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D i r e c t o r : R a f a e l d e M e n d i z á b a l A l l e n d e

EN ESTE NÚMERO:

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA PROFESIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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K24

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A Fondo: El anc laje constitucional de los toros

Comentarios de Jurisprudencia: Trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. Trilingüismo en la enseñanza balear

Informe de Jurisprudencia: Inejecución de sentencias en el orden contencioso-administrativo

Fundamentos de Casación: Derechos fundamentales y nulidad de actuaciones

Primera quincena enero de 200Diciembre de 2014Número 12

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Rafael de Mendizábal Allende. Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional.

Antonio Agúndez Fernández (Ex Presidente de la Sala 3.ª del TS). José M.ª Álvarez Cienfuegos-Suárez (Magistrado del TS). Javier Delgado Barrio (Ex Presidente del TS y del CGPJ. Magistrado del TC). Fernando García Rubio (Técnico de la Administración General. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos. Titular de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes). Francisco González Navarro (Catedrático de Derecho Administrativo. Magistrado del TS). Agustín A. Gordillo (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires). Eligio Hernández Gutiérrez (Ex Fiscal General del estado, Magistrado). Joaquín Huelin Martínez de Velasco (Magistrado del TS). Fernando Ledesma Bartret (Magistrado del TS). León Martínez Elipe (Letrado de las Cortes Generales). Eduardo Mertehikián (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Revista Argentina de Régimen de la Administración Pública). Ricardo Miñarro Montoya (Abogado del Estado). Luciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo). Francisco Pera Verdaguer (Ex-Presidente de la Sala 3.ª del TS). Eduardo Roca Roca (Catedrático de Derecho Administrativo). Jaime Rodríguez-Arana Muñoz (Catedrático de Derecho Administrativo). Pascual Sala Sánchez (Ex Presidente del TS y del CGPJ). Santiago Soldevila Fragoso (Magistrado del TPICE). Ramón Trillo Torres (Presidente Sala 3.ª TS). José Luis Villar Palasí (Catedrático de Derecho Administrativo). José Antonio Xiol Rius (Presidente Sala 1.ª TS).

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Carta al Lector ...................................................................................................... 1315

A Fondo

El anclaje constitucional de los toros, por Luis Hurtado González ............. 1322

La nueva realidad del suelo urbanizable, por Apolonio González Pino ...... 1353

La internacionalización de la actividad contractual de las AdministracionesPúblicas en España: origen y evolución, por Martín Jesús Urrea Salazar ... 1363

Comentarios de jurisprudencia

Trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de disposicionesde carácter general. Trilingüismo en la enseñanza balear .......................... 1374

Ámbito de decisión en vía contencioso-administrativa en los recursos con-tra resoluciones administrativas que no entran en el fondo del asunto ..... 1376

Acceso al empleo público y lenguas cooficiales en las Comunidades Autó-nomas ......................................................................................................... 1377

Caducidad de un procedimiento administrativo e invalidez de actuacionesadministrativas ............................................................................................ 1379

Obligación de garantizar un salario mínimo a los trabajadores de los sub-contratistas ................................................................................................. 1381

Régimen competencial Estado/Comunidades Autónomas en materia de pa-trimonio histórico ....................................................................................... 1383

Reseña de Sentencias ........................................................................................... 1385

Informe de Jurisprudencia

Inejecución de sentencias en el orden contencioso-administrativo, porHilario Hernández Jiménez .......................................................................... 1397

Fundamentos de Casación

Derechos fundamentales y nulidad de actuaciones, por José Ramón Ro-dríguez Carbajo ........................................................................................... 1410

Práctica Profesional

Recursos contra disposiciones reglamentarias (1), por Víctor Manteca Val-delande ....................................................................................................... 1432

Recursos contra disposiciones reglamentarias (y 2), por Víctor MantecaValdelande .................................................................................................. 1443

Sumario

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El bastón de Balduino (y VI)

El Asesor se despide

La que sería mi última mañana en Santa Isabel desayuné dos veces.La primera en mi casa, el habitual «Nescafé» con leche condensadasin más preparado por Simón, de quién me despedí cariñosamente,pagándole por supuesto el salario de aquel mes y una generosa gra-tificación adicional. Luego le hice una foto delante de la casa, de piécon su guayabera blanca. En ella se ve aparcado junto a la escalera elCitroën RGE–289 a disposición de Félix, que —según confesión propia— se apresuró a ocupar mi dormitorio con aire acondicionado, aunquepor pocos días. El segundo desayuno, algo más copioso, lo hice encasa de los Izquierdo, «Mi madre te dijo que te encargaras de mí y mecuidaras —recuerda Paloma—. Los dos encantados». En verdad nuncanadie cumplió un tal encargo con tanto esmero. El matrimonio Iz-quierdo se quedaba hasta embalar y conseguir que embarcaran enalguno de los barcos, los blancas librerías, su nutrida bien y escogidabiblioteca, los cuadros de Garcés, las figuras africanas de marfil oébano y demás enseres domésticos. Como mejor conocedor de lavida actual en la península orienté a Carmiña respecto de algunosaspectos del día a día, sobre todo en materia de vivienda.

