetto, la persona giuridica. Il rapporto organico è uno strumento tecnico con il quale le persone giuridiche diventano titolari di atti giuridici. Ci si pone ora il problema di distinguere i meri uffici da gli organi. Organo è lo strumento attraverso cui si manifesta la volontà della persona giuridica o dell'ente. L'organo si individua in base alla disciplina giuridica dell'organizzazione (l'organo sarebbe quello cui l'ordinamento giuridico affida il compito di emanare l'atto). A la realtà e più complessa, perché per le caratteristiche dell'azione amministrativa, risulta talora difficile individuare gli uffici destinati allo svolgimento di attività giuridica in senso proprio da quelli che svolgono un attività di tipo preparatorio e interno. Spesso infatti c'è un attività amministrativa a formazione progressiva e procedimentalizzata, tale per cui gli atti sono frutto di concorso di più uffici.


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Es. è vero che la concessione edilizia viene rilasciata dal sindaco, ma chi decide è l'organo tecnico-consultivo. Tradizionalmente si diceva: ufficio è la commissione tecnica, l'organo è il sindaco: impostazione formalistica. Quest'impostazione viene progressivamente abbandonata: si ritiene opportuno adottare una soluzione più allargata, una visione allargata di organo. Gli organi possono essere monocratici o collegiali; formati da una sola persona; operano come collegio. Ci sono organi a cui il legislatore attribuisce personalità giuridica. Alcuna autorità indipendenti ad esempio hanno personalità giuridica; un tempo lui erano le aziende autonome dello Stato. Organi straordinari: del tipo i commissari straordinari, i quali a volte sostituiscono nelle gestioni gli enti pubblici che non funzionano. Ci sono organi di persone giuridiche che tuttavia operano come organi di altre persone giuridiche; es. il sindaco è organo del comune e anche organo dello Stato quando opera come ufficiale del governo, cioè quando adotta ordinanze in materia di igiene e sanità pubblica. L'ISTAT e un'organo con personalità giuridica secondo Giannini. Non c'è concordia: è un ente. Es. di organo straordinario: commissari d'asta; quando la pubblica amministrazione rimane inerte di fronte ad un giudicato amministrativo, c'è una procedura che porta il giudice a nominare un commissario d'asta, che adotta l'atto al posto della pubblica amministrazione.


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Competenza, attribuzione, legittimazione. Attenzione a non sbagliare: un organo ha una competenza, un ente un'attribuzione. La competenza è quella parte della capacità di agire dell'ente che spetta all'organo. L'attribuzione è insieme delle competenze che spettano alla persona giuridica. In sostanza coincide con la capacità di agire dell'ente, insieme di funzioni prestabilite. La regione ha attribuzioni laddove il consiglio regionale ha delle competenze. Chi risolve il conflitto di attribuzione tra Stato e regioni? La corte costituzionale. E il conflitto di giurisdizione? La corte di cassazione. I conflitti di competenza sono decisi dal superiore gerarchico, si riguarda la giurisdizione dal Consiglio di Stato. I criteri di riparto della competenza sono:

• territorio • grado • materia • valore

a volte si sommano. Tra prefetto e questore c'è un riparto per grado. Tra il prefetto di Milano e il prefetto di Pavia c'è riparto per territorio. Il ministro di una data materia. Per valore ricordiamo quanto detto: ci si può occupare di una data materia fino a un certo valore; es. ai dirigenti competenza fino ad un certo valore dell'affare. All'interno dello stato troviamo realtà multiorganizzata, pluralistica. Questo pluralismo implica che ad esempio i vari ministeri vengano considerati come delle branche amministrative tra loro separate, per cui eccezionalmente laddove un atto di competenza del ministro degli esteri viene emanato dal ministro della difesa, non si parla i difetto di competenza, e quindi incompetenza, ma di un difetto di attribuzione, e quindi carenza di potere, con effetti notevolissimi sul piano del valore giuridico dell'atto. Da un difetto di competenza discende l'annullabilità, mentre a carenza di potere corrisponde la nullità dell'atto. Questa e un'anomalia (un es. corretto è il provveditorato e il prefetto), perché nostro Stato ha questa peculiarità: ogni ministero assume una sorta di soggettività. Perché cioè possibile? Il tutto nasce da elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali. Esiste un'altra peculiarità: persino la competenza per territorio viene trattata come difetto di attribuzioni, laddove entrino in gioco due enti diversi. Per la giurisprudenza se l'atto viene adottato dal sindaco di Milano e sindaco di Pavia, che fanno capo ad enti diversi, si parla di difetto di attribuzioni. Se il problema sussiste tra il prefetto di Pavia e il prefetto di Milano, si parla di difetto di competenza, perché fanno capo ad un unico ente, lo stato (insomma, è considerato meno grave se si tratta di i enti periferici dello Stato). Riassumendo... due problemi:

• legato la natura dell'organo (branche dell'amministrazione statale)


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• legato il criterio territorio (per la giurisprudenza più recente sempre): il vizio viene configurato come difetto di attribuzione.

La legittimazione. La legittimazione è assimilata alla competenza, cioè alla presenza dei presupposti perché un organo possa agire e quindi adottare gli atti di sua competenza; es. la presenza del numero legale in un'assemblea e il presupposto perché essa possa deliberare; es. la convocazione effettuata nelle forme previste. Di solito gli organi che adottano glii atti sono organi politici, tuttavia, come abbiamo avuto occasione più volte di sottolineare, oggi anche i dirigenti sono stati riconosciuti come organi ai quali debbono essere imputati tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno ai sensi del decreto legislativo n. 29 del 1993 e successive modifiche. Gli organi possono essere monocratici o collegiali. Per questi ultimi sono previste forme particolari per la formazione e l'espressione della volontà, che regolata da un'apposita disciplina giuridica, che quindi contiene regole per la costituzione del collegio, per in modo di assumere ed esprimere la propria volontà giuridica (si tratta delle cosiddette deliberazioni), e anche per quanto concerne le forme di esternazione di essa, che infatti deve avvenire tramite la verbalizzazione. Nota bene: ci sono due tipi di organi: perfetti o imperfetti. Rossi parla di reali e virtuali. Perfetto si caratterizza per il fatto che necessaria la presenza di tutti membri del collegio e l'unanimità delle posizioni e delle volontà. Esistono anche ipotesi in cui (es. commissioni di concorso) accanto alla nomina di membri titolari c'è la nomina di membri supplenti per garantire la presenza; non è necessaria l'unanimità delle volontà. Convocazione personale, ordine del giorno, quorum costitutivo. Segue una fase di discussione a cui tutti possono partecipare; viene messa i voti una determinata proposta, quorum deliberativo. Le modalità di votazione sono varie, di solito di carattere palese. In alcuni casi il voto del presidente ha maggior valore. Si conteggiano o meno gli astenuti. In alcuni casi è prevista una verbalizzazione sommaria, in altri casi deve avere carattere preciso. La scelta è sempre tra garanzia ed efficienza. Nell'ambito del diritto amministrativo il modulo l'organizzativo del collegio è in crisi: si vuole privilegiare l'efficienza. Il collegio non favorisce l'agire snello della pubblica amministrazione. Si è privilegiata la formula organizzativa della conferenza di servizi; molti organi collegiali sono stati sostituiti negli anni 90 da organi monocratici. Si è preferito utilizzare moduli procedimentali anziché moduli organizzativi, che favoriscano l'incontro di più volontà contestualmente, in particolare occorre fa riferimento alla legge 241, che ha previsto tra l'altro la conferenza di servizi ed altri moduli di questo genere. Per quel che concerne la previsione degli organi collegiali, dobbiamo ricordare che nascono da due esigenze alternative:

1. acquisire interessi diversi; 2. acquisire competenze tecniche diverse.


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Modalità di investitura dell'organo: gli organi possono essere di nomina discrezionale e a volte di carattere elettivo. La nomina può avvenire da parte di un organo monocratico (dirigenti) o da parte di un organo collegiale. Poi ci sono dei procedimenti elettorali, di solito l'elezione è tipica degli organi politici, ma che sono organi politici che vengono nominati (es. il presidente del consiglio dei ministri e il presidente della Repubblica). Invece un es. classico di non elezione da parte del popolo è il presidente della Repubblica, eletto dal parlamento in seduta comune in composizione integrata. L'elezione comporta caratteristiche particolari. Manca la prima parte della lezione... Caratteristiche dell'impiego nelle pubbliche amministrazioni. L'impiego nei nostri, come nei paesi di common law, non è uguale tra pubblico privato: l'impiego pubblico ha caratteristiche di privilegi e peculiarità. Motivo della diversa disciplina: dal 800 si sviluppa un forte sindacalismo che potrebbe essere negativo per il personale pubblico. Per non sindacalizzare l'impiego pubblico si avvia una maggior presenza di diritti, a scapito del lato economico, e una maggior rigidità della disciplina. Es. forte differenziazione: tutte le controversie del lavoro pubblico sono decise dal tribunale amministrativo. Dal '93 si istituisce la giurisdizione esclusiva dei TAR, che dà la possibilità di decidere un interesse legittimo e diritto soggettivo in materia di pubblico impiego. La rigidità della disciplina ha influito negativamente sull'efficienza della pubblica amministrazione. La costituzione, che è pure potrebbe sferzare la rigidità, non porta grandi cambiamenti nel settore del pubblico impiego, perché a fianco delle espresse tensioni pluralistiche e quelle ex articolo 97 comma 2, si accetta la differenziazione del pubblico impiego stesso. Tuttavia nel nostro ordinamento si nota come non si efficiente la pubblica amministrazione e si giunge così alle riforme Bassanini, negli anni 90. Dal desiderio generale di migliorare la pubblica amministrazione italiana, incentivata dalla membership dell'unione europea, si arriva all'istanza particolare di migliorare, tra l'altro, l'impiego pubblico. Nel 83 una legge-quadro consente la contrattazione collettiva nel pubblico impiego. C'è un problema interpretativo: riserva di legge. Costituzione 97 comma 1. Si è sempre interpretata questa riserva non come escludente fonti di rango inferiore, ma di fonti non pubblicistiche (come un contratto). Nel 83 un d.p.r. recepisce il contenuto del contratto collettivo. Ben presto si elimina questo raggiro del d.p.r., introducendo tranquillamente la contrattazione collettiva: decreto legislativo n. 29 del 1993, per quasi tutto il pubblico impiego (4 anni il profilo normativo, due anni il profilo economico). Contratto collettivo di comparto e contratto integrativo negli ambiti lasciati indeterminati. Anche il singolo lavoratore viene inserito nel sistema con un contratto individuale, con avvertenza: i contratti individuale si limita a recepire quanto standardizzato a livello di


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contrattazione collettiva; questo perché l'amministrazione ha dei vincoli di spesa molto rigidi. C'è tuttavia un margine di manovra con i sistema degli incentivi alla produttività, che è di negativo hanno avuto l'assegnazione pressoché automatica. Ci interessa mettere in rilievo lo sforzo di privatizzare i sistema. Con il decreto legislativo 80 del 1998 tutta la dirigenza è stata privatizzata. Lo statuto dei lavoratori è stato esteso a ai dipendenti pubblici a prescindere dal numero minimo dei dipendenti dell'amministrazione. Esclusi dalla privatizzazione: alcune categorie ( es. militari e giudici) e il fatto che l'accesso pubblico impiego è fatto per concorso. Una volta entrati nel pubblico impiego, le controversie sono trattate dal giudice ordinario. Sono previste forme di conciliazione obbligatoria. Soggetti della contrattazione collettiva. ARAN (agenzia per la rappresentanza negoziale), sindacati (che variano a seconda del comparto). La legge impone un minimo di rappresentatività perché il sindacato possa prendere parte alla contrattazione. Tradizionalmente gli uffici-organi sono stati ricoperti da personale onorario. Per altro la titolarità politica tradizionalmente veniva meno per gli organi periferici dello Stato, che infatti erano a titolarità professionale. Oggi in ogni organismo, accanto gli organi politici ed onorari che sono definiti organi di direzione politica ai sensi del decreto legislativo 29 del 1993, sono istituiti uffici dirigenziali a titolarità professionale, riconosciuti come organi, ai quali sono imputati tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. Che vuol dire che sono in grado di adottare degli atti amministrativi. Cosa succede se manca a o è illegittimo l'atto di investitura dell'ufficio, ad esempio se un soggetto che non è al vincitore del concorso in realtà ricopre il posto per cui era stato bandito il concorso o manca totalmente i concorso? Si parla in questo caso di funzionario di fatto. Il principio di conservazione degli atti fa si che gli atti adottati da tale organo siano soggetti al medesimo trattamento degli atti legittimi, così che, se entro i termini prestabiliti per l'impugnazione dell'atto, l'atto non viene impugnato e nemmeno viene contestata la posizione di legittima dell'autore dell'atto, l'atto continua a produrre normalmente i suoi effetti. Come si può notare perciò prevalgono esigenze di tutela della buona fede del terzo, oltre che ovviamente esigenza di continuità dell'azione amministrativa. La pubblica amministrazione conserva sempre il potere di eliminare i propri atti legittimi, purché ci sia un interesse pubblico attuale, che va oltre il mero ripristino della legalità. In linea di principio gli atti, soprattutto se favorevoli, vengono considerati produttivi di effetti giuridici. Il funzionario prorogato. Vi sono organi a scadenza. A volte per altro, questi termini non vengono rispettati. Era abitudine diffusissima prorogare il vecchio funzionario. Il fenomeno è stato disciplinato da una legge degli anni 90, prevedendo che sia possibile la proroga per un tempo non superiore ai 95 giorni, durante i quali si possono adottare solamente atti motivati necessari e urgenti. Dopo il tempo massimo, occorre provvedere alla sostituzione.


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Le relazioni organizzative. Ovvero quei rapporti che intercorrono e sono stabiliti tra uffici della stessa amministrazione oppure tra diverse persone giuridiche. Il quadro di questi rapporti si è fatto più complesso nel tempo con il superamento del modello di amministrazione statale accentrata e monolitica il affermarsi invece di un'amministrazione pluralistica. 1. La gerarchia (= governo delle cose sacre). Nasce nell'ambito dell'ordinamento canonico; passa poi nell'ambito di quello militare e infine nella pubblica amministrazione. Viene importata da Napoleone. All'inizio è un rapporto tra persone fisiche. Progressivamente si realizza una spersonalizzazione degli uffici e diventa un rapporto tra uffici, che fa riferimento ad una relazione di sovraordinazione in base alla quale l'ufficio sovra ordinato a potere di ordine nei confronti di quello inferiore. La gerarchia presuppone la stessa competenza tra uffici, nel senso che l'ufficio superiore ha la stessa competenza di quello inferiore, oltre ad una competenza sua propria (sistema delle competenze concorrenti). Il nucleo forte di questo rapporto gerarchico è dunque il potere di ordine: prescrivere le modalità di comportamento a cui l'ufficio sotto ordinato dovrà tenersi nello svolgimento della sua attività. Se non succede così: l'atto non è legittimo e possibilità, se vi è caso, di sanzioni penali. Corollari del potere d'ordine:

• potere di impartire direttive • potere di risolvere conflitti di competenza • potere di decidere i ricorsi gerarchici (presentato dall'interessato al superiore

gerarchico); es. preside che non ammette all'esame uno studente, che si rivolge al provveditore agli studi;

• potere di avocazione: e superiore gerarchico, non fidandosi della fattispecie, può decidere di adottare egli stesso l'atto al posto dell'inferiore gerarchico

• potere di sostituzione: il superiore sostituisce l'atto dell'inferiore • potere di controllo: esercizio di poteri ispettivi e del esercizio della potestà di

annullare l'atto per motivi di legittimità o revocarlo per motivi di merito. Quello che abbiamo descritto è rapporto gerarchico in senso stretto. Peraltro oggi tale sistema è in crisi: c'è gerarchia in senso lato, e le relazioni di sovraordinazione sono comprensive solo di alcuni dei poteri che abbiamo prima indicato. Il potere d'ordine tende ad essere sostituito dal potere di direzione; infatti, a partire proprio dall'articolo 97 comma 2, si è avuto un ripensamento della gerarchia in sede normativa, in particolare ricordiamo che rapporto gerarchico ha connotati meno intensi egli addirittura dottrina, che la Frego non condivide, che il rapporto gerarchico sarebbe stato sostituito completamente dal rapporto di direzione.


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Frego critica: nel caso di conflitto tra due questori e sempre il prefetto che decide, anche se questi ipotesi di gerarchia tendono a diventare più rare. Tra ministro e dirigente non esiste più un potere d'ordine del ministro sul dirigente, ma egli conserva a determinate condizioni il potere di far cadere il provvedimento del dirigente. 2. La direzione. Oggi è estremamente diffusa. Può sussistere sia tra uffici, sia tra persone giuridiche diverse. Si esercita tramite direttive che indicano gli scopi da perseguire, l'ordine di priorità tra gli scopi, lasciando la scelta dei modi con cui perseguirli a colui che viene diretto. Occorre sempre motivare le ragioni di interesse pubblico che inducono a disattendere le direttive. Tali direttive vengono nominate nella prassi circolari. Il modulo della direzione ha ricevuto frequente applicazione nei rapporti tra Stato ed enti pubblici: l'ufficio subordinato rimane libero di determinare i modi ed i tempi dell'azione. Parallelamente il controllo non è più sull'atto, ma sul risultato, sull'attività in generale. Quindi è un controllo a posteriori. Il potere di direzione viene indicato talvolta anche come potere di indirizzo. Una forma più blanda di direzione è quella cosiddetta " di vigilanza ", che implica che il potere di controllo è più raro e limitato ai profili di carattere generale dell'azione ente vigilato. 3. Coordinamento. Concerne le relazioni tra soggetti equiordinati. Si tratta di attività su volte da soggetti distinti, che abbisognano appunto di un coordinamento. All'attività diretta al coordinamento, che vincola la successiva attività degli uffici degli enti coordinati partecipano adeguar titolo gli uffici o gli enti che sono chiamati alla valutazione degli interessi pubblici in gioco. Distinguiamo due modelli: organo collegiale in cui sono rappresentati tutti gli uffici equiordinati, e che provvede secondo i principi propri degli organi collegiali ad adottare atti nei confronti di uffici stessi, con efficacia assimilabile a quella delle direttive; es. Consiglio dei Ministri, comitati interministeriali, conferenza di servizi; 124 costituzione. Il commissario del governo ha il compito di coordinare gli atti dello Stato con quelli della regione. Ad uno degli uffici equiordinati viene attribuito il compito del coordinamento. Va sottolineato che tale organo a solo il potere di stabilire contatti tra le parti, raccogliere delle informazioni e confrontare i risultati. 4. Autonomia. Concerne i rapporti tra persone giuridiche, in particolare Stato ed enti territoriali. Indica la capacità di talune figure di auto determinarsi circa la soddisfazione degli interessi di loro pertinenza. Si parla di autonomia politica, indicando la capacità di darsi un proprio indirizzo politico (= possibilità di individuare degli interessi ulteriori o diversi che siano anche tutelati al di là di quelli del governo centrale, si incontra tuttavia un limite della legge); si parla inoltre di autonomia normativa: potestà di emanare atti normativi rilevanti per l'ordinamento generale; es. dal 1990 i comuni possono darsi degli statuti.