No puedo silenciar que, en un último gesto de serena gallardía, elTribunal de Justicia se constituyó esa mañana para celebrar los juiciosseñalados, que hubieron de ser suspendidos por encontrarse enfer-mo el único abogado español que aún permanecía en Fernando Póo,sin posibilidad de sustitución por otro profesional guineano. Inme-diatamente después, todos y cada uno de los funcionarios hicieron«entrega» del servicio a un auxiliar indígena y cesaron oficialmente.Entre ese momento y el sábado 29 regresó a España por vía aéreatodo el personal judicial español, salvo el matrimonio O’Callaghan quelo hizo en barco.

Hasta ese momento yo había desempeñado sin solución de con-tinuidad mi función de Asesor, acudiendo diariamente al despacho dela Presidencia, donde trabajé sin encontrar nunca dificultad alguna,en un ambiente de franca hermandad con el personal africano quetenía a mis órdenes. Sin embargo, una vez solucionados todos los

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problemas del personal judicial español, el 26 de marzo mantuve una entrevista con Pedro Econgcomo encargado del Ministerio de Justicia en la Isla y le expliqué:

«Vine a este país a petición del presidente electo que dio su consentimiento al nombrepropuesto por el Gobierno español, a sabiendas de quien era yo y de mi curriculum. En Madrid,solamente me recomendaron que le ayudara a triunfar para que así la descolonización fuera unéxito. Le he servido lealmente —como ha podido ver usted— a lo largo de estos seis meses, peroahora esa doble lealtad a Guinea Ecuatorial y a España se ha hecho imposible. El conflicto entreambas lo impide. Como español he de ser leal a mi país, lo mismo que usted al suyo, y nuncapermanecería a su lado para ser un "topo" o un "Judas" del Presidente, así que no tengo otraalternativa que renunciar a este cargo de confianza e irme. Dejo aquí muchos amigos y memarcho con tristeza, pero con la esperanza de que un día vuelvan las aguas a su cauce».

En consecuencia le rogué que cursara mi solicitud para que se autorizara mi regreso a Españacon carácter definitivo. «Le comprendo y le agradezco su colaboración. Me gustaría seguir sien-do su amigo como hasta ahora» —me contestó. Nos estrechamos la mano, pero casi a la vezsentimos la necesidad de darnos un último abrazo. Inmediatamente cursó radiotelegráficamentemi petición a Bata y el Presidente contestó que, por su parte, no existía inconveniente alguno.

Me pareció entonces que esta era la única forma correcta de salir del país, planteando claray noblemente la cuestión, sin dar en ningún momento la sensación de una huída, no solo pormantener intacta mi propia estimación, sino también por el prestigio de la magistratura española,cuyo último representante era en aquel momento y el más caracterizado pues además ostentabauna mayor categoría y ocupaba un puesto de confianza.

En el intervalo de mi conversación con el Ministro y la recepción del «radio» autorizando elcese, volví a mi despacho de la Asesoría, donde dejé al corriente todos los asuntos pendientes.Mi último dictámen estuvo dedicado precisamente a un problema judicial: la viabilidad del re-curso de suplicación en materia laboral. Me entristeció saber que esa mañana no había ya nadiepara atender en el Hospital de Santa Isabel. Después de despedirme de cuantos funcionariosnativos habían trabajado conmigo o eran mis amigos, despedida nada fácil ni grata para mi opara ellos, que estábamos muy integrados mutuamente, abandoné el Palacio de la Presidencia,no sin pedirle a Celestina Ncomi que posara para una última foto en el jardín posterior del Palaciobajo las arrogantes palmeras reales.

El Presidente, al parecer, había entendido mal mi mensaje o quizá Pedro Econg no se lotransmitiera completo, quizá lo más probable. El caso es que antes de abordar el avión recibí através del todopoderoso ministro Oyono el encargo presidencial de que, a mi regreso de lasvacaciones de Semana Santa, trajera pergeñado un anteproyecto de Ley de Bases de Sanidad.