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Sempre non in contrasto con leggi generali della repubblica, ai sensi di costituzione 128. Autonomia finanziaria: l'ente può percepire proventi da una propria attività. Autonomia tributaria: costituzione 119 riconosce alle regioni una capacità di determinare le proprie entrate con la gestione di tributi propri. Autonomia contabile: possibilità per l'ente pubblico di avere una propria contabilità con norme che derogano la disciplina generale di contabilità dello Stato. 5. Delega di funzioni e avvalimento di uffici. Si ha il fatto che una figura soggettiva titolare di un potere delega l'esercizio di quel potere. Il delegante rimane titolare della funzione (titolarità): l'esecuzione di quella funzione è effettuata dal delegato sulla base dell'indirizzo ricevuto dal delegante, il quale conserva altresì il potere di controllo sulla funzione delegata. Può avvenire o tra uffici, o tra persone giuridiche. Abbastanza interessante è quella tra persone giuridiche; es. costituzione titolo V le regioni dei legano di funzioni a province e comuni o si avvalgono dei loro uffici. Avvalimento di uffici. Detto anche utilizzazione degli uffici. Una pubblica amministrazione, anziché dotarsi di uffici propri, utilizza gli uffici di un'altra amministrazione. Una norma di riferimento costituzionale e il 118. La responsabilità rimane in capo a soggetto che si è voluto avvalere dell'ufficio. Sia delega che avvalimento presuppongono che un'apposita legge li preveda, e rispondono all'esigenza di evitare la costituzione di nuovi uffici e quindi la proliferazione di uffici amministrativi. Nota bene: la legione era nata nelle intenzioni quale ente che doveva programmare, legiferare, ma non gestire direttamente. La regione sempre cercato di gestire. Il controllo. Nell'ambito dei rapporti di sovraordinazione, merita un discorso a parte. Consiste nella verifica di determinate operazioni e nell'adozione di misure qualora dalla verifica sia abbia un risultato negativo. Può vertere su un atto, un organo o l'intera attività svolta da un certo organo. In relazione al parametro distinguiamo tra: controllo di legittimità, controllo di merito (conformità dell'atto all'opportunità di esso), controllo di gestione(sul risultato). Il controllo di legittimità è soggetto ad un ulteriore di partizione in base al tempo in cui avviene: preventivo o successivo. Questi aggettivi si riferiscono al profilo dell'efficacia (produzione di effetti nel mondo giuridico) che non va confuso con la perfezione (conclusione dell'iter per venire al mondo giuridico). In alcuni casi l'atto produce effetti prima del controllo, che viene detto successivo. L'annullamento comporta eliminazione degli effetti prodotti (efficacia ex tunc). Il controllo di legittimità si sta riducendo; ad esempio fino alla legge 1990 glii enti locali producevano atti sottoposti al comitato regionale di controllo. Oggi i controlli sugli atti d'egli enti locali sono ridotti e limitati agli atti generali e normativi. È possibile che gli enti locali sottopongano l'atto al comitato regionale di controllo, il cui atto si chiama visto.


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Stesso discorso vale per le regioni: comitato statale di controllo. I regolamenti governativi (legge 400 del 1988) sono sottoposte controllo di legittimità, esercitato dalla corte dei conti. Il controllo di merito a maggior ragione è contratto rispetto al passato. Atti di regioni ed enti locali: la costituzione prevede la possibilità del controllo di merito, sfruttata fino al 1990. Il controllo di merito previsto dal costituente si esercita come richiesta di riesame a maggioranza qualificata dall'ente che lo ha omesso. Il controllo sulla gestione è il più interessante e nuovo. Può essere interno o esterno. Esercita controllo esterno la corte dei conti, con le sue sezioni regionali. Quelli interni possono imprimere direttive in itinere dell'attività svolta (auditing), per mandare nella direzione voluta l'attività amministrativa. Nuclei di + organizzazione+ interna sono quelli che ogni amministrazione deve prevedere. Gli interessi pubblici devono essere perseguiti attraverso, ovviamente, l'organizzazione, che i si potenza con l'aumento dei i interessi pubblici da soddisfare. Le libertà pongono per l'amministratore vincoli negativi, ma questo non deve far pensare che non ci sia intervento pubblico; es. necessità di incentivi economici per la libertà di pensiero. L'organizzazione pubblica è necessaria, diffusa, presente a tutti i livelli di interessi da soddisfare. L'organizzazione statale. Comporta l'esame della presidenza del Consiglio dei Ministri. È posta alle dipendenze del presidente del Consiglio dei Ministri, che dovrebbe svolgere funzioni di impulso e direzione secondo quanto indicato dall'articolo 95 della costituzione. In realtà questo apparato è stato appesantito da numerosi funzioni di carattere meramente operativo. Per porre rimedio questo fatto è intervenuta la legge 400 del 1988, da ricordare perché disciplina:

• la presidenza del Consiglio dei Ministri • i regolamenti ministeriali e interministeriali.

Si interviene il Viminale dei compiti di mera gestione della presidenza del consiglio, delineando quindi la seguente struttura: segretariato generale della presidenza è la struttura fondamentale, articolata in dipartimenti e uffici. Ad esso è preposto un segretario generale. Un dipartimento è un insieme di uffici per grandi blocchi di materie. Tra gli uffici ricordiamo quello legislativo, stampa, del cerimoniale, previsti direttamente dalla legge 400. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri possono essere istituiti altri uffici.


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Quanto ai dipartimenti, la legge prevede quello per l'informazione e l'editoria, mentre altre leggi hanno istituito singoli dipartimenti, come ad esempio quello per la funzione pubblica, che ha il compito di studiare come migliorare l'azione amministrativa. La legge 400 del 1988 ha poi istituito la conferenza permanente Stato-regioni, che ha compito di realizzare la reciproca consulenza e informazione tra lo stato e le regioni. La prima legge Bassanini, la numero 59 del 1997, ha però preso atto che in realtà non si era riusciti a realizzare quella struttura flessibile attorno al presidente del consiglio quale era nelle intenzioni, e quindi affida una delega governo di adottare un decreto legislativo nel quale nuovamente si riordini la presidenza del consiglio, ancora una volta affidandole compiti di indirizzo e di coordinamento e riconducendo le attività operative ai ministeri: decreto legislativo 303 del 1999. In particolare, viene istituito il Dipartimento per gli affari giuridici legislativi, a cui viene affidato un compito nuovo: Valutazione dell'impatto normativo e della qualità del linguaggio legislativo. La delegificazione si accompagna sempre ad un aumento delle fonti secondarie. Ci sono aspetti positivi: è un apparato più ristretto a produrre la normazione maggior flessibilità e adattamento alle modifiche che avvengono nel mondo reale. Nota bene: non porta una riduzione dell'apparato normativo che cade su di noi. Il decreto legislativo 303 del '99 lascia una buona parte delle decisioni sull'assetto della presidenza ai decreti del presidente del Consiglio dei Ministri, con la tendenza quindi ad ampliare l'ambito del potere regolamentare del governo, col risultato di una maggior elasticità, e quindi modificabilità delle norme. I ministeri. Tantissime novità. Nella quattordicesima legislatura verrà attuato il decreto che le disciplina. Oggi i ministeri sono disciplinati in un certo modo, a quasi con c'entriamo sul sistema che entrerà in vigore, decreto legislativo 300 del 1999. Al vertice della struttura c'è il ministro. In numero e la tipologia dei ministeri può variare. La Bassanini prevede una riduzione a 12 del numero dei ministeri. Questi super ministeri nascono dalla seguente esigenza: eliminare le sovrapposizioni dovute all'alto numero dei ministeri. Chi sarà un ministero dell'economia (industria + tesoro). I super ministeri possono essere divisi in categorie, a seconda che siano di carattere settoriale o di carattere autoritativo (giustizia etc.). Seguono due modelli organizzativi:

• per direzioni generali (beni e attività culturali) • per dipartimenti e agenzie.

Questo sistema ben si concilia con il federalismo. Accanto alle direzioni generali troviamo la figura del segretario generale, che ha il compito di indirizzare i vari direttori generali. I direttori generali variano da dieci a venti. La figura del viceministro è già presente in Francia e in Inghilterra. Nel nostro sistema sono stati previsti dieci vice Ministri, scelti dai


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super Ministri, che non avranno diritto di voto nelle riunioni del consiglio dei ministri, ma possono rappresentare il ministro a Bruxelles e negli altri organismi internazionali. Possono essere preposti, per esempio, a dipartimenti, o fare le veci di un direttore generale.

• 12 super Ministri • 10 vice Ministri • 40-50 sottosegretari generali • 7 ministri senza portafoglio.

I vice Ministri possono partecipare alle riunioni del Consiglio dei Ministri ma non possono votare. I ministeri possono assumere: modello dipartimentale (gruppi di materie) modello per direzione generale (singola materia). Tra il direttore generale e il ministro c'è segretario generale. Il capi dipartimento invece sono dirigenti di prima fascia, come il segretario generale. Nota bene: anche i dipartimenti si suddividono al loro interno in direzioni generali. Le agenzie. Sono una novità dell'amministrazione statale. Sono strutture al servizio alla pubblica amministrazione, sia statale che regionale. Sono organismi di carattere tecnico-operativo a cui sono preposti di direttori generali, anche essi dirigenti di prima fascia. Rispetto ai dipartimenti e alle direzioni generali godono di maggior autonomia per il tipo di attività fortemente tecnico che le caratterizza. Controllo del ministro e della corte dei conti. L'autonomia varia da caso caso, è difficile individuare un unico modello di agenzia, occorre guardare le singole leggi che disciplinano singole agenzie. Tutte godono di potestà statutaria, ma solo in alcuni casi lo statuto è frutto della volontà dell'agenzia, in altri è fissato con regolamento governativo. Autonomia contabile e di redazione del bilancio. I rapporti tra ministro e direzione generale sono disciplinati da un'apposita convenzione: il rapporto non è propriamente contrattuale, succede che ministro e direzione generale si accordano sugli obiettivi che l'agenzia deve perseguire. Esistono: agenzia per la protezione civile; agenzia per le entrate; agenzia per i trasporti e le infrastrutture. Il modello dell'agenzia è in forte ascesa del nostro ordinamento anche a livello locale. I ministeri sono dotati di organi periferici. L'idea dell'amministrazione periferica nasce da due esigenze:

1. avvicinare l'amministrazione dello Stato al cittadino 2. esercitare un qualche controllo nei confronti delle autonomie locali.


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Queste esigenze sono entrambe venute meno. Qualche ufficio periferico è scomparso, ma in buona parte sono stati ristrutturati in vista di una funzione di coordinamento, e non di vera e propria gestione. Le prefetture sono state sostituite da ? Gli organi collegiali. Ci troviamo sempre a livello di Stato centrale. Possono essere di due tipi. I primi si pongono accanto i ministeri: comitati interministeriali come il CIPE (programmazione economica), CICR (credito e risparmio). Le pressioni per la ricostruzione dei comitati interministeriali sono forti. Hanno compiti di coordinamento. Sono composte da Ministri, oppure da loro delegati. La seconda figura è quella di organi collegiali interni ai ministeri, composti da funzionari, tecnici, a volte rappresentanti delle categorie interessate. Il pure di questi la legge n. 537 del 1997 ha fatto grossa potatura, devolvendone le competenze ai vari ministeri di riferimento, oppure sostituendoli con le conferenze di servizi, modulo procedimentale apparso negli anni 90. Hanno invece carattere strutturato i consigli superiori e i consigli nazionali. Nei ministeri sono di norma previsti degli organi collegiali composti da esperti e tecnici, con compiti consultivi, per assicurare un qualificato apporto di esperienze e competenze. Si tratta dei consigli superiori, come ad esempio il consiglio superiore relativo ai Lavori Pubblici, o quello relativo all'agricoltura. Negli ultimi tre decenni si sono diffusi con la regionalizzazione i consigli nazionali, che sono sedi di coordinamento e collaborazione tra Stato regioni, e quindi sono composti da rappresentanti dello Stato e da rappresentanti delle regioni, talvolta anche dai rappresentanti delle categorie interessate. Hanno compiti di o l'azione della programmazione di determinati settori. Come esempio facciamo il consiglio nazionale sanitario. Questi consigli nazionali sono stati in parte ridimensionati con l'istituzione della conferenza permanente Stato-regioni, che ha assorbito le funzioni di programmazione di tutti questi consigli nazionali; alcuni sono rimasti in vita tuttavia per questioni tecniche. Nota bene: è difficilissimo smantellare le vecchie strutture della pubblica amministrazione. Ci sono dei consigli nazionali, come il CUN (consiglio nazionale universitario) che sono un po' diversi da quelli esaminati per il fatto che sono formati esclusivamente da rappresentanti delle categorie interessate. Le aziende. Per l'attività di produzione ed erogazione di servizi, fin dai primi anni del novecento sono state istituite le aziende, nel 1904 livello statale, nel 1903 a livello locale. Perché vengono istituite? Per attività di tipo imprenditoriale il modello ministeriale appare inidoneo essi intensa di costituire questo modello organizzativo, con le seguenti caratteristiche. Presidente dell'azienda è il ministro competente per materia, mentre a capo dell'organizzazione interna viene posto il direttore generale. Neanche per le aziende esiste


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una legge generale di disciplina del modello, e quindi le caratteristiche che stiamo indicando si possono ricavare dalle leggi istitutive di ciascuna delle aziende. Vediamo tra i tratti comuni la presenza di un consiglio di amministrazione, dove viene riservato ampio spazio ai dirigenti del ministero di riferimento, ed eventualmente di altri ministeri cointeressati. Spesso le decisioni sono presa dallo stesso ministro previo parere dei dirigenti ora menzionati: il dirigente e in diretta dipendenza dal ministro verso il quale risulta responsabile. Le aziende hanno propri bilanci allegati a quelli dello Stato. Le decisioni importanti, come quelle relative alle tariffe da applicare dei servizi pubblici e erogati dall'azienda, sono sempre comunque stabiliti a livello governativo. Tuttavia subiscono solo controlli successivi sui propri atti, e hanno un regime di contabilità parzialmente diverso da quello dello Stato. L'assetto organizzativo sommariamente descritto non è stato tuttavia ritenuto adeguato per i compiti che le aziende devono svolgere. Il fatto di dover applicare il diritto amministrativo in molti casi ha reso pesante l'azione, che avrebbe dovuto risultare snella ed improntata a logiche imprenditoriali, cosicché la maggioranza delle aziende autonome statali è stata trasformata prima in ente pubblico economico, e poi in società per azioni. Ricordiamo le ferrovie. Oggi sono rimasti i monopoli di Stato e la cassa depositi e prestiti. Gli enti pubblici. Rossi è la voce più autorevole in tema d'enti pubblici (GP Rossi, " gli enti pubblici"). Accanto allo Stato e agli enti territoriali troviamo gli enti pubblici, che dipendono sempre da un ente territoriale, che però non è sempre e necessariamente lo stato. Hanno personalità giuridica distinta da quella dell'ente territoriale di riferimento e sono costituite per l'assolvimento di compiti specifici, determinati: per questo si chiamano anche enti funzionali, e sono letti da norme speciali rispetto quelle che si applicano per le persone giuridiche private e gli enti pubblici territoriali. Tale specialità è proprio una loro caratteristica. Le classificazioni sono svariate:

• enti pubblici economici • enti pubblici amministrativi

questi ultimi applicano il diritto amministrativo, seppur con un regime speciale. Gli altri applicano il diritto privato, salvo limitati aspetti derivanti dalla loro natura pubblicistica. Gli enti pubblici economici sono quegli enti che erogano beni servizi in forma imprenditoriale, e utilizzano il diritto privato e nelle loro controversie vengono portate sempre davanti al giudice ordinario e non davanti al giudice amministrativo. Possono nascere per:

• specializzazione per l'esercizio di compiti pubblici (gli enti pubblici di previdenza nascono dal ministero della previdenza sociale)


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• pubblicizzazione detti vita private su cui la pubblica amministrazione vuol esercitare un controllo (IPAB istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza).

Quanto mai vario è l'atteggiarsi del rapporto di dipendenza tra l'ente funzionale e l'ente pubblico territoriale. Si va infatti da enti pubblici cosiddetti ausiliari o strumentali, in cui il rapporto di dipendenza è molto stretto, ad enti, come le università, il cui grado di indipendenza è massimo.