En una hoja, amarillenta por la humedad ambiente, quizá la ultima del bloc que FedericoMessa me había proporcionado el primer día de mi estancia en Santa Isabel, escribí entre otrosdatos y anécdotas de ultima hora, una reflexión introspectiva: «No he logrado ponerme nervio-so». Yo mismo quedé sorprendido por la serenidad que había mantenido y la frialdad con la cualhabía actuado en el corazón de aquella espiral de violencia, sin contagiarme del miedo ambientecon ribetes de histerismo colectivo en algún momento. En mis mensajes por escrito a Madridno hubo nunca tremendismo, solo un realismo sin afeites. Puesto ya el pie en la escalerilla parasubir al DC8 que me sacaría de aquella pesadilla, dando final a mi aventura, me sentí satisfechode haber vivido su crisis definitiva con la naturalidad de un torero en el ruedo.

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Hubo peligro, siempre lo hay, cuando los ánimos se excitan desde arriba y el «simio asesino»,sea blanco, negro, amarillo o cobrizo, empuña armas de fuego automáticas de gatillo sensible,pero ganó la moderación por parte de todos y no hubo odio, al menos en la isla y también sinduda en el continente. Aquellos en quienes anidaba tal resentimiento, paradójicamente los másespañolizados, eran minoría aunque estaban en el poder y salvo el «número uno» resultaronvictimas de sí mismos, devorados por la furia que habían atizado ellos. Los blancos sufrierongolpes y amenazas pero fueron los negros quienes pagaron con sus vidas, por docenas alprincipio, centenas luego y miles al final, el precio de la violencia desencadenada por FranciscoMacías, siguiendo la hoja de ruta trazada por su mentor Antonio García Trevijano. España nodejó una huella sangrienta en este pequeño país como Holanda en Indonesia, Bélgica en elCongo, o Francia e Inglaterra por donde pasaron en África, Asia o América. Ante la actitud hostilde la nueva República el Gobierno español optó por no enzarzarse en una nueva guerra colonialcomo lo estaba haciendo Portugal, para perpetuar su dominio por la fuerza, en una guerra sinfinal, desangrándose y empobreciéndose. Prefirió retirarse, a pesar de que Estados Unidos, GranBretaña y Francia le habían dado carta blanca prometiéndole utilizar el veto en el Consejo deSeguridad de Naciones Unidas si se terciaba. Nuestra política descolonizadora entonces fuedeplorable como la había sido en el siglo XIX y lo ha seguido siendo hasta el día de hoy pero lareacción ante la crisis solo puede ser calificada de ejemplar.

El vuelo IB965 SSG-LPA

Salí de Santa Isabel como había llegado, «ligero de equipaje», facturando una maleta, quesolo contenía ropa y con la samsonite en la mano. El resto de mis pertenencias, documentosen gran cantidad (cartas recibidas, minutas de mis contestaciones y de mis informes, diario decampaña, ejemplares de "Ébano" y "Potopoto" y otros muchos de variada condición, libros,muchos libros; cabezas de ébano, algún nuevo cacharro electrónico, etcétera, etcétera), habíanido saliendo la mayor parte por correo ordinario mientras el servicio postal estuvo a cargo defuncionarios españoles y luego, utilizando la valija diplomática cuando se pudo enviar sin riesgode violación.

En el reactor montamos aquella tarde 68 pasajeros, 22 procedentes de Bata. En una de lasúltimas filas Rodríguez Moñino, con su canguelo a cuestas, ocupó el asiento de pasillo. Palomael central y yo junto a la ventanilla, a través de la cual hice mi última fotografía al volar sobre elPico, como despedida. En ella solo se ve el ala derecha de la aeronave y unas nubecillas sobreun fondo azul. Durante el trayecto nuestra protegida sacó alegremente dos barajas de naipesfranceses y nos enzarzó en un «robin» o una «canasta». No había lágrimas en sus ojos al aban-donar la tierra donde nació y se había criado. No veía el futuro. Se limitaba a vivir el momentoy disfrutarlo.

Al cabo de tres horas de vuelo el reactor aterrizó en el aeropuerto de Gando. Allí bajamos20 pasajeros: 7 religiosos, un misionero, el director gerente de Iberia en Bata, Lázaro RossEspaña, otros nueve viajeros más, Paloma y yo. El resto —entre ellos nuestro diplomático—siguieron viaje a Madrid. Al pie de la escalerilla me asaltaron los periodistas, avisados por misamigos de «La Voz de Castilla», no «El Eco» como escribió Juan González Santana. Aunque nadapropicio a entrevistas en ese momento, dada la delicadeza de la situación, me presté a ello ycontesté a algunas preguntas. Me movía el deseo de cortar por lo sano y evitar tentacionesfuturas, con presiones procedentes a la vez del Presidente Macías y del Gobierno español, a lasazón empeñados en una negociación para salvar los muebles consolidando así otra dictadura.Mi sueño de construir un país democrático de piel oscura y cultura hispánica en pleno corazón

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del África Negra se había echo añicos y mi propósito de escapar de allí era definitivo e irrevo-cable. Así que me preguntaron y yo fui contestando:

«Don Rafael del Mendizábal Allende, asesor español del presidente de Guinea Ecuatorial,don Francisco Macías, llegó anoche al aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria, procedentede Bata. La personalidad del señor Mendizábal y las funciones que ha desempeñado ante elprimer mandatario de la República recién independiente —dadas las circunstancias por las queaquella nación atraviesa actualmente— marcaban una necesidad imperiosa de intentar, por lomenos, entrevistarlo. En esta ocasión los hados nos fueron propicios y en el mismo aeropuertoconseguimos interrogar al señor Mendizábal. En verdad no teníamos mucho tiempo, ya que lascircunstancias aconsejaban rapidez, por lo que nuestra charla se convirtió en casi un ametra-llamiento verbal.

El señor Mendizábal, tras afirmar que "hasta ahora" los españoles que quedaban en la GuineaEcuatorial se encontraban perfectamente, nos informó que su viaje a Madrid obedecía a queconsideraba terminada su misión en aquel país africano.

— ¿Es resolución suya, señor Mendizábal, o es que el presidente guineano la ha dado porterminada?

— No, no. Es decisión unilateral mía —nos contesta, y añade—: la situación actual de Guineame ha dejado defraudado. Cuando marché a aquel país, puse mucha ilusión en mi trabajo, yaque lo consideraba en pro de una joven República de cultura hispánica de estirpe africana…Pero todo se ha estropeado.

— ¿Hasta qué punto señor Mendizábal?

— Espero que no irremediablemente, pero sí con gravedad.

Interrogamos al Sr. Mendizábal si dada la actuación del señor Macías en los últimos mesespodíamos considerarlo, influenciado por presiones o ideologías, comunistas. El nos contestó:

— No lo creo.

— ¿Entonces, cómo es Macías?

— Es una personalidad muy difícil de describir brevemente; una personalidad muy compleja;políticamente, de un nacionalismo exacerbado, quizá con tendencia socializante, pero, desdeluego, no tiene una base marxista.

Seguimos nuestra rápida charla con el señor Mendizábal y nuestra siguiente interrogante sefundamenta en el porvenir que le aguarda a Guinea Ecuatorial, estando ahora las cosas comoestán. Nuestro amable interlocutor nos dice:

— No soy profeta. Más bien quisiera, más que profetizar su futuro, pensar que Guinea tendráuna nueva etapa de paz y de recuperación. Yo así lo deseo.

— ¿Quedan muchos españoles allá?- le preguntamos

— Aún quedan —nos dice—, pero un tanto por ciento muy pequeño. Quizás un veinticincopor ciento de la colonia total, o tal vez, menos.

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Interrogamos al Sr. Mendizábal sobre la marcha de los españoles de Guinea. Con algunacrudeza, le decimos.

Sr. Mendizábal, ¿los españoles se vienen voluntariamente de Guinea o los echan?

— Hay de todo —dice, tras pensarlo algo—. No se encuentra cómodos….

— ¿Cómodos?

— Ni seguros.

— ¿Cuál era su misión en Guinea Ecuatorial, señor Mendizábal?

— Asesorar al presidente de la República en todas las tareas de organización político-admi-nistrativa. Es decir, como experto en Derecho Administrativo.

El señor Mendizábal no consideró conveniente decirnos más sobre Guinea Ecuatorial. Que-ríamos haberle preguntado sobre el presidente de la Republica de aquel país africano había sidodesbordado por los acontecimientos y sobre si el por qué en Guinea se había cambiado tanbruscamente el clima de cordialidad que se respiró desde el 12 de octubre. En verdad quedaronmuchas preguntas sin respuesta por falta de ocasión para hacerlas.

¿Esa actitud del presidente Macías totalmente injustificada ante la cesión auténtica y sinreservas que había hecho España de su soberanía, su actitud hostil, es fruto de un desborda-miento circunstancial o de una decisión meditada? Quisimos preguntar al señor de Mendizábal.

Pero ya habíamos concluido la interviú» (1).