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La volta scorsa hanno chiuso con l'organizzazione. Guardare sul libro amministrazione regionale e amministrazione provinciale e comunale. Forse a fine corso trattiamo le autorità amministrative indipendenti. Ci mancano il procedimento, l'atto amministrativo e l'attività di diritto privato della pubblica amministrazione. L'attività amministrativa. Differenza che esiste tra attività politica e attività amministrativa. L'attivià politica è libera nel fine: possibilità di scegliere i fini che devono essere attuati dalla pubblica amministrazione. L'attività amministrativa è normalmente vincolata nelle forme da assumere. Si è cercato di richiamare questa distinzione in relazione al quadro costituzionale, per sottolineare la necessità che la pubblica amministrazione sia dotata di adeguata sfera di autonomia organizzativa (articolo 97 costituzione, primo e secondo comma). In realtà questa distinzione non deve essere sottovalutata. In una visione realistica dell'amministrazione dobbiamo osservare che essa partecipa all'attività politica. Il decreto legislativo n. 29 del 1999 ha ribadito che gli organi politici determinano gli obiettivi, mentre agli organi amministrativi spetta la gestione. Si parla di distinzione tra politica e amministrazione, e non di separazione. L'amministrazione partecipa al processo di decisione politica. Vi partecipa nella sua totalità. C'è un problema di commistione. I politici vengono accusati di passare da un dicastero all'altro. Il problema è falso: il ministro ha una visione ampia, saranno poi i tecnici a realizzarla. Gli esperti però, non legittimati democraticamente, influenzano le scelte politiche. Anche l'amministrazione partecipa processo di decisione politica. Vi partecipa come corpo burocratico dotato spesso di una certa forza contrattuale. Ma vi partecipa altresì attraverso l'occupazione di alcune posizioni chiave. Si pensi ad esempio ai membri del Consiglio di Stato, della corte dei conti, della Banca d'Italia. Ci sono poi in tutti quegli esperti di cui parlavo prima. Si deve poi osservare che gli stessi politici non sono poi così liberi nella scelta del fine. Sicuramente lo erano di più al tempo dello statuto Albertino, che non era una costituzione rigida. Con il processo di democratizzazione della funzione, intervengono nell'esercizio della funzione politica un numero sempre più ampio di soggetti, tale per cui non si opera più esclusivamente a livello politico di vertice, ma ad un livello più basso interviene il processo di mediazione tra i vari interessi. Il processo di mediazione tra gli interessi avviene ai vari livelli di interesse della comunità. La distinzione tra politica e amministrazione esiste, ma non va sopravvalutata. Esiste anche la cosiddetta attività di alta amministrazione, i cui contorni sono poco definiti e danno origine spesso a controversie giurisprudenziali.


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L'attività di alta amministrazione è riconducibile alla politica, e pertanto insindacabilie, oppure all'attività amministrativa, e come tale sindacabile ed impugnabile. Quest'ultima tesi prevale; l'attività di alta amministrazione è caratterizzata da un'altissima discrezionalità, ma non si traduce in vera e propria libertà. Come tale essa risulta, quando ricorrano i presupposti previsti in via generale, impugnabile. Esempio: i regolamenti governativi (legge 400 del 1988). La nomina dei vertici dell'amministrazione e l'annullamento governativo degli atti illegittimi; in generale gli atti adottati dal presidente della Repubblica, previa delibera del Consiglio dei Ministri, ma anche taluni atti dei ministri (es. nomina dei vertici degli i enti pubblici) e taluni atti dei comitati interministeriali. Procedendo nell'inquadramento dell'attività amministrativa. Si distingue tra: attività amministrativa sostanziale. Quell'attività che rivolta alla cura concreta degli interessi affidati all'amministrazione. Es. rilascio di una concessione edilizia; attività amministrativa organizzativa. Volta all'organizzazione delle strutture pubbliche, oltre che del modo in cui esse operano. In realtà tra queste due attività c'è un continuo, la cui espressione massima è il procedimento amministrativo. Il problema della potestà organizzativa ha dominato la vita costituzionale dell'ottocento: c'era un sistema di tipo dualistico monarchia-parlamento. La monarchia ha cercato di conservare la propria forza politica attraverso la riserva a sé del potere di organizzazione. Successivamente, con la forma di governo monista, il parlamento ha avocato a se il potere di organizzazione. Esemplare è la vicenda dei ministeri: nell'ottocento venivano costituiti con atto dell'esecutivo, successivamente tale funzione è stata rivendicata dal parlamento e oggi vengono costituiti a con legge. Questa è una riserva di legge relativa: i principi vengono dati dalla legge, il dettaglio è devoluto alle fonti secondarie. La dottrina italiana meno recente distingueva tra:

• attività giuridica: quella diretta al mantenimento dei diritto tra i consociati • attività sociale: diretta a fini di benessere, e quindi ad esempio assistenza, istruzione.

Questa distinzione tuttavia venne abbandonata perché si mirava ad uno studio esclusivamente giuridico dell'amministrazione. Nell'amministrazione convivono due posizioni:

• quella di amministrazione come autorità • quella di amministrazione come servizio.

Lo stesso stato è stato visto come un'organizzazione di comando (puissance public) o come servizio pubblico. Questa distinzione rileva da vari profili, che sono:

• individuazione delle posizioni giuridiche dei cittadini • individuazione del giudice competente • in relazione al tipo di attività, che sarebbe attività giuridica nel caso dello Stato

autorità, mentre sarebbe per lo più attività materiale nel caso del servizio pubblico


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• formula organizzativa adotata. Modello ministeriale per la organizzazione, società per azioni per la modalità di erogazione del servizio pubblico

• tipo di diritto applicato. La nozione di attività autoritativo a e ora scolpita nell'articolo 357 del codice penale, interno ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Importantissima poi è la distinzione tra amministrazione:

• attiva • consuntiva • di controllo.

L'amministrazione attiva è quella concretamente e puntualmente rivolta alla cura di un interesse pubblico (decreto di esproprio, rilascio di autorizzazione). Troviamo attività volte a fornire pareri da parte quindi di organi consuntivi e a controllarla da parte di organi di controllo. Queste due attività vengono definite nel loro insieme e in contrapposizione all'amministrazione attiva come attività neutre. Spiccata risulta l'attività neutra nell'ambito delle autorità amministrative indipendenti. Distinguiamo poi nell'ambito della pubblica amministrazione un attività di tipo tecnico. Nel tempo se ha una progressiva tecnicizzazione della vita amministrativa, dovuta al fatto che l'amministrazione espande i suoi interessi. Questo fatto ha dei riflessi sulla giustiziabilità dell'azione amministrativa (il giudice amministrativo non potrebbe intromettersi nell'attività di tipo tecnico dell'amministrazione). Oltre all'attività tecnica, con riferimento al problema della discrezionalità tecnica, c'è anche un attività di tipo contenzioso, ad esempio i procedimenti disciplinari ed i ricorsi amministrativi. A questo proposito accenniamo che il Benevenuti distingue l'attività amministrativa in tre grandi capacità: l'autotutela, l'autonomia (capacità dell'amministrazione di darsi delle norme) e l'autarchia, che prelude all'adozione di provvedimenti concreti di carattere non contenzioso. Ultima distinzione è quella tra:

• attività vincolata • attività discrezionale

è vincolata quando la legge determina tutti presupposti dell'azione amministrativa senza lasciare all'amministrazione margini di scelta. La discrezionalità non è equivalente alla libertà del privato, perché incontra comunque sempre dei vincoli, che sono il perseguimento dell'interesse pubblico è il principio di logicità (o razionalità o proporzionalità). Cosa sia la discrezionalità non è semplice dire: è una semilibertà. Il prof della Frego la spiegava così: uno di noi deve organizzare una festa di compleanno per la nonna, ma non ne ha il tempo; si affida allora ad un organizzatore di feste. Se si desse la libertà, dovrebbe solo indicare il giorno della festa. Discrezionalità vuol dire dare delle indicazioni. Si da un mandato, si individua un fine e si danno delle indicazioni.


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Il procedimento amministrativo. La nozione è frutto di elaborazioni dottrinali. C'è stata un'evoluzione: confrontando le diverse nozioni notiamo un'evoluzione coincidente con il valore che si dà al procedimento amministrativo nell'ambito della pubblica amministrazione. Sandulli attribuiva al procedimento una valenza soprattutto di carattere formale: necessaria forma dell'azione amministrativa; sequenza di atti preordinata all'adozione di un provvedimento finale. Nigro sottolinea il profilo organizzativo dell'azione amministrativa; dato il contesto organizzativo, è necessario che si adotti la struttura del procedimento per l'adozione degli atti amministrativi. Benvenuti: il procedimento amministrativo è lo strumento di tutela dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione. In questo si evidenzia la modernità: il cittadino si pone in posizione di paritarietà nei confronti della pubblica amministrazione. Classificazione. In base all'atto. Se l'atto è un'autorizzazione: autorizzatorio. Benvenuti distingue tra procedimento in senso stretto e processo. In senso stretto è quello nel quale non intervengono i soggetti privati. Nel processo anche i soggetti privati partecipano al procedimento. Questa classificazione ha un valore meramente storico: dopo la 241 tutti procedimenti amministrativi contemplano la possibilità di intervento del privati. I sistemi stranieri. L'Austria ha una legge sul procedimento amministrativo dagli anni 20. È frutto dell'influenza teorica di Kelsen. Negli USA una legge viene adottata negli anni 40; tiene adottata perché si ritiene che tutte le volte in cui si incide sul diritto di proprietà o viene limitata la libertà del cittadino, la pubblica amministrazione deve porsi in posizione di paritarietà, non può agire autoritativamente. Da noi la giurisprudenza elabora una serie di principi in tema di procedimento amministrativo, che vengono poi accolti ed estesi nella 241. Qual è il fondamento costituzionale della legge 241? Una buona parte della dottrina individua nell'imparzialità il dovere della pubblica amministrazione di agire attraverso il procedimento. La corte costituzionale ha affermato che si potrebbe rinvenire nell'ambito della costituzione nel suo complesso un principio di giusto procedimento; non essendoci però una norma di aggancio, questo principio atti il valore di principio generale dell'ordinamento, non potendo assurgere al rango di principio costituzionale. Il principio generale dell'ordinamento si impone alla legge regionale, ma non a quella statale.


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La legge 241. È molto innovativa. Fase: iniziativa, istruttoria, decisoria. Ci può essere anche la fase integrativa dell'efficacia (controllo). Non disciplina tutto il procedimento amministrativo e ci sono anche elementi non strettamente connessi alla materia. Iniziativa. Dobbiamo considerare l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ad una serie di soggetti: articolo 7. È un obbligo che concerne i procedimenti a domanda di parte così come quelli ad iniziativa d'ufficio. Quando è su iniziativa di parte, la parte può essere un soggetto privato, e allora l'atto di iniziativa prende il nome di istanza, denuncia, ricorso. Istanza per un'autorizzazione; denuncia a superiore gerarchico; ricorso sta per ricorso amministrativo, che vedremo più avanti. La parte può anche essere un'altra pubblica amministrazione rispetto a quella competente ad emettere l'atto. In questo caso dobbiamo menzionare due atti: la domanda e la proposta di adozione dell'atto. Nel caso della proposta l'autorità proponente indica oltre al tipo di atto da adottare anche il contenuto dell'atto. L'autorità che riceve la proposta può disattenderla, però motivando e richiedendo una nuova proposta. Ma la comunicazione di avvio del procedimento va fatta anche quando avviene su istanza di parte? C'è della giurisprudenza che cerca di ridurre la portata della 241, e quindi dice no. La legge prevede che il procedimento finale deve essere adottato entro un certo termine; le pubbliche amministrazioni hanno dilatato assai questo termine, in alcuni casi arrivato anche a mille giorni. Comunicazione a chi?

• Il destinatario del provvedimento • le amministrazioni che devono per legge intervenire nel procedimento • chi può ricevere un danno

la giurisprudenza ha tentato di ridimensionare il valore di quest'obbligo, innanzitutto affermando che se l'interessato ha partecipato al procedimento, non potrà più impugnare l'atto per mancata notifica dell'avvio del procedimento. In secondo luogo solamente colui il quale, pur avendone diritto, non ha ricevuto la comunicazione, può far valere in giudizio l'omissione. Nota bene: l'omissione della comunicazione rende il provvedimento illegittimo. Vi sono casi in cui è la stessa legge a prevedere una deroga a questo obbligo: urgenza. La comunicazione, ai sensi dell'articolo 8, è personale.


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Un tema rilevante è quello del rapporto tra la legge 241 e leggi speciali. Secondo il criterio cronologico, la 241 prevale, ma: se la legge precedente accoglie grosso modo istituti che siano equivalenti a quelli della 241, si applica la disciplina speciale. Questo è il criterio suggerito dal Consiglio di Stato in sede consultiva, e normalmente accolta. L'istruttoria. Previsione del responsabile di procedimento. Provvede alle comunicazioni in qualche caso all'adozione del provvedimento finale ed alla fase decisoria. Come si fa ad individuare il responsabile di procedimento? Preliminare è individuazione dell'unità organizzativa responsabile, cioè l'ufficio nell'ambito del quale individuare la persona fisica che farà il responsabile di procedimento. L'atto normativo individua l'unità organizzativa. All'interno di quest'ufficio, ci deve essere un dirigente o un capufficio, il quale decide se essere lui stesso il responsabile di procedimento o delegare ad altri questa funzione. Il responsabile del procedimento deve curare l'istruttoria. Gli articoli di riferimento sono il 4, 5, 6. Il responsabile di procedimento deve valutare i requisiti di legittimazione, ex articolo 6, lettera a. Sorge un problema. Il responsabile ha il potere, quando esamina gli atti, i di far presente all'interessato una lacuna nella documentazione? La giurisprudenza è divisa: in alcuni casi è stato detto che questa intromissione violerebbe il principio della par condicio. E responsabile di procedimento deve sollecitare i vari uffici a fare ognuno proprio dovere, ad evitare che la pratica si insabbi. Nota bene: non è un superiore gerarchico, a meno che questo titolo di derivi dalla carica abituale. È un soggetto che incita, coordina l'azione amministrativa. La pubblica amministrazione non è più spersonalizzata; prima la pubblica amministrazione si celava sempre dietro la sua impersonalità. Si stava parlando del responsabile di procedimento. È la personificazione della pubblica amministrazione, il superamento dell'anonimato. È un modo per evitare le collusioni a cui spesso porta la collegialità. Non è un superiore rispetto agli altri, e questo ha creato dei problemi perché non vi è un adeguato cambio della posizione nell'ambito della gerarchia. Deve fare una serie di adempimenti formali nel curare l'istruttoria (rispondere alle domande, compilare documenti, inviare le comunicazioni d'avvio), ma tra le funzioni più delicate c'è quella di spronare gli uffici. Questa è la grossa novità. C'è una norma del codice penale che punisce l'omissione o il ritardo di atti d'ufficio.


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La fase istruttoria prevede l'acquisizione di memorie e documenti. Può farlo la pubblica amministrazione tramite la collaborazione dei privati. L'articolo 18 parla appunto di documenti. Nel comma 2 si afferma questo principio: la pubblica amministrazione è tenuta ad acquisire da se i documenti che siano già in suo possesso o in possesso di altra pubblica amministrazione. È chiaro nel contenuto e abbastanza rispettato. Il terzo comma è invece problematico: sembra dire che sono aboliti certificati. Questa lettera non è in sintonia con altre norme dell'ordinamento. Questo comma è stato letto in modo blando: l'onere di certificazione viene a distribuirsi tra privato e pubblica amministrazione. Altro punto rilevante è quello della partecipazione del privato al procedimento. Chi partecipa? Le categorie non sono le stesse viste nell'articolo 7. Articolo 9: è una categoria più ampia. Ci possono essere soggetti che hanno ricevuto un pregiudizio ma che, per la loro difficile identificabilità, non hanno ricevuto la comunicazione. Poi abbiamo i portatori di interessi collettivi (gli interessi diffusi, se costituiti in associazione, diventa interessi collettivi). Partecipare al procedimento vuol dire due cose:

1. presentare documenti, memorie, ciò che l'interessato ha interesse a far conoscere alla pubblica amministrazione;

2. prendere visione degli atti. Diritto di accesso agli atti sia alla fine che durante il procedimento.

Chi ha accesso agli atti? La legge ha fatto una piccola restrizione: articolo 22 primo comma: coloro che abbiano un interesse giuridicamente rilevante. Di volta in volta la giurisprudenza interviene e dice si o no. Tendenzialmente non è giuridicamente rilevante la semplice curiosità; lo è la necessità di agire in giudizio. Qualche volta è stato giuridicamente rilevante l'indagine statistica. La legge 142 del '90 sulle autonomie locali era molto più permissiva; problemi di coordinamento con la 241. Al diritto di accesso ci sono tuttavia limiti posti dalla 241 stessa. L'articolo 22 comma 2 da la definizione di documento amministrativo, molto ampia. Nell'articolo 23 si parla dei soggetti tenuti a sottostare alle norme sull'accesso. Le aziende speciali sono le ex aziende municipalizzate. Ai sensi del 24 il diritto di accesso è escluso. Gli altri casi sono regolati con regolamenti autorizzati ex articolo 17 della legge 400 del 88 (= in base ad una legge di autorizzazione, consentono di abrogare norme aventi forza di legge ha l'entrata in vigore del regolamento. Deroga al principio della gerarchia delle fonti). Il sistema di delegificazione attualmente in espansione si basa proprio su questo articolo 17. Vengono detti anche regolamenti delegati; assumono particolare rilievo nell'attuale sistema del diritto amministrativo, perché costituiscono il principale strumento attraverso cui si analizza la delegificazione, fenomeno questo il notevole espansione oggi.