Auf Wiedersehen

Luego, después de quedar con algún otro periodista para la mañana siguiente y de despe-dirnos de Rodríguez Moñino, Paloma y yo montamos en un taxi, «Mercedes» por supuesto, quenos condujo al Hotel Santa Catalina, donde no hubo problema alguno en conseguir habitación.Mi propósito era visitar a la tía Luz, segunda esposa de mi abuelo, Álvaro de Mendizábal yMartínez de Velasco, muy querida por mí que me había cuidado amorosamente a mis diez añosdurante nuestra estancia como «refugiados» de la guerra civil, a la cual no había vuelto a verdesde hacia treinta años y visitar a Lucy Perdomo, viuda de mi tío Álvaro, el hermano menor demi padre. Estuve con ella en la casa de Eusebio Navarro 77 que yo conocía tan bien —el des-pacho, el comedor con el filtro de agua y el balcón a la calle, el rincón que fuera mi dormitorio,la cocina donde desayunaba el «gofio», harina de maíz, que ella me preparaba…—. Enfrente vivíami tía Lucy con una hermana. Su hijo, mi primo Alvarito, médico, ejercía en Granada. Palomase quedaría unos días con su gran amiga Ascensión Platero Dumall, casada con un capitán deInfantería de Marina que también había servido en Santa Isabel. Por otra parte, necesitaba psi-cológicamente un alto en el camino de regreso a casa para que no fuera demasiado repentinala descompresión ni demasiado brusco el reencuentro con la normalidad.

(1) El texto íntegro que he transcrito lo publicaron al día siguiente «El Eco de Canarias» y «La Voz de Castilla» en Burgos.

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Fin de trayecto

Por lo demás, la fase final de la evacuación había comenzado ya en Río Muni sin incidencias.La compañía de La Guardia Civil embarcó en los transportes con su armamento, material ypertrechos en perfecto orden, mientras que la población civil lo hizo en los buques de la «Trans-mediterránea» o en el «Convair». La operación concluyó el jueves 27 de marzo. El Gobierno fijólos derechos obvencionales o tasas por utilización de servicios portuarios (gravamen ya exis-tente) entre el 0.30 y el 0.75, que se quedó el 0.50%, tasa existente ya que afectabafundamentalmente a los automóviles y suponía una cantidad irrisoria. En estos últimos días demarzo, sin poder precisar la fecha exacta, se confirmó la noticia de las muertes de AtanasioNdongo y de Bonifacio Ondó, los dos rivales del nuevo déspota.

Una vez conclusa la evacuación de Bata, el sábado 29 de marzo fondearon en la bahía deSanta Isabel, donde se encontraban otros buques mercantes, los Transportes de Ataque «Ara-gón» y «Castilla». Una compañía del Cuerpo de Ingenieros —Servicios Especiales— habíaconstruido un malecón artificial o pontón en la playa del Campamento de la Guardia Civil, perosus mandos y sus hombres arriaron la bandera con todos los honores y atravesaron la ciudadde Santa Isabel desfilando en columna de a tres, altas las cabezas, braceando con orgullo yclavando los tacones de las botas en el pavimento al redoble de cornetas y tambores. Solorostros negros les contemplaban, entreverados con algunos blancos de los que habían decidiópermanecer.

Así que ese día y el siguiente solo quedaron a pie de obra, los «chicos de la televisión» comoyo los llamaba cariñosamente a imitación de «los chicos de la prensa» por la influencia de Holly-wood en las películas de mi juventud. En la noche del domingo, Emilio Pan de Soraluce autorizósu marcha y en la entrega final del servicio, las instalaciones y el equipo hubieron de intervenirMarcial Tamayo y el superministro Jesús María Oyono. El lunes 31 de marzo «los penúltimos deGuinea» con su director Luis Carrascosa a la cabeza, abordaron el reactor «Sorolla» con rumboa Las Palmas y Madrid (2).

En los días finales, embarcada ya la Guardia Civil, las monjas del Sagrado Corazón, cuyoconvento estaba situado en el centro de la ciudad, que regentaban un colegio para niños indí-genas, se vieron rodeadas por «las juventudes», dueñas de las calles. Temerosas de lo peor, lasmadres o hermanas, algunas españolas y seis nativas pidieron amparo a la Embajada, que en-comendó la operación de rescate al capitán de fragata Mollá. En una primera fase las sacóescondidas entre los sacos de alimentos que la furgoneta de compras del cañonero transportabatodas las mañanas al barco. Todo fue bien hasta que en la Cuesta de las Fiebres, donde habíaun último control, alguien de la Guardia Marítima descubrió los «polizones». El vehículo dio unbrusco acelerón y perseguidos por otros soldados, hubieron de saltar a tierra un pelotón demarineros para proteger a las monjas que, por fin, pudieron subir a bordo y desde allí —vestidascon los impermeables amarillos de los tripulantes— fueron transbordadas al mercante «Ciudadde Toledo», entre la algarabía vociferante de los «jóvenes azules» indignados en el malecón.