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Nota bene: il regolamento autorizzato non va di fronte alla corte costituzionale; inoltre un successivo regolamento può tranquillamente fa venir meno un regolamento autorizzato. La 241 in parte è immediatamente operativa, in parte necessita di ulteriori adempimenti normativi per la sua attuazione. Questi ulteriori adempimenti sono perlopiù attuati tramite regolamenti autorizzati. Confronta articolo 24, che indica i criteri a cui deve rifarsi il regolamento autorizzato. La lettera D è stato oggetto di intervento della giurisprudenza: ponderare l'esigenza di trasparenza del diritto di accesso e la riservatezza di terzi. Oggi c'è la 675 sulla privacy. C'è un procedimento speciale in sede giurisdizionale per meno tutelare il diritto di accesso: il giudice amministrativo ha il potere di ordinare l'esibizione dell'atto, potere che di regola gli è negato; inoltre i tempi di esecuzione sono ridotti. La parte istruttoria comprende... di pareri... cioè di amministrazioni che debbano esprimere una loro valutazione in merito a gli interessi in gioco. È previsto altresì in molti casi che siano coinvolte amministrazioni che invece di esprimere pareri, danno delle valutazioni tecniche. Ciò accade di frequente. La nostra 241 ha introdotto notevole innovazioni in ambito di celerità e speditezza del procedimento. Ci interessano gli articoli 16, 17. I pareri si distinguono in:

• facoltativi • obbligatori • vincolanti.

Sono facoltativi quei pareri che l'amministrazione può chiedere, ma non è obbligata per legge a farlo. Sono obbligatori quei pareri che l'amministrazione è tenuta a chiedere per legge. Sono vincolanti quei pareri che l'amministrazione non solo è tenuta a chiedere, ma è altre si tenuta a rispettare nel loro contenuto. Nell'articolo 16 si parla di pareri obbligatori. Un tempo si aspettava finché il parere non veniva dato. La 241 è intervenuta a porre dei termini: i pareri obbligatori devono essere resi entro quarantacinque giorni dal ricevimento della richiesta. C'è un'eccezione per interessi di estrema rilevanza: salute, territorio, paesaggio. L'articolo 17 tratta le valutazioni tecniche. Qui non possiamo prescindere dalle valutazioni tecniche. In via generale è possibile rivolgersi ad altri organismi. Fase decisoria. Può realizzarsi con un provvedimento amministrativo oppure tramite un accordo tra la pubblica amministrazione e il privato interessato. Spesso alla decisione si giunge attraverso la cosiddetta conferenza di servizi.


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Nell'ambito dell'attività amministrativa si inserisce anche il modulo procedimentale della conferenza di servizi. Questo accade quando gli interessi in gioco da valutare siano vari, Pubblici o privati, ma vi è la necessità di un esame contestuale di più interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo oppure in più procedimenti amministrativi tra di loro connessi (articolo 14). Un altro caso in cui si applica il modulo della conferenza di servizi è quello in cui vi sia un'amministrazione cosidetta amministrazione precedente, la quale deve acquisire intese, nullaosta, autorizzazioni, da parte di altre amministrazioni pubbliche. Infine di è una terza ipotesi in cui è il privato che deve a acquisire da parte di amministrazioni diverse atti di assenso comunque denominati, e allora costui può farsi parte attiva per la costituzione di una conferenza di servizi. In una prima fase la conferenza di servizi è rimasta lettera morta, in veniva utilizzata in via informale: ci si incontrava per vedere che aria tirava, senza pervenire ad una decisione. Più di recente invece l'istituto ha acquisito maggiore rilevanza nel nostro ordinamento a seguito, in particolare, di alcune modifiche che sono state apportate alla disciplina originaria. Mi riferisco in particolare a questo fatto: nella versione originaria era previsto che l'unanimità delle volontà delle amministrazioni coinvolte fosse condizione necessaria per giungere ad una determinazione. Attraverso una serie di assestamenti, si è arrivati all'attuale dato normativo, che consente di superare la volontà negativa di uno degli interessati coinvolgendo l'organo politico. Questo se si tratta di una di quelle amministrazioni che tutelano interesse particolarmente rilevanti, cioè tutela ambientale etc. altrimenti, ai sensi dell'articolo 14 ter, la conferenza di servizi assume le determinazioni (relative all'organizzazione dei propri lavori) a maggioranza. La conferenza di servizi impegna l'articolo 14, 14 bis, 14 ter, 14 quater e volendo anche il 15. È una disciplina analitica e complessa. Dobbiamo sapere a che cosa serve ed i tratti peculiari della conferenza di servizi. La fase decisoria a volte si conclude con un provvedimento semplice semplice. Si può concludere. Accordi: articolo 11 legge 241. Benvenuti a arriva a dire che il modo normale in cui si conclude il procedimento amministrativo è l'accordo. È una cazzata. Articolo 11: si può giungere ad accordi tra privati e pubblica amministrazione. Gli accordi non sono sempre possibili. L'articolo parla di due tipi di accordi:

1. accordi integrativi 2. accordi sostitutivi

accordi sostitutivi vuol dire che il provvedimento amministrativo non c'è: a suo posto c'è l'accordo, non c'è un atto amministrativo. Questa peculiare figura non ha carattere generale: è possibile solo nei casi tassativamente previsti dalla legge (es.: nel caso dell'espropriazione).


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Gli accordi integrativi, con il loro contenuto, vanno ad integrare un provvedimento amministrativo. C'è un provvedimento amministrativo, il cui contenuto è, per una parte, determinato dall'accordo tra le parti. Quale parte del provvedimento è suscettibile di essere determinato dall'accordo? Solamente la parte discrezionale. La parte discrezionale è tutto ciò che resta libero dalla determinazione della legge. Non sempre, quando si tratta di provvedimento discrezionale, si può giungere ad un accordo: la legge dice " salvo interessi di terzi ". Ai sensi dell'articolo 11 si applica la disciplina civilistica all'accordo tra le parti. Per la parte vincolata, il provvedimento è invece soggetto al diritto amministrativo. Chi stipula? Il responsabile di procedimento, che ha il compito di incentivare gli accordi quando utili e fruttuosi. In caso di contrasto la competenza è del giudice amministrativo in sede esclusiva. La amministrazione può sempre recedere unilateralmente, salvo indennizzo (il risarcimento presuppone un illecito, l'indennizzo no). Nel provvedimento devono emergere tutti i fatti che sono stati acquisiti nel corso del procedimento e devono altresì essere acquisiti tutti gli interessi in gioco, quindi l'organo decidente deve tener conto delle risultanze dell'istruttoria. Come si fa a sapere se l'organo decidente ha tenuto realmente conto di tutti gli interessi in gioco? Lo si evince dalla motivazione; ogni atto amministrativo, ai sensi dell'articolo 3 della 241, deve essere motivato. Anche questa è una novità. Prima della 241 non esisteva l'obbligo di motivazione. La giurisprudenza aveva peraltro elaborato il principio secondo cui gli atti a contenuto negativo dovevano essere motivati, quindi ad esempio dovevano essere motivati gli atti sanzionatori, gli atti di diniego, l'atto di espropriazione. In sintesi dovevano essere motivati solo gli atti che incidevano negativamente sulle posizioni giuridiche dei soggetti; o perché leggi specifiche di settore prevedevano una motivazione. La 241 sancisce l'obbligo generale di motivazione, quindi anche degli atti positivi, salvo le eccezioni previste dallo stesso articolo 3. Troviamo per la prima volta una nozione di motivazione: deve rendere palese l'iter logico seguito dalla amministrazione nell'adozione del provvedimento in base a quelle che sono le risultanze dell'istruttoria. Sono esclusi gli atti normativi (regolamenti) egli atti a contenuto generale (piano regolatore generale e atti di programmazione). Perché questi atti sono stati esclusi? Le motivazioni sono varie: per ragioni di semplificazione.

• È difficile rendere conto di tutti gli interessi in gioco. • Per quanto concerne i regolamenti: di regola vengono adottati dall'organo politico.

Es. nel comune il piano regolatore (che è in parte atto normativo e in parte atto


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generale) viene adottato dal consiglio comunale: c'è un collegamento stretto con i rappresentati;

gli atti normativi raramente incidono direttamente sulle condizioni giuridiche dei soggetti e di regola non sono impugnabile davanti al TAR. È invece impugnabile l'atto applicativo del regolamento. Il terzo comma fa riferimento alla motivazione per relationem, ovvero con riferimento ad un altro atto: devo indicare l'atto e renderlo disponibile. A cosa serve la motivazione? Per gli atti negativi, è evidente da dove nasce l'esigenza di motivare: esigenza di tutela. Perché si è superata la distinzione tra atti positivi e atti negativi?

• A me può far comodo l'atto ma a terzi magari non va bene. Esigenza di garanzia e di tutela dei terzi eventualmente pregiudicati dall'atto positivo per il destinatario;

• esigenza più generale, connessa con la nuova concezione dell'amministrazione, che deve essere un'amministrazione trasparente, conoscibile a tutti, e quindi democratica; si parla infatti, più in generale, di democratizzazione della funzione amministrativa, di cui abbiamo visto altre applicazioni nella stessa legge 241, allorché abbiamo menzionato la partecipazione al procedimento e al modulo dell'accordo ex articolo 11.

Fase integrativa dell'efficacia. Comunicazione o pubblicazione del provvedimento, obbligo che sussiste, e controllo, che non è obbligatorio.


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Altri profili della 241. Articoli 1, 2 concernenti i principi. Tre sono i principi individuati alla articolo 1; trattasi di principi connessi con quelli di imparzialità e buon andamento di cui al '97 costituzione, citato più volte. I fini determinati dalla legge: si richiama il principio di legalità. Lo stato liberale-democratico dell'ottocento a cogliere il principio di legalità e pone il principio dell'eteroposizione dei fini, cioè la legge è lo strumento di autogoverno della collettività e quindi è il supremo strumento di tutela della libertà, perché ogni limitazione stabilita con legge, è un'auto limitazione indirettamente consentita da diretti interessati per mezzo dei loro rappresentanti. La 241 richiama il principio di legalità perché il legislatore si preoccupava che l'enfasi sui principi di economicità e di efficacia e vocabolo l'idea di un'amministrazione solo imprenditrice, e quindi il richiamo ad un principio di per se ovvio, già posto da costituzione 97, vale a temperare la portata degli altri due principi di cui all'articolo 1. In altre parole: non può, come un imprenditore, scegliere i fini; i fini sono sempre posti dal legislatore, nonostante la sterzata imprenditoriale che la 241 intende dare alla pubblica amministrazione. Ogni testo da la sua nozione di economicità ed efficienza. Assumiamo statisticamente che in questo è caso è assimilabile ad efficienza: miglior rapporto costi-benefici. Badiamo bene che l'economicità è comunque un principio relativo che deve combinarsi, armonizza arsi con gli altri principi presenti nella 241. È vero che l'amministrazione dovrebbe utilizzare al meglio le risorse evitando sprechi, tuttavia, se vi è supponiamo urgenza di procurarsi del materiale sanitario ad un prezzo superiore a quello corrente, lo può fare; invece non potrebbe comprare a prezzo di mercato un terreno che potrebbe pagare meno espropriandolo, perché questo violerebbe il principio di economicità. Terzo principio è quello di efficacia. Questa efficacia è diversa dall'efficacia dell'atto amministrativo che studieremo nei prossimi incontri, ma idoneità a raggiungere gli obiettivi prestabiliti. Vero è che l'efficacia riguarda l'azione amministrativa nel suo complesso, e quindi richiede tutta una serie di interventi legislativi che in parte, dopo la 241, sono stati adottati; ad esempio la modifica della disciplina del pubblico impiego, la modifica del sistema dei controlli, adozione di leggi di semplificazione. Altro principio è quello della pubblicità, articolo 1 comma 1. In contrasto con la tradizionale segretezza dell'amministrazione, viene posto un principio assolutamente rivoluzionario, che trova applicazione con l'articolo 3 in tema di motivazione, con l'articolo 12 e con i articoli 22 e seguenti in tema di accesso agli atti, che abbiamo già considerato. L'articolo 12 dice che prima di concedere sovvenzioni e contributi, vantaggi di tipo economico, occorre che la pubblica amministrazione renda noti quali sono i criteri e le


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modalità alle quali si dovrà attenere, sempre che naturalmente ciò non sia stato già stabilito dalla legge. Es.: tema di concorsi. Quando si riuniscono le commissioni, prima di aprire i titoli dei candidati, devono stabilire quale sarà il principio di valutazione della documentazione presentata. Articolo 1 comma 2. La legge sul procedimento non è in generale una legge sull'azione amministrativa; si occupa essenzialmente dell'istruttoria. In questo articolo abbiamo un divieto di aggravio del procedimento. Nell'ottica della semplificazione procedurale, si inserisce questo specifico divieto. In un recentissimo passato (fino alla legge) si verificavano di frequente queste situazioni. Es. veniva richiesto un parere non previsto dalla legge oppure si costituiva una commissione di studio in vista dell'adozione del provvedimento finale, non prevista da alcuna norma. A fronte di un parere negativo dato da un organo consultivo, parere previsto dalla legge, veniva sollecitata da parte del medesimo organo consuntivo un ulteriore approfondimento volto ad ottenere un parere diverso da quello ottenuto in prima istanza. Il sindaco, prima di rilasciare una concessione edilizia in una zona non soggetta a vincolo ambientale, richiedeva una previa nulla osta da parte della sovrintendenza, per mettersi al sicuro. Le ipotesi potrebbero continuare. Queste ipotesi producevano un aggravio del procedimento. Articolo 1 comma 2: l'esigenza di un supplemento di istruttoria potrà sussistere anche dopo la 241, ma avrà carattere eccezionale e dovrà essere motivata; in caso contrario la amministrazione dovrà rispondere del suo operato anche dinanzi alla corte dei conti per il danno che produce l'aggravio procedimentale. Articolo 2: contiene l'indicazione dell'obbligo di provvedere da parte della pubblica amministrazione, e di provvedere entro un termine predeterminato. In realtà prima della 241 più che un obbligo di provvedere, sussisteva un obbligo di procedere: l'ufficio che riceveva una pratica in ordine alla quale aveva l'obbligo di esprimere un parere, doveva farlo e passare la pratica all'ufficio successivo, quale previsto dalla sequenza procedimentale; mancava però il responsabile di procedimento e non vi era giuridicamente un obbligo di pervenire alla adozione di un provvedimento finale. Questo obbligo è sancito dalla articolo 2, che insiste sulla doverosità per ogni amministrazione di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso ed entro un certo termine. Questo termine deve essere stabilito da ogni amministrazione per ciascun tipo di atto di sua competenza. Se l'amministrazione non provvede, si applica il termine residuale di trenta giorni. Trattandosi di un termine molto contenuto, le amministrazioni hanno provveduto stabilendo aimè in molti casi termini lunghissimi, eludendo il principio contenuto nella legge.


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Articolo 2 comma 2: questo principio del provvedimento espresso trova una deroga nella stessa 241, articolo 20. Il silenzio. Prima cosa succedeva se la sequenza si interrompeva e non si arrivava al provvedimento? A fronte dell'inerzia della pubblica amministrazione ha provvedere, vi era il meccanismo del silenzio-rifiuto: l'interessato, una volta ha aspettato un tempo indefinito, poteva innescare un procedimento di formazione del silenzio-rifiuto, cioè diffidava e metteva in mora la pubblica amministrazione, affidandole un termine non inferiore ai trenta giorni per provvedere. Decorso in fruttuosa mente il termine assegnato all'amministrazione per provvedere, si considerava formato il silenzio-rifiuto. L'interessato poteva rivolgersi al TAR, che decideva o meno se il privato aveva diritto all'atto. Adesso cosa è cambiato? Di fronte all'inerzia della pubblica amministrazione c'è un termine che dà origine al silenzio-rifiuto. I tipi di silenzio in realtà sono numerosi. A volte il legislatore attribuisce direttamente un significato al silenzio della pubblica amministrazione. In particolare a volte il legislatore stabilisce che l'inerzia, il silenzio prolungato per un certo periodo di tempo, equivalga ad un sì dell'amministrazione. Di questo silenzio-assenso troviamo un'applicazione nell'articolo 20 della legge 241. È un'applicazione molto rilevante perché è estesa ad un'ampia categoria di atti, ma non è l'unica nel nostro ordinamento giuridico. In altri casi il silenzio protratto per un certo periodo di tempo equivale, per espresso disposto del legislatore, ad un no. In questo caso si parla di silenzio-rigetto. Es. il ricorso gerarchico. L'importante è che non si tenga è in distinto da silenzio-rifiuto: questo è il rifiuto di provvedere, in ordine al quale dobbiamo fare diffida e messa in mora; ne silenzio-rigetto è lo stesso legislatore che attribuisce valore negativo al silenzio, e si può fare direttamente ricorso al TAR. Silenzio-assenso: articolo 20. È il legislatore che attribuisce significato positivo al silenzio della pubblica amministrazione. Da non confondersi con il 19, che si occupa della denuncia di inizio dell'attività. Nell'articolo 20 troviamo altresì applicazione dei regolamenti autorizzati, articolo 17 comma 2 legge 400 del 88. Rinvio ad un regolamento autorizzato dell'individuazione dei casi in cui la richiesta equivale ad un sì. La domanda di un privato per lo svolgimento dell'attività si considera accolta nei casi previsti dal regolamento autorizzato. Si tratta comunque di ipotesi tassativamente individuate dal regolamento autorizzato. Diversa la fattispecie di cui all'articolo 19. In questo caso non si tratta di ipotesi tassativamente individuate, ed è diverso il procedimento.


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In primo luogo questo articolo concerne una serie di atti indefinita, con esclusioni espresse: • degli atti discrezionali (" il cui rilascio dipenda esclusivamente...") • delle concessioni edilizie • beni e attività culturali e ambientali (è l'elenco di leggi presente) • atti in cui vi siano valutazioni tecniche di tipo discrezionale • casi in cui è presente un contingente complessivo per il rilascio degli atti (numero

massimo degli atti rilasciabili) per tutti gli atti che la pubblica amministrazione debba rilasciare a privati per l'esercizio di attività private soggette ad un controllo della pubblica amministrazione, le quali devono avere carattere vincolato, si segue il procedimento di cui all'articolo 19. Nota bene: la legge 241 verrà chiesta bene. Dobbiamo conoscere la struttura: I. I principi II. Il responsabile di procedimento III. La partecipazione (le disposizioni del capo III non si applicano gli atti normativi) IV. La semplificazione V. Accesso ai documenti amministrativi VI. Articolo 29: la 241 da principi generali che le amministrazioni regionali devono rispettare. La 241 è finita, continuiamo sul procedimento.