En Santa Isabel los automóviles y enseres así como algunos de sus propietarios fueron aco-gidos en el «Villa de Bilbao», el «Ciudad de Toledo», el «Ernesto Anastasio» que con el «Francoli»,cargado de cacao, zarparon uno tras otro a partir del viernes 28. Quienes prefirieron la vía aéreasalieron en los reactores. El 5 de abril, sábado, evacuada al completo la población civil, desa-tracaron los Transportes de Ataque con las dos Compañías de la Guardia Civil, seguidos por la

(2) Luis CARRASCOSA, ob. Cit., págs... 307-311.

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fragata «Pizarro» rumbo a las Palmas con una sola máquina por avería de la otra. La últimasingladura de aquel veterano navío puso de manifiesto la gran pericia de Mollá, su comandantey de la dotación de jefes oficiales, suboficiales y marineros que hicieron honor a la gran tradiciónmarinera de España. Ellos fueron los «últimos de Guinea», fieles a la bandera que habían arriadocon honores en sus acuartelamientos cumpliendo disciplinadamente las órdenes del Embajadorde España.

En mi archivo personal conservo la copia oficial de un telegrama:

77 Bata 59 3 1130 3 175 o EAY TRI etat= Presidente Republica Guinea Ecuatorial S.E Fran-cisco Franco Jefe de Estado Español. El Pardo Madrid.

Honróme informar a V.E que abandonados voluntariamente todos servicios Guinea Ecuato-rial funcionarios y técnicos españoles que ha presentado su cese en bloque considero terminadoa partir del 5 de marzo pasado nuestras obligaciones con los mismo en lo que presupuestopropio se refiere. Muy alta consideración = Francisco Macías Nguema=

Cien años de presencia española en el corazón ecuatorial del África negra se eclipsaban singloria pero con pena, una infinita tristeza por quienes allí quedaban a merced del déspota, losafricanos, bubis y fang, bujebas, endowes, bengas fernandinos y crumanes, desarraigados desu cultura en parte y no completamente «civilizados» o europeizados. España, los «bubis» comome dijo al llegar la diputada Lorenza Echame Matute, había traicionado definitivamente al pueblode Guinea.

O peintre qui peint les angessur les vitraux des églises,il est une chose étrangepermet qu ‘un Noir te la dise.Pourquoi peins-tu leur visageavec toujours la peau blanche?Tu les peins comme tu les aimesces anges aux cheveux de lumièresans savoir si Dieu aimele visage de tous les pauvres Noirs. (3)

Rafael de Mendizábal Allende

Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional

(3) Michel CROCE SPINELLI, Les enfant de poto-poto.

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El anclaje constitucional de los toros

Por Luis Hurtado GonzálezProfesor Titular de Universidad. Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. LA LEGISLACIÓN GENERAL DE ESPECTÁCULOS.

III. LA LEGISLACIÓN DE ESPECTÁCULOS TAURINOS.

1. Su objeto, en especial, de la Ley 10/1991.

2. Las normas de las corridas: contenido.

IV. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS PROPIAMENTETAURINAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CONTENIDO.

1. Principios que les afectan: la interdicción de la arbitrariedad del legis-lador y los derechos y libertades de los ciudadanos. Rango y funda-mento de las normas restrictivas.

2. Los toros, objeto de ley formal.

3. El fundamento de las normas propiamente taurinas .

V. EXAMEN DE CONSTUCIONALIDAD DE LAS NORMAS PROPIAMENTETAURINAS DESDE EL PUNTO DE VISTA COMPETENCIAL: LAS POTESTA-DES NORMATIVAS SOBRE LOS TOROS .

1. Previsiones constitucionales y estatutarias: los toros versus los espec-táculos públicos.

2. La determinación de la materia objeto de la competencia. La doctrinadel Tribunal Constitucional.

3. El concepto jurídico de los toros en tanto que materia objeto de lasnormas propiamente taurinas .

4. El título competencial habilitante.

5. La reserva estatal de los «espectáculos taurinos» en las normas de trans-ferencia de las competencias sobre espectáculos públicos: reales de-cretos y leyes orgánicas.