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Alterazioni o carenze nella sequenza procedimentale. Il procedimento è un ordine unitario di una pluralità di operazioni e di atti, ordine disciplinato dalla legge, oppure da principi di carattere generale, ad esempio un parere non può intervenire nella fase integrativa dell'efficacia. Se tale ordine viene violato, ciò influisce sul provvedimento finale. Analogamente si riverbero sul provvedimento finale se viene omesso un atto del procedimento, e anche se uno degli atti del procedimento e viziato. Il vizio si riverbera sul provvedimento finale. Questa invalidità riflessa in tutt'e tre le ipotesi considerate è in qualche modo sanabile? La risposta è che se non vi sono espresse preclusioni di legge, oppure se il termine per provvedere non è scaduto, è possibile rinnovare il procedimento a partire dal primo atto della sequenza successiva a quello omesso, e si salva la precedente sequenza procedimentale (esempio se in un concorso pubblico vengono invalidate le prove orali, si fanno salve quelle scritte). Anche eventuali vizi del sub procedimento si trasmettono al provvedimento principale viziandolo (esempio dichiarazione di pubblica utilità in relazione al provvedimento di espropriazione). Controversa è invece la possibilità di sanatoria attraverso l'acquisizione tardiva degli atti. La risposta è no se l'atto è funzionale a quelli successivi. Invece si ritiene possibile la sanatoria qualora manchi un'autorizzazione a procedere e l'autorizzazione arrivi tardivamente. Es. il piano regolatore comunale è atto di competenza del comune,... vale a sanare l'atto. Cosa succede se nel corso del procedimento interviene una nuova legge che disciplina in maniera diversa una parte del procedimento? Si pone il problema se il procedimento è in corso di formazione. Ricordiamo il principio del tempus regit acta: ogni atto deve essere adottato secondo le norme presenti in quel momento. Questo in linea di principio, con delle deroghe che non è il caso di esaminare.


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L'atto amministrativo. La pubblica amministrazione nel suo agire in realtà non utilizza poi così tanto il provvedimento amministrativo. Oggi possiamo affermare che la maggior parte dell'attività della pubblica amministrazione è costituita da operazioni materiali, quindi è attività tecnica; pensiamo all'attività d'insegnamento nelle scuole pubbliche, di trasporto, sanitaria. Quest'attività non s'esprime certo, salvo casi particolari (esempio compilazione della cartella clinica) in operazioni non di carattere materiale, in attività provvedimentale. Man mano che si è sviluppata attività di produzione di servizi, si è sviluppata quest'attività di tipo materiale. Oltre a quest'attività materiale, la pubblica amministrazione svolge anche un'attività che non si traduce in provvedimento amministrativo, ed è l'attività di diritto privato, posto che la pubblica amministrazione è titolare di capacità di diritto privato; nei paesi di common law, questa è la regola, ed anche prima che si affermasse da noi il diritto speciale, l'attività degli organi amministrativi è di tipo privatistico. Laddove l'amministrazione non eserciti un'attività di diritto privato, esercita un'attività autoritativa, provvedimentale, amministrativa in senso stretto, mediante atti e provvedimenti amministrativi. Che differenza c'è tra provvedimento e atto amministrativo? Il nostro libro di testo afferma che la 241 avrebbe usato scorrettamente la terminologia relativa ad atto e provvedimento. La prof. Frego pensa che il legislatore ne abbia fatto un uso promiscuo, e quindi semplicemente inutile ai nostri fini definitori. Questo ci crea qualche problema. In generale si è tentato di distinguere il provvedimento dagli altri atti amministrativi sottolineando come il provvedimento produce un'efficacia esterna, mentre il parere rimane atto interno, l'autorizzazione produce effetti diretti nei confronti di chi la riceve. Il provvedimento sarebbe dunque quell'atto amministrativo suscettibile, proprio perché suscettibile di effetti giuridici, di impugnazione. Questa teoria si presta a qualche obiezione perché ogni tanto accade che atti infraprocedimentali, come pareri o atto di controllo negativo, siano direttamente impugnabili: si pensi ad un parere vincolante o al caso in cui autorità amministrativa, fatto proprio il parere per cui deve decidere, lo trasmette direttamente all'interessato; in questi casi si impugna un atto produttivo di effetti, ma che non è l'atto terminale della sequenza procedimentale. Una parte della dottrina si è limitata a definire il provvedimento come l'atto con cui si conclude il procedimento. La dottrina è andata la ricerca, sulla falsariga di quello che hanno fatto i giusprivatisti per il negozio, di quali siano gli elementi del provvedimento amministrativo. Nota bene: il nostro libro dice troppo e dice male. Ogni testo da' un suo elenco degli elementi dell'atto.


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Versione del Benvenuti. Il Benvenuti distingue tra presupposti ed elementi dell'atto amministrativo. Afferma che la carenza di uno dei tre presupposti determina la nullità del provvedimento amministrativo. Il vizio di uno degli elementi determina l'annullabilità del provvedimento. I presupposti sono: il soggetto, il potere e la fattispecie reale. Gli elementi sono: competenza, causa ed efficacia. Il soggetto. Deve essere una pubblica amministrazione. Occorre che l'atto sia adottato da una pubblica amministrazione. I concessionari di pubblici servizi sono o no pubblica amministrazione? La cassazione ha affermato di sì, nel 1990; tuttavia la dottrina ha molto criticato questa posizione giurisprudenziale, perché in contrasto con norme costituzionali come il 113, che intendono sicuramente la pubblica amministrazione in senso soggettivo. Altro problema: il funzionario di fatto. È colui che opera nella pubblica amministrazione o senza un regolare atto di nomina, oppure con un atto di nomina viziato, e quindi annullabile. Ci si chiede: gli atti del funzionario di fatto sono semplicemente annullabili, o sono atti nulli? La giurisprudenza prevalente considerata annullabili, non nulli, gli atti del funzionario di fatto, per esigenze di tutela dei terzi, per esigenze di certezza. La differenza è enorme: l'atto nullo non produce effetti. Il potere. Il potere, che Benvenuti chiama potere d'impero, autoritarietà, autoritatività, è quella forza che la pubblica amministrazione ha di costituire, modificare o estinguere le posizioni giuridiche dei soggetti anche senza il loro consenso. Su questa nozione il nostro libro di testo fa un bel paragrafo, ma complesso. È importante perché la pubblica amministrazione può agire in modo unilaterale. Si mette in luce che anche nel diritto privato non manca l'unilaterarietà, ma questa è da considerarsi eccezione. La fattispecie concreta. Insieme di circostanze di fatto dei quali corrispondono alla fattispecie astratta prevista dalla norma giuridica, norma giuridica appunto attributiva del potere al soggetto di pubblica amministrazione. ... quindi: deve esserci una pubblica amministrazione che esercita unilateralmente un potere datole dalla legge. La competenza è quella parte di capacità di agire dell'ente che spetta a ciascun organo.


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Abbiamo detto che un vizio della competenza determina l'annullabilità dell'atto amministrativo. L'atto amministrativo deve essere adottato dall'organo che la legge individua come organo competente. Il difetto di attribuzione invece, che si riferisce alla capacità di agire dell'ente, determina la nullità dell'atto. Quindi l'atto adottato dal sindaco anziché dal consiglio comunale è un atto annullabile, perché comunque l'atto rientra nella capacità di agire del comune. Laddove l'atto e adottato dal sindaco di Milano anziché dal sindaco di Varese, riferendosi alla capacità di agire di due enti diversi, e quindi soggetti diversi, è atto nullo. Ci interessa considerare con molta attenzione l'elemento della causa. La causa è il fine per il quale è stato attribuito il potere, ovvero è il rapporto tra l'interesse pubblico per cui è stato previsto in astratto il potere e l'interesse pubblico per cui quel potere viene in concreto esercitato. Concetto di causa viene definito anche l'interesse pubblico funzionale. Supponiamo per esempio che la pubblica amministrazione decide di demolire uno stabile pericolante. I motivi per cui viene dato l'ordine possono essere vari in concreto: interessa a quel funzionario eliminare lo stabile, perché ha in progetto di far passare da lì una nuova strada. Può essere che lo possa fare addirittura per motivi personali: questi non sono la causa, ma i motivi eventuali per cui l'organo che ha il potere, decide di esercitarlo. Es. 2: un impiegato viene allontanato dalla pubblica amministrazione. Sicuramente sono possibili ipotesi in cui si può disporre un trasferimento. Ma se il provvedimento non è preso per quelle ragioni, pur essendo legittimo perché è previsto in astratto, la causa è stata deviata: c'è un vizio rilevante, l'eccesso di potere. Vizio della causa: utilizzo deviato del potere previsto in astratto dalla norma giuridica, che in concreto viene utilizzato male. La funzione. Benvenuti: trasformazione del potere in un atto. Oggi l'attività amministrativa è di regola funzionalizzata, cioè esercitata attraverso un procedimento, anche se non necessariamente la trasformazione del potere astratta mente previsto dalla norma giuridica richiede un provvedimento. Se la funzione non viene esercitata correttamente, si ha un vizio di illegittimità, e quindi l'annullabilità del provvedimento amministrativo. Alcuni autori inseriscono tra gli elementi dell'atto la forma. La forma. È significativo sottolineare che gli atti amministrativi hanno una loro forma. Laddove l'atto amministrativo sia esito di un accordo ai sensi dell'articolo 11 della 241, questo deve avere necessariamente forma scritta. Vero è che la maggior parte dei provvedimenti amministrativi assume la forma scritta e che tale forma sembra in una qualche misura imposta dalla presenza di una norma all'interno


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della legge sul procedimento, che è l'articolo 3 della 241, che impone l'obbligo di motivazione con esclusione, peraltro, ai sensi dell'articolo 13, degli atti normativi e degli atti generali. Tuttavia non mancano ipotesi in cui la forma dell'atto amministrativo non è scritta, ed infatti troviamo atti amministrativi cosiddetti luminosi (è l'esempio del semaforo), atti amministrativi in forma acustica (es. gli squilli di tromba che devono precedere lo scioglimento di una riunione la quale stia provocando problemi di ordine pubblico). Abbiamo poi l'esempio degli organi collegiali, nell'ambito del quale troviamo che gli atti amministrativi assumono la forma orale, perché l'atto amministrativo si perfeziona non con la verbalizzazione, che invece solo uno strumento di documentazione, in provvedimento è la proclamazione del risultato, con la previa votazione da parte dei membri del collegio. La tipologia della forma dei provvedimenti di questo genere varia. Quando assumono forma scritta, i provvedimenti amministrativi assumono il seguente contenuto:l'intestazione, nella quale viene indicata l'autorità emanante; il preambolo, nel quale vengono indicati i fatti pervenuti e le norme utilizzate, e soprattutto la motivazione. Di solito in quest'ordine segue il dispositivo, cioè la formula imperativa, il contenuto del provvedimento. Segue la data, il luogo e la sottoscrizione. La forma scritta può avvenire manualmente o in forma meccanica, ma adesso abbiamo anche l'atto amministrativo elettronico. Tutti gli atti amministrativi ovviamente sono soggetti al principio di legalità, per espressa disposizione costituzionale e corollario del principio di legalità è il principio di tipicità degli atti amministrativi. Significa che per ogni interesse pubblico da tutelare è previsto un determinato atto amministrativo da adottare. Quindi, ad esempio, non si può restituire un dipendente per scarso rendimento, quando il presupposto per la sua destituzione si ai realtà uno specifico addebito disciplinare. Accanto a questo si menziona spesso il principio di nominatività, che è un modo diverso per sostenere qualcosa di simile: la pubblica amministrazione non può, a differenza di quanto accade nel mondo giuridico privato, usare nuove tipologia di atti, deve rifarsi alle tipologie previste dal legislatore. Tipicità: non si potrebbe far scaturire da un atto, apponendo delle condizioni, un altro atto. Tipicità e articolo 11: nell'ambito di accordi tipici possiamo inserire contenuti discrezionali. Come mai? Alcuni ritengono che gli accordi vanno inquadrati in ambito privatistico, altri non negano l'ambito pubblicistico, ma parlano di tensione. Si assiste ad un'erosione del principio di tipicità, soprattutto in relazione alle autorità indipendenti. Autoritarietà. Si può fare un ulteriore specificazione.


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Questo principio tende a sciogliersi in norme di una amministrazione più paritaria. Efficacia. Ulteriore caratteristica che dobbiamo esaminare è l'efficacia dell'atto amministrativo. Efficacia per funzione e validità. Idoneità dell'atto a dispiegare i suoi effetti. La perfezione concerne i momento in cui il procedimento relativo all'atto si conclude. Un atto può essere perfetto ma non efficace. Ciò accade quando deve essere sottoposto a controllo o a comunicazione. A volte perfezione ed efficacia coincidono. Non bisogna confondere efficacia e perfezione con la validità. L'atto perfetto non è necessariamente un atto valido. Un atto è valido se conforme alle norme giuridiche che lo disciplinano. Possiamo avere anche un atto efficace ma invalido. Sono tre profili che vanno tenuti distinti. Dobbiamo distinguere efficacia nel tempo, nello spazio e nei confronti dei soggetti. Efficacia nello spazio: laddove vi siano degli organi con competenza territorialmente limitata, l'atto di regola può dispiegare la propria efficacia su quel territorio. A questa regola peraltro vi sono eccezione: ad esempio l'iscrizione all'albo degli architetti vale su tutto il territorio nazionale. Di regola l'adozione da parte di un organo territorialmente limitato di un atto riferito ad un altro territorio, importa la nullità dell'atto. E efficacia per quanto concerne il tempo. Di regola l'atto amministrativo dispone per il futuro, e non per il passato. Tuttavia, ci possono essere eccezioni. È la legge stessa e impone che un certo provvedimento amministrativo dispone di efficacia retroattiva. Questo accade ed è accaduto per regime di sanatoria nell'ambito del pubblico impiego (per l'inquadramento). Vi sono poi ipotesi in cui l'efficacia retroattiva deriva dalla natura stessa dell'atto. Esempio atti di annullamento: i loro effetti si di spiegano ex tunc. Vi è infine l'ipotesi in cui l' efficacia retroattiva deriva da una scelta discrezionale della pubblica amministrazione, che tuttavia incontra dei limiti: perseguimento dell'interesse pubblico deve essere fatta salva la tutela dei terzi i provvedimenti devono costituire in capo ad un soggetto un vantaggio e non uno svantaggio. Efficacia quanto ai soggetti. La efficacia può dispiegarsi nei confronti di una serie indeterminata, ma determinabile a posteriori di soggetti. Questi sono gli atti generali. Esempio: bando di concorso. Poi abbiamo gli atti collettivi: quelli che si rivolgono ad un gruppo determinato di soggetti, che sono individuati nell'ambito di un ordinamento particolare; esempio: gli studenti di un ateneo.


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Poi vi sono gli atti plurimi: sono simili agli atti collettivi, ma sono frazionabili, nel senso che si indirizzano ad un numero indeterminato di soggetti, ma ciascuno dei soggetti conserva una propria individualità (es. nomina dei vincitori di un concorso; si fa un unico atto per tutte tre). Efficacia infine nei confronti di un solo soggetto: atti individuali. Non con fondi a a questa distinzione, che concerne gli atti, con quella organi monocratici e collegiali, che concerne l'autore dell'atto. Sempre con riferimento all'efficacia, si distinguono:

• provvedimenti costitutivi • provvedimenti dichiarativi, che non hanno natura provvedimentale, ma sono dei

meri atti. Gli atti costitutivi costituiscono, gli altri atti si limitano a dichiarare. Vi sono provvedimenti che hanno efficacia immediata (esempio: decreto di esproprio = trasferimento di proprietà). Vi sono anche dei casi in cui invece l'efficacia dell'atto è di carattere continuativo e può essere o permanente (pensiamo alle abitazioni professionali), oppure di carattere continuativo ma con un termine (esempio: decreto di occupazione di aree. Si può occupare un certo bene destinato l'espropriazione per cinque anni. Dopo cinque anni o arriva il decreto di esproprio, o la pubblica amministrazione deve lasciare il bene. Esecutorietà. C'è un forte dibattito dottrinale a riguardo. Alcuni la ritengono caratteristica di tutti provvedimenti amministrativi, altri ritengono che sia caratteristica solo di alcuni. Mentre nel diritto privato se voglio far valere il diritto devo rivolgermi ad un giudice che mi dia un titolo esecutivo per farlo, la pubblica amministrazione ha la possibilità di far valere direttamente senza l'intermediazione del giudice, la propria posizione, portando quindi ad esecuzione i propri provvedimenti. Non esiste un unico procedimento attraverso cui si esplica l'esecutorietà: può esserci la colazione diretta, l'appropriazione del bene, la riscossione coattiva dei tributi. Ulteriore carattere del provvedimento è quello della sua inoppugnabilità. Decorsi i termini di 30, 60 e 120 giorni non può più essere attaccato dai soggetti interessati. L'unico soggetto che può ingerirsi ancora sul provvedimento amministrativo è la pubblica amministrazione, tramite l'esercizio del potere di autotutela. Nota bene: trenta giorni per i ricorsi in via amministrativa, 60 per i ricorsi in via giudiziaria, 120 per il ricorso straordinario al presidente della Repubblica. Il termine decorre dal momento della conoscenza dell'atto. Nei testi si può trovare compresi o esclusi tre provvedimenti amministrativi i regolamenti. Il nostro testo tende ad escluderli. Benvenuti invece li include tranquillamente. Il Virga li esclude.