6. La disposición adicional de la Ley 10/1991.

VI. CONCLUSIÓN.

A Fondo

Con la Ley 18/2013,la que llamamos

legislación taurinaconfirma

definitivamente suidentidad frente a la

legislación generalde espectáculos:

ésta, de acuerdo consus fines, regula a

todos ellos desde elpunto de vistaexterno, en su

policíaadministrativa;

aquélla, en cambio,trata por excelenciasobre las corridas de

toros y, con unafinalidad

completamentedistinta, las regulaen su interioridad,

imponiendo suselementos y

dinámica técnico-artística.

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A

Fondo

I. INTRODUCCIÓN

Va a cumplirse un año desde la promulgación de la Ley 18/2013, de 12 de noviembre, parala Regulación de la Tauromaquia como Patrimonio Cultural. Fue, como se sabe, el resultado(sorprendente por inesperado, incluso para mí, que lo había propuesto de lege ferenda (1) deuna Iniciativa Legislativa Popular que, en realidad, pretendía otra cosa (a mi entender, bastantemás modesta desde el punto de vista jurídico): la declaración legal de la Fiesta de los toros comoBien de Interés Cultural.

Como pasa con casi todo lo nuevo, durante los días inmediatamente posteriores a su pu-blicación en el Boletín Oficial del Estado fue mucho lo que sobre esta Ley se habló y escribió,polémicas incluidas, en los medios de comunicación social (radio, prensa…). Luego, la noticiadejó de interesar y el asunto pronto se olvidó.

Afortunadamente, en la doctrina jurídica los temas no se tratan así, a golpe de actualidad,sino más bien al revés. Hace falta sosiego y, sobre todo, un tiempo para el estudio y la reflexión.

Pero creo que ese tiempo ha pasado y, salvo meritorias excepciones (2), a la Ley no se leha prestado (sigue sin prestársele) la debida atención científica: ni más ni menos que la quemerecen y reciben cualesquiera otras leyes, máxime si estatales (que, ya sólo por esto, casisiempre resultan controvertidas en clave competencial), e independientemente del mayor omenor atractivo de su temática (que, en este caso, tampoco puede decirse que sea poco, pueslos toros siempre han sido —y son— objeto de permanente encuentro, cuando no confrontación,de pareces y actitudes, incluso por parte de los propios Poderes Públicos (3).

Es éste, pues, mi propósito: desde luego, no rendir homenaje a la Ley, sino primero con-textualizarla para, a continuación, hacerla objeto de un estudio estrictamente jurídico que,alejado de posicionamientos (y apasionamientos) políticos o ideológicos, a favor o en contra(porque las leyes disponen lo que disponen, guste o no), desentrañe su verdadero significadoy alcance y, sobre todo, el espacio que ha venido a ocupar en el Ordenamiento Jurídico español.

II. LA LEGISLACIÓN GENERAL DE ESPECTÁCULOS

Ya se sabe que son muy pocos hoy los ámbitos de la vida que, para bien o para no tan bien,escapan al Derecho. Casi todos son objeto de normas jurídicas; de las muchas normas que losmuchos Poderes Públicos actuales (legislativos, reglamentarios, estatales, autonómicos, locales)dictan con obsesiva profusión. Prácticamente todas las realidades sociales están, pues, regula-das. También, cómo no, y cada vez con más y más normas, los espectáculos públicos.

Esta (¿imparable?) dinámica normativa de la sociedad (más bien, de la política) contempo-ránea, hace que sea (o que parezca) completamente natural la existencia, entonces, de unalegislación de espectáculos públicos.

Y que, en esa misma lógica, sus normas exijan unas condiciones y requisitos de seguridadde los lugares de su celebración, impongan unos trámites a los organizadores, concedan unas

(1) Ver mi ensayo «Cuestiones competenciales sobre la fiesta de los toros: a propósito de su posible declaración legal como bien deinterés cultural», Administración de Andalucía, Revista Andaluza de Administración Pública, n.o 83 (2012), pág. 47.

(2) Que yo sepa, únicamente ha tratado sobre ella FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., «La Ley de 12 de noviembre de 2013 para laregulación de la tauromaquia como patrimonio cultural: una esperanza para el futuro», LA LEY, n.o 279 (2014), págs. 9 y ss.

(3) Ver FERNÁNDEZ, T.R., Reglamentación de las corridas de toros, Espasa-Calpe, Madrid, 1987, págs. 37 y ss.

Luis Hurtado González

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facultades de control y, junto con otras tareas sobrevenidas (el orden público, por excelencia),las atribuyan a la Administración Pública. De ahí, precisamente, el estudio de esta legislaciónpor el Derecho Administrativo (4).

Como se sabe, los espectáculos públicos están regulados a nivel estatal por una norma derango menor: el Reglamento General de Policía de Espectáculos y Actividades Recreativas,aprobado por RD 2816/1982, de 27 de agosto.