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Il problema dei regolamenti. È il loro contenuto materiale. Posto che l'azione amministrativa si caratterizza come cura concreta dell'interesse pubblico, con i regolamenti si pone il problema della carenza di concretezza: i regolamenti contengono norme generali ed astratte, quindi sono atti materialmente legislativi; d'altra parte vengono trattati dal legislatore. Nel nostro ordinamento la legge sul contenzioso amministrativo dice che il giudice ordinario può disapplicare i regolamenti qualora illegittimi, proprio come può disapplicare gli atti amministrativi, quando illegittimi. I regolamenti sono quindi di difficile collocazione. Che li considera fuori sottolinea generalità e astrattezza; chi li include tra i provvedimenti amministrativi fa riferimento alla legge, dice che è il giudice a disapplicarli. Nell'ambito della giustizia sono assimilati ai provvedimenti amministrativi (nota bene: non finiscono alla corte costituzionale).


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La classificazione degli atti. Concernono i meri atti da un lato, i provvedimenti amministrativi dall'altro. I meri atti non sono idonei a modificare le posizioni giuridiche dei destinatari, ma sono preparatori. Vi sono alcuni atti di impulso procedimentale: sono la richiesta, la proposta (che contiene anche l'indicazione del contenuto dell'atto). Un tipo particolare di proposta è la designazione: viene indicata una persona da nominare, da scegliere. Accanto a questi dobbiamo considerare atti ricognitivi: manifestazioni di conoscenza poiché conseguenti ad un'attività di acquisizione di notizie e di dati: le ispezioni, gli accertamenti sanitari. Tra questi atti dobbiamo segnalare in particolare la forza di certazione: si tratta di alcuni certificati, che hanno questa particolare forza, nel senso che fanno fede fino a prova contraria; possono essere contraddetti solamente con la querela di falso. Ci sono poi atti di partecipazione di pubblicità, come ad esempio di avvisi di convocazione di organi collegiali. Sono tutti atti di partecipazione o di pubblicità, che sono dei meri atti. Quali sono le manifestazioni di giudizio? I pareri, le valutazioni tecniche. Sono atti infraprocedimentali che è di regola non vanno ad influire sulle posizioni dei soggetti. I meri atti sono atti di conoscenza, di giudizio, di desiderio. È un modo per riassumere la classificazione dei meri atti. Passiamo ora alla classificazione dei provvedimenti. Si distinguono a seconda che siano ampliativi (autorizzazioni e concessioni) o restrittivi (espropriazione, requisitisizione). Poi abbiamo gli atti sanzionatori. Gli atti restrittivi si chiamano atti ablatori, che a loro volta si distinguono in reali, personali (esempio: ordine del vigile) o costitutivi di obblighi (esempio: imposizione dei tributi). Che differenza c'è tra concessione e autorizzazione? Le autorizzazioni prim muovono un limite all'esercizio di un diritto, a volte sono affiancate all'esigenza di svolgere prove tecniche. A apertura di un esercizio commerciale è soggetto ad autorizzazioni, che rimuove ostacolo al diritto di iniziativa economica privata, costituzione 42. Le concessioni costituiscono in capo al soggetto un diritto che gli non aveva. Traslative: trasferimento di un diritto che prima era in capo alla pubblica amministrazione. Esempio: concessione di servizi pubblici o su beni pubblici: beni demaniali. Costitutive: di quel diritto l'amministrazione non era titolare (esempio concessione di cittadinanza). A volte il legislatore non è così preciso: la concessione edilizia sarebbe da ricondurre alle autorizzazioni. Distinzione tra provvedimenti e accertamenti costitutivi.


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Questi tendono a coincidere con gli atti vincolati, mentre i provvedimenti tendono a coincidere con gli atti discrezionali. Supponiamo che un soggetto voglia beneficiare di un programma di assistenza sociale. Il legislatore può subordinate ciò ad una decisione discrezionale della pubblica amministrazione: si parla di ammissione, quando c'è discrezionalità. In altri casi, data la sussistenza di determinati requisiti, la pubblica amministrazione non può fare altro che accogliere il soggetto, e si parla di iscrizione, che è un classico esempio di accertamento costitutivo.


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La discrezionalità amministrativa. La nozione. Per discrezionalità si intende quel margine di scelta che la legge lascia all'amministrazione. Originariamente non poteva venire intaccato dal giudice se non dall'esterno, cioè verificando se era stata rispettata la parte vincolata del provvedimento. Si parlava di atto discrezionale, tant'è che nella Francia dell'ottocento si parlava di atto riservato alla pubblica amministrazione, nel senso che il giudice non poteva ingerirsi della scelta fatta dalla pubblica amministrazione. Questo schema rifletteva il dato per cui la monarchia esercitava la propria attività attraverso atti amministrativi, e il principio di separazione dei poteri, pur vigente all'epoca, era inteso in senso " spaziale ", alle per cui il potere giurisdizionale non poteva ingerirsi in quello che l'amministrazione monarchica decideva di effettuare. Questa impostazione è già superata dalla fine dell'ottocento. Ogni Consiglio di Stato comincia ad elaborare una giurisprudenza volta ad indagare anche la parte discrezionale dell'atto amministrativo. Con la costituzione, ha maggior ragione, a viene che il controllo giurisdizionale non può essere escluso laddove l'atto sia discrezionale. Naturalmente la discrezionalità amministrativa non corrisponde né all'autonomia degli enti pubblici, laddove il termine autonomia indica la possibilità di scegliere i fini; non sappiamo invece che la causa degli atti amministrativi, la legge, deve essere determinata dal legislatore (principio di legalità posto dall'articolo 97 costituzione e recepito di recente dalla 241 articolo 1). I fini non sono scelti dall'amministrazione: non possiamo quindi parlare e relazione all'organo amministrativo di autonomia (è l'organo politico che determina i fini). Discrezionalità non è autonomia e non è nemmeno la libertà del privato. Il privato è libero di scegliere i propri fini, nei limiti della legge: la legge incide negativamente dando i limiti. La pubblica amministrazione deve invece perseguire l'interesse pubblico: rimane un margine di scelta, che non concernerà i fini né la parte riservata al legislatore, all'organo competente ad emanare gli atti. Esistono atti vincolati, ma sono una minoranza. Il e di scelta incontra come limiti il principio di ragionevolezza (logicità) e quello di imparzialità. Questi limiti, elaborati dalla giurisprudenza e legati al 97 costituzione, sono limiti che il giudice amministrativo può sindacare. La discrezionalità può vertere su diverse parti del provvedimento:

• an • quid • quando • quomodo


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se adottare o meno un certo atto: a volte il legislatore consente che in relazione ad una certa fattispecie, l'autorità amministrativa può adottare una sanzione amministrativa, ma decidere di trovare un accordo con i soggetti interessato, concedendo un periodo di tempo per regolarizzare la sua posizione. Sul quid: che tipo di contenuto dare al provvedimento. Supponiamo la determinazione dell'ammontare di una sanzione pecuniaria. Il quomodo attiene ai cosiddetti elementi accidentali dell'atto, che sono condizione, termine e modo. È possibile che l'amministrazione ponga un elemento accidentale al proprio provvedimento. Quando adottare l'atto. Esempio: legge mineraria che prevede che la concessione per lo sfruttamento minerario deve essere affidata dal ministro dell'industria alla ditta che offra le migliori garanzie. Cosa si intende con " migliori garanzie "? Solidità patrimoniale? Tecnologia avanzata? Esperienza? Come deve ragionare la pubblica amministrazione posto che viene chiesto: interesse pubblico, ragionevolezza, imparzialità. Autorevole dottrina (Giannini) ha raggiunto conclusioni consolidate inserendo la nozione di interesse pubblico in astratto e interesse pubblico in concreto. In astratto: causa del potere quale risulti individuata dalle norme giuridiche. A volte lo si ricava direttamente dalla norma che disciplina quel potere. A volte gli interessi considerati espressamente dal legislatore sono assai numerosi. La pubblica amministrazione dovrà comunque acquisire tutti gli interessi pubblici, ma anche tutti gli interessi privati in gioco: attività di ponderazione degli interessi in gioco. Quest'attività si traduce nell'individuazione dell'interesse pubblico concreto. L'interesse pubblico concreto può portare a risultati diversi da quelli che si sarebbero derivati dall'interesse pubblico astratto. Quest'attività di ponderazione degli interessi è lo strumento attraverso cui si realizza in pratica l'attività discrezionale, e il giudice può valutare sotto il profilo della ragionevolezza e della logicità tale attività di ponderazione. Naturalmente il tema della discrezionalità si aggancia quello dei vizi dell'atto amministrativo, che nell'ottocento erano: incompetenza e violazione di legge. Con la giurisprudenza del Consiglio di Stato è emerso un terzo vizio, che concerne la discrezionalità, e si chiama eccesso di potere. Esiste un'altra nozione importante. Discrezionalità come interpretazione. Tutte le volte in cui il legislatore non definisce, si tratterebbe solo di interpretare adeguatamente le norme. L'attività della pubblica amministrazione corrisponderebbe a quella del giudice. Dottrina tedesca: se si tratta dei presupposti, sarebbe interpretazione, se dei quattro elementi visti prima, ci sarebbe discrezionalità. Esempio: " buon costume ": è un concetto giuridico indeterminato. Cos'è, discrezionalità o interpretazione?


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La dottrina tedesca ha una di interpretazione, la dottrina italiana dice che quando sono in ballo i presupposti o i concetti giuridici indeterminati, ci sarebbe comunque un margine di scelta, di discrezionalità. L'autotutela. In realtà il termine autotutela, con cui di solito si indica il potere dell'amministrazione, viene criticato dal nostro libro di testo. Corso, a differenza degli altri manuali, dice che in realtà questo ricorso alla categoria generale dell'autotutela, che vale per il privato al loro che questi voglia far valere un proprio interesse in sede giurisdizionale, non potrebbe applicarsi alla pubblica amministrazione poichè agisce per tutelare un interesse pubblico, e non un proprio interesse. Quella che voi chiamate autotutela in realtà è lo stesso potere della pubblica amministrazione esercitato in maniera opposta. Generalmente comunque, i testi parlano di autotutela per indicare la capacità della pubblica amministrazione di riesaminare il proprio operato e di modificarlo. Gli atti principali esplicazione di autotutela sono:

• annullamento • revoca

L'annullamento. Annullare un atto amministrativo significa eliminarlo con efficacia ex tunc, cioè ab origine. L'annullamento può avvenire o in sede giurisdizionale (ambito della tutela giurisdizionale) o a seguito di un procedimento di controllo; a viene da parte di un organo di controllo: ad esempio il comitato regionale di controllo. Se ritiene che l'atto sia illegittimo, si parla di autotutela necessaria: tale potere deve essere necessariamente esercitato per previsione di legge. Abbiamo poi l'autotutela contenziosa: dobbiamo dire poche cose perché è un istituto caduto un po' in desuetudine. Ci sono tre forme:

• opposizione • ricorso gerarchico • ricorso straordinario al presidente della Repubblica

il privato, che ritenga che il provvedimento amministrativo sia illegittimo, può rivolgersi al giudice amministrativo, ma in alternativa può anche esperire questi tre ricorsi, che si chiamano ricorsi in via amministrativa, perché, anziché rivolgersi al giudice, si rivolge all'amministrazione perché riveda il suo operato. L'opposizione viene effettuata nei pochi casi tassativamente previsti dalla legge: ci si rivolge alla stessa autorità che ha emanato l'atto, chiedendo di eliminarlo. Ricorso gerarchico: può essere effettuato per vizi di legittimità e per vizi di merito, a carattere generale (può essere fatto sempre).


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Il ricorso al presidente della Repubblica può essere esperito sempre, però solo per vizi di legittimità, ed è alternativo alla ricorso giurisdizionale. L'esito di questi ricorsi può essere l'annullamento, per vizi di legittimità, o la revoca, per vizi di merito. Rimane da analizzare l'autotutela spontanea: l'amministrazione spontaneamente decide di rivedere il suo operato, e quindi di ritornare su una precedente decisione, annullando l'atto. Può anche revocare l'atto. Presupposti per l'annullamento in sede di autotutela spontanea: vizio di legittimità dell'atto, cioè incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere. Non è che la pubblica amministrazione si rende conto che l'atto è illegittimo, e ha il potere di annullarlo: deve sussistere un secondo presupposto e cioè la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto. Quest'interesse pubblico è frutto di un'elaborazione giurisprudenziale indiscussa, assolutamente radicata. Non è che l'amministrazione può volere e disvolere, quando toglie di mezzo un atto fa scontento qualcuno e contento qualcun altro; ci deve essere l'interesse pubblico attuale. L'interesse pubblico attuale non è il mero ripristino della legalità violata (esempio: casa costruita e venduti gli appartamenti. Non è bello revocare la concessione edilizia). Ricorrenti questi requisiti, si può sempre ricorrere all'autotutela spontanea? No, solamente se: il potere non si è estinto (il parere non è suscettibile di annullamento). Il potere se ritiene esaurito di fronte ad un ricorso in via amministrativa. Analogamente si dice per quanto riguarda gli atti di controllo. Sono poteri che una volta esercitati, si esauriscono.Supponiamo una delibera che eroga sussidi in ai disoccupati con più di 26 anni, per cinque anni. Se l'amministrazione eroga ad un ventenne c'è sicuramente un interesse pubblico attuale concreto alla non attuazione di quella delibera; il potere della pubblica amministrazione non si è esaurito, perché dovrebbe continuare ad erogare; il decorso del tempo. Tanto più vicino è il momento in cui è stato adottato l'atto, tanto più è ragionevole l'eliminazione del medesimo. L'annullamento si esercita in base a presupposto dei vizi di legittimità. La revoca ha un diverso presupposto, che è quello dell'opportunità. Nota bene: il termine revoca è usato dal legislatore in accezione che non c'entrano niente con il discorso che stiamo facendo: da non confondere quindi con la revoca-sanzione, che deriva da un abuso. L'amministrazione vuole revocare un atto per opportunità o originaria, o sopravvenuta. Nel primo caso si parla di revoca con efficacia ex tunc, nel secondo caso si parla di abrogazione, perché l'inopportunità è sopravvenuta. La giurisprudenza ritiene che la revoca non sia esercitabile laddove siano stati costituiti dei diritti in capo ai terzi. Come la pubblica amministrazione dimostra di aver davvero considerato l'interesse pubblico attuale concreto? Attraverso la motivazione, che deve essere ampia e dettagliata. Annullamento revoca sono atti discrezionali, perché c'è un margine di scelta nel determinare la sussistenza dell'interesse pubblico attuale.


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Caducazione: quando l'illegittimità del provvedimento non è originaria, ma deriva da una successiva norma che rende illegittimo il provvedimento prima legittimo. Anche qui deve sussistere un interesse pubblico attuale. L'efficacia della caducazione è ex nunc; è la figura parallela alla abrogazione, che attiene all'inopportunità successiva. Punto di vista del soggetto che adotta l’atto di annullamento o di revoca in sede di autotutela spontanea. Si distingue in annullamento gerarchico, se il potere di annullamento viene esercitato dall'organo gerarchicamente superiore a quello che ha adottato l'atto. Parallelamente, esiste la revoca gerarchica. Se è lo stesso soggetto ad annullarlo o revocarlo, si parla di auto annullamento o di auto revoca. C'è una terza specie che si applica per quanto riguarda i profili di legittimità (concerne l'annullamento e non la revoca): si parla di annullamento governativo, che può esplicarsi nei confronti di tutti gli atti, di tutte le pubbliche amministrazioni, con un'unica eccezione (a seguito di un intervento della corte costituzionale): gli atti delle amministrazioni regionali; il motivo è intuibile: la posizione di forte autonomia costituzionalmente assegnata alle regioni. Il governo non può, per motivi di opportunità, revocare un atto.


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La patologia dell'atto amministrativo. L'invalidità degli atti amministrativi. Si intende ogni difformità dell'attività amministrativa allo schema astratto previsto dalla legge. Non è che ogni volta che c'è un atto invalido , c'è la responsabilità della pubblica amministrazione. Non vi è coincidenza tra responsabilità della pubblica amministrazione e invalidità dell'atto amministrativo., anche se è vero che in molti casi all'illegittimità dell'atto si accompagna una responsabilità della pubblica amministrazione. La responsabilità deriva dall'illiceità del comportamento della pubblica amministrazione; in questo caso può esserci, ma anche non esserci, un atto amministrativo invalido. L'invalidità conosce due figure: nullità e annullabilità. Per vero l'ordinamento giuridico non fa menzione dell'ipotesi della nullità, ma menziona, a partire dal testo unico del Consiglio di Stato 24, i vizi di illegittimità e quindi la annullabilità dell'atto, cioè fa discendere dall'ipotesi contemplate (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere,) la conseguenza dell'annullabilità dell'atto. La figura della nullità dell'atto è una figura di creazione giurisprudenziale, elaborata sulla falsariga di quanto previsto dal codice civile per i negozi privatistici. La nullità può essere fatta valere da chi dunque ed in qualunque tempo. L'atto nullo non può essere sanato, al più può essere convertito in un ha trovato, oppure completato quando quello che manchi è la sottoscrizione dell'autorità amministrativa. L'atto amministrativo nullo non è in grado di degradare i diritti soggettivi in interessi legittimi. Si alla nullità quando c'è una grave difformità. Quando la difformità non è così grave, si ha il fenomeno dell'annullabilità dell'atto. L'atto quindi continua a dispiegare i suoi effetti, e la sua annullabilità può essere fatta valere solo da soggetti determinati e per un tempo determinato. Possiamo chiederci: questo un atto precario un abrogativo non è del tutto vero, perché c'è un tempo determinato di precarietà. Può essere soggetto al ricorso in via amministrativa:30-120 giorni, decorsi i quali i ricorsi in via amministrativa non sono più esperibili. Anche i ricorsi giurisdizionali hanno dei termini di decadenza. Rimane ultima ipotesi: l'autotutela spontanea; abbiamo aggiunto che il se è decorso molto tempo la pubblica amministrazione deve ponderare interesse pubblico attuale all'eliminazione dell'atto, con le situazioni giuridiche che si sono consolidate nel tempo. L'atto è quindi relativamente precario. Accanto ai vizi di legittimità troviamo anche i vizi di merito, che ha tengono a l'adeguatezza dell'azione amministrativa rispetto alle finalità. Strettamente al concetto di buona amministrazione e al discorso fatto sulla revoca il giudice amministrativo, solo in casi eccezionali previsti dal legislatore, può sindacare l'atto amministrativo nel merito.


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Nel merito però può essere sindacato dalla stessa autorità amministrativa in sede di autotutela spontanea o in sede di autotutela contenziosa. Il ricorso straordinaria presidente della Repubblica, può essere esperito solo per vizi di illegittimità. Rimane in pratica il ricorso gerarchico. La revoca (efficacia ex tunc) e abrogazione (efficacia ex nunc). L'irregolarità è una situazione che comporta un nuovo intervento della pubblica amministrazione volto ad eliminare il vizio, conservando l'atto. L'irregolarità presenta una difformità di così poca rilevanza rispetto alla fattispecie astratta, da non essere considerata causa di annullabilità. Di solito si tratta della violazione di norme di carattere meramente formale, ad esempio l'errore nella citazione della norma invocata, oppure un errore nell'indicazione dei nomi dei componenti di un organo collegiale, nell'indicazione del luogo ove si è verificato un certo fatto, indicazione all'onere di un atto preparatorio del provvedimento finale. A volte queste irregolarità da' luogo degli effetti un po' particolari, ad esempio:l'omessa dichiarazione della possibilità di fare ricorso ad una certa autorità, può rendere scusar delle il ritardo nella presentazione del ricorso (es. 241 articolo 3: è possibile la motivazione dell'atto per relationem, cioè richiamando motivazione di un atto strettamente connesso; quest'atto dev'essere comunque messo a disposizione. Se viene omessa l'indicazione precisa o non viene messo disposizione l'atto, la giurisprudenza ritiene che il ritardo nella presentazione del ricorso sia un errore scusabile). La nullità. I vengono fatte rientrare nell'ambito della fattispecie della nullità, che qualcuno chiama anche in esistenza, le seguenti ipotesi; quando vi è: assenza di attribuzione: il potere che viene esercitato non è riconducibile ad alcuna fattispecie normativa; incompetenza assoluta: il provvedimento amministrativo è esercitato da un potere diverso da quello amministrativo e (che esempio: ordine militare impartito dal direttore di una asl) carenza di potere: il potere viene considerato in concreto e non in astratto, ad esempio: un decreto di espropriazione adottato in assenza della dichiarazione di pubblica utilità, che deve precedono necessariamente. Si ritiene che vi sia carenza di potere. Assimilata è l'ipotesi in cui ci sia la dichiarazione, ma oltre termini previsti per questa. Nota bene: non è vero che ogni volta che siano decorsi i termini carenza di forma, laddove la forma è sia essenziale ad substantiam. Pensiamo a delibera non verbalizzata, laddove sia prevista la verbalizzazione. Ci sono poi casi specifici in cui la nullità deriva da espresse previsione di legge (es. una legge ha reso nulle le delibere delle asl che non avevano copertura finanziaria). La nullità è portata anche dalla violenza fisica (quella psicologica rientra nel vizio di eccesso di potere).


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Il 3 vizi di legittimità. Violazione di legge. Consiglio di Stato 24, legge del 1971. Questo viene considerato un vizio residuale: gli rientra ciò che non è incompetenza ed eccesso di potere. Si potrebbe dire che anche l'incompetenza è una violazione di legge, ma la dottrina la giurisprudenza rispetto alla scelta del legislatore. Nel vizio violazione di legge si fa rientrare non solo la legge in senso formale, ma anche i regolamenti, i decreti legge, i decreti legislativi a, gli statuti. Legge va intesa in senso sostanziale, materiale. Per alcuni anche la violazione delle circolari rientra nella violazione di legge. Questo vizio comprende in particolare tutti i vizi del provvedimento (es. omessa acquisizione di un parere previsto dalla legge, in osservanza del termine, mancata sottoscrizione dell'atto-solamente per parte della giurisprudenza-). Alcuni vizi che erano considerati eccesso di potere sono diventati, con la 241, violazione di legge: prima non esisteva l'obbligo di motivazione, solo per gli atti negativi la giurisprudenza richiedeva la motivazione. Se non venivano motivati era eccesso di potere. La 241 fa sì che attualmente il vizio dell'omissione poi sufficiente motivazione sia considerato un vizio di violazione di legge. Incompetenza. Violazione delle norme che attribuiscono a gli organi una certa capacità. L'incompetenza può essere assoluta o relativa. Quel assoluta si ha quando ad adottare un atto sia un organo il quale appartenga ad un settore del tutto diverso dell'amministrazione. Un fenomeno di incompetenza relativa è quella del prefetto che adotta un atto di competenza del ministro degli interni (confronta: territorio, materia, grado, valore; così può essere il vizio di incompetenza). Al vizio di incompetenza viene ridotto spesso anche il vizio inerente alla legittimazione: pensiamo a un provvedimento che sia adottato da chi è in caso di incompatibilità per interessi personali. Vengono ridotti all'incompetenza anche i vizi derivanti da irregolare composizione dell'organo collegiale (alcuni lo vedono come vizio di legittimità). L'eccesso di potere. L'eccesso di potere è estremamente rilevante: se non lo sappiamo non passeremo l'esame. Mentre gli altri due vizi concernono la parte vincolata dell'atto l'eccesso di potere concerne la parte discrezionale dell'atto. Il giudice amministrativo non può entrare nel merito, può però verificare se l'esercizio del potere discrezionale è stato corretto. La discrezionalità è sottoposta a limiti:

• interesse pubblico • logicità o ragionevolezza


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• equità o parità di trattamento dal mancato rispetto di uno di questi paletti sorge il vizio di eccesso di potere. È un vizio che consente di radiografare l'azione della pubblica amministrazione, di entrare nel vivo dell'azione amministrativa, nel suo svolgersi. Nota bene: non deve essere confuso con il merito. Non può il giudice amministrativo, quando deve valutare la sussistenza dell'eccesso di potere, sconfinare dai propri limiti e quindi violare il principio della separazione dei poteri. È frutto dell'elaborazione della giurisprudenza francese, ma è fatto proprio nel 1889 dal neonato Consiglio di Stato, come sviamento di potere, vale a dire utilizzo di un potere per un fine diverso da quello per cui la legge ha attribuito quel potere. Da questo ceppo originario si sviluppa progressivamente una serie di figure attraverso il progressivo affinamento di strumenti logici volti a capire se, pur nel rispetto formale della legge, sia elusa la sua valenza sostanziale. Figure sintomatiche dell'eccesso di potere. Si tratta di una serie di figure elaborate dalla giurisprudenza. Non si tratta di un numero chiuso di per se. Ogni qual volta non è rinvenire a o una di queste fattispecie, abbiamo un sintomo del fatto che ci troviamo di fronte ad un cattivo uso del potere discrezionale:

1. sviamento dall'interesse pubblico. Utilizzo il mio potere per un fine diverso da quello per cui mi è attribuito. L'esempio potere di decidere dove fare la metropolitana per favorire gli investimenti dei miei amici. Esproprio per punire un nemico

2. disparità di trattamento. A fronte di situazione uguali, ho adottato provvedimenti diversi

3. contraddizione tra motivazione e dispositivo oppure tra più parti della motivazione. Es. nella motivazione si indica che un impiegato si è comportato a tratti in maniera encomiabile. Dopodiché si nega una promozione

4. contraddizione tra il provvedimento egli atti del procedimento. Es. in un parere e emerge un certo orientamento: rilascio di un'autorizzazione. Nonostante tutto l'autorizzazione viene negata

5. contraddizione con precedenti manifestazioni di volontà dell'amministrazione. Es. valutazioni annuali positive che, a fronte di disponibilità di posti, non si traduce in una promozione. Nota bene: non sempre il contrasto con un precedente atto della pubblica amministrazione si traduce in un eccesso di potere ad esempio l'atto di ritiro non presenta tale vizio se vengono adeguatamente motivate le ragioni del ritiro. Non emerge questa figura se gli atti precedenti sono propri di amministrazioni diverse. Molti autori aggiungono:

6. violazione di circolare, istruzione di servizio o prassi amministrative. È raro che si parli di violazione di legge, di solito si parla di eccesso di potere. Se in un certo senso è stata l'indicazione di chi ha maggior esperienza, conformarvisi è sintomatico di eccesso di potere


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7. ingiustizia manifesta. In questo caso si ritiene che li logicità manifestata dall'amministrazione è talmente macroscopico a da emergere di per se, senza bisogno di un termine di raffronto. Es. sanzione disciplinare per un dipendente invalido a causa della sua lentezza

8. travisamento dei fatti. Dall'istruttoria e emergono dei fatti di cui non si tiene conto in sede decisoria. O non se ne tiene conto ha fatto, oppure in maniera difforme da come i fatti emergono in sede istruttoria

9. difetto di istruttoria. Non sono stati rilevati nell'istruttoria tutti gli elementi necessari per una concreta valutazione della fattispecie. Dopo la 241 la necessità di istruttoria è sancita dalla legge, e alcuni parlano di violazione di legge

10. illogicità manifesta. È illogico il diniego ad una richiesta di concessione di auto linee, quando la pubblica amministrazione dice no accettando l'opposizione di un legale rappresentante delle ferrovie dello stato, quando le F.S. non hanno nessuna linea per quel tratto per cui è richiesta la concessione

11. violazione o elusione del giudicato 12. violenza morale o dolo 13. violazione del principio di proporzionalità. Arriva dall'ordinamento tedesco.

Deve esserci proporzione tra quanto deve essere effettuato dalla pubblica amministrazione e quanto emerge in sede istruttoria. Es. non si può espropriare un'aria maggiore di quella che serve.

La discrezionalità tecnica. Il libro non ne parla. È qualcosa di distinto rispetto alla discrezionalità amministrativa o pura. Dobbiamo distinguere tra mero accertamento tecnico e discrezionalità tecnica. Cos'è l'accertamento tecnico? Es. la norma dice: ogni qual volta il livello di smog supera un dato valore, le strade dovranno essere chiuse al traffico per l'intera domenica. Il dispositivo è conseguente ad un mero accertamento tecnico. Supponiamo che la norma dica: qualora la centralina segnali il valore x, il sindaco può sospendere il traffico la domenica o, per la settimana successiva, vietare l'utilizzo delle macchine a targhe alterne. C'è la scelta da parte del sindaco: discrezionalità associata all'accertamento tecnico. Supponiamo che si debba valutare se un bene ha interesse storico o artistico per sottoporlo ad un vincolo: si parlerà di discrezionalità tecnica. L'accertamento tecnico è quello che da un risultato univoco. Il giudice amministrativo si è sempre guardato bene dall'entrare nella discrezionalità tecnica. La responsabilità. Bisogna fare sul libro la responsabilità dell'amministrazione pubblica e dei suoi dipendenti. Punto di partenza per la responsabilità della pubblica amministrazione è l'articolo 28 della costituzione.


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In generale: insieme delle conseguenze che incombono su un soggetto per effetto di una sua azione o di una sua omissione. 2043: insorgere di un rapporto obbligatorio in cui chi ha commesso il fatto è tenuto al risarcimento. Corso: non c'è quasi differenza tra responsabilità della pubblica amministrazione e responsabilità dei privati, con qualche aggiustamento:la pubblica amministrazione non incorre in responsabilità penale, perché è una persona giuridica. Può incorre in responsabilità civile o responsabilità amministrativa. La responsabilità amministrativa è quella in cui incorre un soggetto, ancorché pubblico, che cagioni un danno all'erario (giudica la corte dei conti). Ci si è chiesti se, considerata la formulazione costituzionale, la responsabilità della pubblica amministrazione debba qualificarsi come responsabilità indiretta, vale a dire in vigilando o in eligendo. La dottrina dice che è responsabilità diretta. I pubblici dipendenti sono responsabili. C'è una tendenziale coincidenza tra responsabilità della pubblica amministrazione e responsabilità dei dipendenti: i dipendenti rispondono solo per colpa grave o per dolo, la pubblica amministrazione anche per colpa lieve. Questo perché non si voleva paralizzare l'operato dei funzionari. Il terzo che venga danneggiato può rivolgersi indifferentemente alla pubblica amministrazione o all'agente. Di solito ci si rivolge all'amministrazione, perché ha capacità economica maggiore. L'amministrazione si rivarrà sul proprio dipendente. Quando insorge questa responsabilità? In seguito a:

• violazione di un diritto soggettivo (vedi 28 costituzione). Dopo una sentenza del '99 della Cassazione oggi anche gli interessi legittimi sono risarcibili (quelli oppositivi, quelli pretensivi con maggiore difficoltà)

• esistenza di danno ingiusto • esistenza di un fatto illecito

questo per l'attività di diritto privato. L'attività di diritto privato. È in notevole espansione; non che prima non esistesse. È una capacità come quella di un privato, ma sottoposta a qualche vincolo in più in ragione dell'attività pubblicistica svolta: inidoneità all'applicazione di certe norme (è una persona giuridica) non è libera nel fine, attraverso la previsione che ogni fattispecie contrattuale sia preceduta da un provvedimento amministrativo (delibera a contrattare), che fate nominare i contratti conclusi contratti ad evidenza pubblica. Nel provvedimento è indicato il tipo di negozio, il fine, l'autorità competente, le modalità di scelta del contraente, l'oggetto questo provvedimento amministrativo è poi soggetto ad un controllo, detto approvazione. Infatti, una volta che sia stato adottato il negozio, tale negozio deve essere conforme alle


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indicazioni contenute nella delibera a contrattare. Questo tipo di controllo si chiama approvazione modalità di scelta del contraente. Nello scegliere il contraente la pubblica amministrazione deve seguire determinate procedure:

• asta pubblica. Si fa per le cose di poco valore. È aperta a tutti coloro che presentano dei requisiti. L'aggiudicazione avviene verbalmente;

• licitazione privata. Oggi somiglia molto all'asta pubblica. Prima la pubblica amministrazione sceglieva un insieme di ditte con cui poi contrattare. Oggi invece la pubblica amministrazione fa un bando. Chi ha i requisiti presenta la domanda. La pubblica amministrazione invita poi un certo numero di ditte;

• trattativa privata. È prevista solo in ipotesi tassative, una classica è l'urgenza a provvedere o il fatto che ci sia una sola ditta in grado di fare quel lavoro, o se si tratta di completamento di opere iniziate da una stessa ditta;

• appalto a concorso. È particolare perché viene utilizzato per le opere pubbliche. La pubblica amministrazione fa un progetto di massima, le ditte interessate presentano un progetto dettagliato con l'indicazione dei costi. La pubblica amministrazione sceglie per prezzo-qualità.

I contratti della pubblica amministrazione vengono detti claudicanti; è un rimasuglio dell'autorità della pubblica amministrazione. Per la pubblica amministrazione il contratto è efficace dal momento dell'approvazione, il privato è invece subito vincolato.


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Appendice. Dagli appunti di Luca. Inquadramento storico. Nel 1872 in Francia una bambina di cinque anni attraverso la strada e viene investita da un vagone di proprietà di un'azienda statale produttrice di tabacchi: il padre richiede al giudice ordinario un risarcimento sia da parte dello Stato, sia da parte dei quattro operai che portavano il vagone. Il prefetto declina la competenza del giudice ordinario: è competente il giudice amministrativo, istituito quell'anno. Il Consiglio di Stato è competente in materia: la responsabilità della pubblica amministrazione dovrà essere individuata da un giudice speciale (Consiglio di Stato) > servizio pubblico. Il diritto amministrativo si occupa dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione: parte della dottrina ritiene che sia con la rivoluzione francese che nasce il diritto amministrativo in Francia, trattando una amministrazione di questo tipo:

• accentramento • gerarchia • uniformità

con la rivoluzione francese sia l'istituzione del Consiglio di Stato, che non è un organo giurisdizionale, ma di consulenza e di progettazione legislativa in materia giuridico-amministrativa; compiti para-giurisdizionali su determinati ricorsi straordinari, come quelli al presidente della Repubblica. Inoltre dalla rivoluzione francese si afferma il principio di separazione dei poteri, scissione tra potere esecutivo e i giurisdizionale, che prima erano fusi. Altra parte della dottrina, minoritaria, fa nascere il diritto amministrativo già nel medioevo. Sia la rivoluzione francese sia medioevo costituiscono solo dei presupposti alla nascita del diritto amministrativo: esso nasce con il liberismo di fine '800 (1872). Il diritto amministrativo nasce in Francia, per i seguenti fattori:

• nascita di un diritto speciale diverso dal diritto privato • nascita di giudici speciali (Consiglio di Stato) • sotto posizione della pubblica amministrazione alla legge per riequilibrare le

prerogative dell'amministrazione (autorità-autotutela) si avvertì il bisogno di compensare ai privilegi della pubblica amministrazione sottoponendola alla legge (il principio di legalità tutela i cittadini contro la pubblica amministrazione). Questi tre fattori si influenzano reciprocamente: da un diritto speciale nasce l'istituzione di un giudice speciale (ma vale anche l'opposto: il giudice speciale afferma la sua competenza anche quando non esiste una norma speciale: allargamento delle competenze della pubblica amministrazione).


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Anche all'allargamento del suffragio in Francia contribuisce alla nascita e allo sviluppo di un diritto amministrativo: maggior peso di cui fa la legge (prima solo il parlamento; ora molti più soggetti). Nei paesi anglosassoni Dicey afferma nella seconda metà del XIX secolo: we know nothing about administration law, and we wish to know nothing. Il diritto amministrativo è assai illiberale, perché è postula prerogative in capo alla pubblica amministrazione che non si concilialo con i diritti dei singoli cittadini. Il diritto comune (ordinary law of the land) è meno illiberale: in Gran Bretagna non esiste il diritto amministrativo, ma esiste il principio rules of the law, secondo cui esiste un solo diritto, quello comune (non scritto, ma frutto di un'elaborazione giurisprudenziale): esso regola i rapporti tra pubblici poteri e privati (poteri pubblici = poteri privati). Non è realmente vero che i pubblici poteri sono equivalenti ai privati poteri: esistono norme derogatorie e procedure speciali per diplomatici, corpi di polizia. Esistevano anche tribunals, che operavano su materie specifiche, via di mezzo tra giudice ed esecutore (commercio mercantile). Da un punto di vista qualitativo la situazione francese è diversa dalla situazione inglese: l'uomo di stati inglese è colui che esprime un giudizio in base a come è stato in precedenza risolto problema, mentre l'uomo di Stato francese è con lui che impone autoritativamente il proprio atto, esercitando un potere (se il potere è esercitato male interviene il giudice speciale-giudice di Stato-). Nel sistema inglese si assorbe il conflitto attraverso procedure partecipate (natural justice): in Gran Bretagna la formazione della pubblica amministrazione è molto lenta e avviene più tardi rispetto alla Francia: dal 800 strutture del genere nascono anche in Inghilterra (anche in seguito alla rivoluzione industriale). In Italia sia una forma ibrida: in una prima fase si segue la strada simile a quella inglese, per poi passare ad una fase francese. Dopo l'unificazione-per un ventennio-prevalgono elementi privatistici (rapporto di impiego pubblico è parificato a quello privato): non esiste un diritto speciale. L'espropriazione va a assimilata ad una vendita. I beni della pubblica amministrazione non hanno una disciplina diversa rispetto ai beni privati. Nel 1880 si ha una svolta, lamentando che il privato ha un buon gioco sulle pubblica amministrazione, che non ha strumenti di supremazia: esistono privati cittadini più forti della pubblica amministrazione. Mutano le regole:

• rapporto di pubblico impiego • disciplina della proprietà pubblica diversa dalla disciplina della proprietà privata

si avvia un processo di diversificazione del diritto amministrativo. Negli stati prioritari esistevano dei giudici speciali (contenziosi tra la pubblica amministrazione privati): la legge del 1865 abolisce il contenzioso amministrativo e devolve


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le questioni che riguardano la pubblica amministrazione al giudice ordinario (legge abolitrice del contenzioso amministrativo). Con questa legge vengono eliminati i tribunali speciali di origine pre-unitaria: ma l'esperienza è un'altra. Per recuperare i diritti soggettivi e situazioni legittime si ricorre alla quarta sanzione del Consiglio di Stato con funzioni giurisdizionali (1889); nel 1923 si affiderà al Consiglio di Stato giurisdizione esclusiva in determinate materie; nel 1971 vengono istituiti i TAR (giurisdizione decentrata). Aumenta al peso della legge, aumenta la produzione legislativa legata alla pubblica amministrazione (diritto amministrativo è figlio dell'interventismo pubblico, a protezione delle disuguaglianze sociali, in seguito all'allargamento del suffragio universale). Progressivo convergere tra ordinamento anglosassone e continentale dal secondo dopoguerra ad oggi: quanto alle regole: si lupo del diritto amministrativo anche in Gran Bretagna, moltiplicandosi norme che derogano rispetto al diritto comune. Negli anni 30 i 40 grande sviluppo della legislazione amministrativa, in relazione alla nascita del welfare state (sanità, sicurezza sociale, scuola). Nei sistemi continentali si assiste a recupero del diritto privato (privatizzazioni, creazione di società per azioni, modelli consensuale i in luogo di modelli autorità i the, gestione di servizi pubblici con metodi di origine privatistici), a causa di una crisi dell'efficienza. Questa convergenza è figlia della nascita della comunità loro pena: mutuo riconoscimento e armonizzazione degli ordinamenti tramite direttive e regolamenti. Presenza di autorità indipendenti di origine anglosassone (CONSOB, antitrust). Progressivo ampliamento della sfera di intervento della pubblica amministrazione, evoluzione della sfera pubblica. Alcuni autori ritengono che il diritto amministrativo nasce già nel medioevo. E si dimenticano però un particolare rilevante. Nel medioevo si parla di Stato patrimoniale perché il loro esclusivo elemento di riconoscimento è il territorio: il potere si fonda su questo elemento (l'unico elemento esistente). I diritti da regolare erano quelli legati alla proprietà: la società era unicamente retta da norme di diritto privato. Poi seguono gli stati assoluti: accentramento del potere in un unico soggetto, il sovrano, che diviene fonte del diritto, che può decidere senza vincoli giuridici. Ha il potere della legislazione: può stabilire in concreto come si applica il diritto (nascita della giurisdizione). Inoltre ha il monopolio dell'esercito e delle finanze (prelievo fiscale in modo tale da mantenere l'esercito). Incomincia a nascere il diritto pubblico; sia avvia la dicotomia tra sistema continentale (di tendenza assoluta) e sistema anglosassone (magna charta 1215: fine dell'assolutismo = fenomeno progressivo che porterà al Parlamento). Gli unici settori che interessano i pubblici poteri sono:

• ordine pubblico (difesa)> giustizia • fisco • viabilità (sicurezza delle strade)


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l'assistenza, cimiteri, sanità, istruzione non sono minimamente considerati nel diritto pubblico. 700: dopo lo stato assoluto si afferma lo stato di polizia: esso si caratterizza per l'espansione della sfera di intervento pubblico e dei suoi interessi: primi istituti ospedalieri, di istruzione, tabacchi, miniere nasce il servizio postale. In Francia si cerca di tutelare le posizioni giuridiche soggettive dei destinatari di questi servizi: nascono i primi contenziosi di natura amministrativa. Dopo la rivoluzione francese (restaurazione-Napoleone) nasce lo stato liberale: si distinguono due fasi. Una prima fase coincide con la prima metà del 800, ed è caratterizzata dalla restrizione dell'intervento pubblico. Si amplia la sfera privata: la borghesia vuole liberarsi di lacci e lacciuoli (restrizioni medievali), vuole fare i propri affari liberamente. Si afferma: " lo stato deve astenersi da ogni preoccupazione per il benessere dei cittadini ". In una seconda fase permane l'ideologia liberale (stato minimo), ma la realtà è diversa dalle teorizza azioni, che indicano uno Stato che non si preoccupa delle esigenze sociali. Cominciano ad essere creati gli enti di assistenza, l'industrializzazione crea masse di operaie che devono essere tutelati. Le funzioni pubbliche (seppur limitate rispetto ad oggi) se è amplialo: rimangono limitate fino a che in Parlamento vanno le classi più abbienti (votate dalle classi più abbienti). Statuto Albertino, 1848: fase dello stato liberale in Italia (1848-1880). Legge Cavour (1853): definisce struttura amministrativa, ancora tuttora vigente, anche se la legge non lo è più. Lo statuto Albertino affida alla re solo poteri di notevole importanza: alte nomine dello stato adozione dei principali decreti e delle principali leggi (la responsabilità e dei ministri: istituto della contro firma ministeriale). Non vi è distinzione tra governare e amministrare: vi è assoluta continuità: punti evidenti della ripartizione dei poteri: sono due attività da ter distinte. Unitarietà tra governo e amministrazione. È un sistema che si fonda su un vero e proprio vincolo gerarchico: prima gerarchia: concerne gli uffici, sistema a competenze concorrenti: l'organo superiore a competenza anche nelle materie che sono attribuite all'organo inferiore. Può esercitarla mediante:

• sostituzione: l'organo superiore sostituisce l'atto dell'organo inferiore • avocazione: l'unità organizzativa sovraordinata può decidere di esercitare il potere di

spettanza all'unità organizzativa sotto ordinata • direzione: ordini a gli organi sottoordinati • ispezione • controllo


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seconda gerarchia: lega le persone preposte a queste unità organizzative (= ufficio). Esse sono legate ai vertici dell'apparato, il ministro: il personale è sottoposto ad un particolare regime di soggezione (ordine gerarchico del personale). Consiste nel potere che hanno i vertici politici di determinare tutte le condizioni, economiche e normative, del personale. Si crea in tal modo un'organizzazione fortemente accentrata, che si regge sul fatto che il potere decisionale è dell'apparato politico, mentre i compiti esecutivi e decisionali sono affidati a queste unità organizzative, poste di regola a livello centrale e talora a livello periferico (uffici centrali e uffici periferici). Nel 1853 viene provo legata la legge Cavour. Essa delinea l'ossatura fondamentale dell'organizzazione amministrativa: ministro (membro del governo e capo della struttura a lui sottoposta) uffici (dipendono dal ministro: sono raggruppati in divisioni. Più divisioni formano una direzione. Più direzioni formano un ministero) staff di gabinetto (ufficio stampa, segretario...) con la legge Cavour si so I non le aziende: quelle che nello stato di polizia erano preposte all'attività di prestazione di servizi, come ad esempio le poste. E sendo organismi non sottoposti al ministro, vengono eliminati (egli non è responsabile). Queste organizzazione per ministeri deriva dal modello francese: il ministro può delegare altri compiti al segretario o ai vari direttori generali. La presenza dello stato in periferia è minima: a livello provinciale via il prefetto, organo periferico strettamente dipendente dal governo che coordina i pochi uffici presenti in periferia. Le istituzioni provinciale comunali hanno pochissime attribuzioni: la scelta che prevale è un'amministrazione fortemente centralizzata. In questa fase sia avvia l'adozione di modello uniforme, disciplina, a prescindere dalla grandezza della provincia o del comune: stessa disciplina per comuni grandi e piccoli (dal 1990, con la legge 142, non è più così), a prescindere dal dato dimensionale. Queste istituzioni sono dotate di personalità giuridica, ma subiscono penetranti controlli: istruzione viene considerata materia di diritto pubblico, interesse dello Stato per l'istruzione è quello di togliere alla Chiesa il monopolio dell'istruzione. Stato liberal-democratico (1880-1920). Progressivo allargamento del suffragio: inserimento di nuove classi. Pluralismo organizzativo: affermarsi di nuove autonomie locali elettive (dalle istituzioni). Sono questi enti ad interessarsi a bisogni della popolazione, ampliando la sfera dei poteri pubblici. Non più solo attività autoritativa, ma attività di produzione di beni e servizi; recupero del modello organizzativo delle aziende: le ferrovie nascono come azienda. Nel 1904 c'è la nazionalizzazione delle ferrovie, a seguito dell'esigenza di migliorare le infrastrutture per l'industria che si sta sviluppando.


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Enti comunali e provinciali: nel 1903 lo stato opportunamente detta una disciplina alle aziende municipalizzate istituite a livello locale (legge sulla municipalizzazione), perché è la loro attività cresceva sempre di più (asili-poveri-ospizi anziani-distribuzione medicinali). Gli enti locali non hanno statuto: subiscono controlli dalla pubblica amministrazione centrale. Sono autarchici perché si disciplinano da se, ma subiscono ancora controllo penetrante da parte dello stato (controllo a tutti gli atti di questi enti, può sciogliere i loro organi, può impugnare gli atti). Vi è il sistema binario: Stato e suoi enti periferici. Oltre al pluralismo dei gli enti, vi è pluralismo delle strutture: non vi è più solo apparato ministeriale, ma aziende (locali e statali); in più vi sono i primi enti pubblici funzionali (non territoriale, non assume tutti gli interessi del territorio, ma solo alcuni: INPS, previdenza dei lavoratori). Possono essere o frutto di specializzazione da parte delle strutture pubbliche (il ministero del Lavoro si occupa della previdenza e del collocamento) oppure frutto di una pubblicizzazione degli enti privati: IPAB nel 1890 vengono pubblicizzati, sottoposti a controllo pubblico. Rispetto al personale: rapporto tra politica e amministrazione (il dipendente pubblico non vuole subire la pressione dei politici di turno; anche se la politica-scelte di carattere generale-ha il dovere di imporsi alla pubblica amministrazione). Decentramento e sussidiarietà. Il principio di sussidiarietà ha due valenze: orizzontale (il rapporto riguarda la società e le istituzioni) verticale (il fatto che nel rapporto tra enti pubblici territoriali si dà preferenza all'ente più vasto, tranne quello che non può fare). Trova fondamento nell'ambito della Chiesa cattolica (paura dell'ingerenza dello Stato). Il trattato di Maastricht fa proprio il principio di sussidiarietà a livello verticale; nel nostro ordinamento anche la legge Bassanini, la 59 del '97, ha fatto proprio questo principio (è stata data attuazione con decreto legislativo 112 del '98, in quanto legge delega: è il decreto legge che ha introdotto la terza regionalizzazione; la prima era stata introdotta dal d.p.r. del 72, la seconda da un d.p.r. del 76). È infatti usato dal nuovo articolo 118 della costituzione. Il principio di sussidiarietà orizzontale è valorizzato nel ritorno al privato: non solo a livello imprenditoriale, ma anche a livello sociale: ritrarsi dello Stato a favore della società civile. Altre norme costituzionali che fanno riferimento alla P. A. '97 comma tre. Non è sempre vero che si accede alla pubblica amministrazione mediante concorso (salvo i casi previsti dalla legge):

• livello dov'è sufficiente la scuola dell'obbligo • categorie protette (disabili)


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• dove è previsto un sistema di system (vertici amministrativi sono legati vertici produttivi). Espanso ultimamente con le nuove leggi sul pubblico impiego (i nuovi dirigenti accedono mediante contratto termine).

La norma costituzionale non impone il concorso pubblico: decreto legislativo n. 29 del 1993: accesso al pubblico impiego privatizzato: concorso privato (così come sono regolati dal diritto privato i rapporti in materia). Articolo 51 principio di uguaglianza tra uomo e donna. Articolo 28: mentre i funzionari sono passibili di responsabilità civile penale e amministrativa, per la pubblica amministrazione si parla di responsabilità civile (o amministrativa) ma mai penale. L'insorgere della responsabilità si ha per violazione di diritti. Articolo 54. Articolo 98: separazione tra partito di appartenenza. Esclusi gli tra servizio alla nazione. Facoltà di limitazione al diritto di iscrizione ai partiti politici. Sono norme significative dell'intento di far cadere le precedenti forme di partitizzazione dei corpi burocratici dello Stato e di applicare il principio dell'uguaglianza e del merito nella selezione e utilizzazione del personale, non che di rendere responsabile del loro operato coloro che agiscono in nome dell'amministrazione. Implicazioni derivanti dall'articolo 97 comma due. Sfere di competenza. Il sistema delineato dalla costituzione e quello di una riserva di legge in tema di competenze. Questa norma riguarda solo gli organi (o più precisamente uffici organi-che hanno competenza esterna, adottando atti che hanno efficacia esterna): in questa norma si fa riferimento ai funzionari senza distinguere tra: quelli burocratici quelli onorari (sono quelli che sono entrati nella pubblica amministrazione per investitura elettiva diretta o indiretta o comunque per investitura politica, Ministri, amministratori locali). Si dovrebbe considerare incostituzionale l'ipotesi in cui la maggior parte dei gli uffici pubblici fosse composta da funzionari onorari, in quanto contraria al principio costituzionale di imparzialità, che richiede che coloro i quali i quali sorgono l'attività di funzionari. È stata data applicazione questo fatto solo di recente: i funzionari burocratici sono titolari di competenze attribuite dalla legge. Fino al 1970 dure gli atti erano presi da organi politici. La riforma compiuta che dona responsabilità ai dirigenti è fallita. La necessità di attuare il principio dell'imparzialità nella pubblica amministrazione comporta che i soggetti che adottano gli atti non siano di regola organi politici o onorari, ma siano burocratici. A quest'esigenza ha tentato di dare attuazione il d.p.r. 748 del '72, che attribuiva specifiche competenze esterne ai dirigenti sottraendole al ministro. Tale riforma fu però fallimentare perché:


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• i da un lato di dirigenti erano restii ad assumersi le responsabilità derivanti dall'adozione degli atti

• dall'altra perché è il conferimenti operanti dalla legge legati a parametri di valore economico risultavano insignificanti

successivamente nel 1990 la legge sulle autonomie locali indica fra gli organi dei gli enti locali, i dirigenti e attribuisce loro ogni competenza sulla gestione amministrativa. Oggi in tema di enti locali si deve fa riferimento al testo unico 2167 del 2000 (articolo 107) che distribuisce le competenze gestionali ai dirigenti *incaricati localmente*. È il decreto legislativo n. 29 del 1993 in via generale che sancisce il principio per cui all'organo politico spetta la definizione degli obiettivi, dei programmi, dei piani, l'attribuzione delle risorse il controllo, mentre all'organo amministrativo (i dirigenti) spetta la attuazione degli obiettivi, l'organizzazione delle risorse umane e strumentali e in generale la gestione tecnica finanziaria ed amministrativa, con l'attribuzione della potestà di adottare tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno. Solo la legge può derogare e solo espressamente e i ad opera di specifiche disposizioni tale principio. Attribuzioni. Probabilmente per essere si intendono i vari i vari campi di attività; mentre per competenza si intende la revoca o rilascio concessione, la sanzione amministrativa. Le varie attività sono soggette ad una riserva. Quindi i fini ed i compiti dei funzionari devono essere prestabiliti con legge e non determinati da funzionari. L'articolo 1 della legge 241 afferma che la pubblica amministrazione persegue i fini stabiliti dalla legge: si esalta il vincolo di scopo, che viene considerato come il tratto distintivo di ogni amministrazione pubblica e privata (amministrazione oggettivata o funzionale). Responsabilità. Questa norma non può essere un doppione dell'articolo 28 costituzione. In questo caso per responsabilità dobbiamo intendere quella che deriva dalla semplice cattiva gestione dell'ufficio e presuppone un dovere di rendere conto alla collettività in generale. In tale ambito dobbiamo fa riferimento alla 241, che individua per la prima volta nel nostro ordinamento a figura del responsabile di procedimento (colui che costituisce il referente per il cittadino nell'ambito del procedimento amministrativo, poiché è la persona che cura l'istruttoria).

Diritto Amministrativo - Appunti Frego · Rossi propone che la nozione di diritto amministrativo...

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