Poco importa ahora su rango; menos que su base legal sea bastante dudosa (5). Porque lanormativa verdaderamente relevante al respecto es hoy la de las Comunidades Autónomas.Éstas, y no el Estado, son las que tienen la competencia para regular tal materia, de acuerdo conla Constitución y los Estatutos de Autonomía. Y, en su virtud, cada Comunidad ha dictado supropia ley de espectáculos (luego daré los detalles).

Tampoco esto, que la legislación de espectáculos sea fundamentalmente autonómica, im-porta de momento. No hay que hacer un gran esfuerzo para comprender (y comprobar) que lamisma tiene su fuente de inspiración en la primigenia reglamentación estatal y que, por tanto,la una y la otra regulan sustancialmente lo mismo, lo que ya he dicho: las autorizaciones admi-nistrativas para la celebración de los espectáculos, los requisitos y condiciones para la cons-trucción y transformación de edificios destinados a tales usos, alumbrado, las medidas contraincendios, la seguridad de las personas, los derechos de los espectadores, etc. (6). Es decir, losaspectos externos de los espectáculos, su también llamada «policía administrativa» (7) que, porlo dicho, desde sus inicios históricos acá suma cada vez más requisitos, más trámites, máscontroles… (registros administrativos, seguros obligatorios…), todo ello impuesto por unas(esas) disposiciones que encuentran razón y fundamento (obvio, razonable, importante) en laprotección de los intereses generales relacionados con los espectáculos públicos o, mejor(porque semejante justificación, puramente formal, no puede —no debe— nunca bastar), en elmantenimiento del orden público y la protección de las personas y bienes en relación con los(dichos) espectáculos públicos.

Son normas, por tanto, dictadas para garantizar la higiene y sanidad pública y la seguridadciudadana, proteger a la infancia y a la juventud y defender los intereses del público en general,así como para la prevención de incendios y otros riesgos colectivos (8). Y normas, en conse-cuencia, de aplicación a todos y cualesquiera espectáculos. Porque, a sus propósitos y razones,todos son exactamente iguales. De modo que esta legislación general de espectáculos no dejaa ninguno fuera de su ámbito; tampoco, desde luego, a los espectáculos taurinos (9).

III. LA LEGISLACIÓN DE ESPECTÁCULOS TAURINOS

Cito los espectáculos taurinos porque, existiendo esa legislación general de espectáculospúblicos, no puede menos que causar cierta extrañeza que exista otra, además, para aquéllosen particular. Sobretodo, porque no existe análoga para ningún otro espectáculo.

(4) Ver, por ejemplo, BERMEJO VERA, J., Derecho Administrativo, Parte especial, Thomson-Cívitas, 7ª edición, Pamplona, 2009.(5) Su problemática, en BERMEJO VERA, J., ob. cit., págs. 316-318.(6) BERMEJO VERA, J., ob. cit., págs. 317-318.(7) BERMEJO VERA, J., ob. cit., pág. 339.(8) Todo lo entrecomillado y en cursiva, en Preámbulo, párrs. 1º y 2º, del RD 2816/1982, y art. 1.3 del Reglamento General que

aprueba. En adelante, uno y otro, en notas a pie, RGEP.(9) El RGEP (como asimismo, prácticamente todas las leyes autonómicas de espectáculos) se declara aplicable (art. 1.1) a los espec-

táculos... enumerados en el Anexo, en el cual figuran los taurinos.

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Para colmo, esta legislación de espectáculos taurinos (o, como más asequiblemente la lla-mamos, legislación taurina (10); a veces, incluso, Derecho taurino (11), está encabezada, a nivelestatal, por una norma de mayor rango: la Ley 10/1991, de 4 de abril, sobre Potestades Ad-ministrativas en materia de Espectáculos Taurinos, desarrollada por RD 145/1996, de 2 defebrero, que aprueba su Reglamento de Espectáculos Taurinos (derogando a un primero, apro-bado por RD 176/1992, de 28 de febrero).

Pero con esta legislación taurina pasa casi como con la estatal de espectáculos en general:que formalmente no rige en toda España. Aunque por diferentes motivos, según qué lugares.

De su ámbito geográfico de aplicación se cae, de un lado, la Comunidad Autónoma deCataluña. Sencillamente, porque su Ley de Protección de los Animales prohíbe las corridas detoros y los espectáculos con toros de incluyan la muerte del animal y la aplicación de las suertesde la pica, las banderillas y el estoque… (12).

De otro lado, no rigen tampoco la Ley 10/1991 y su Reglamento en otras cinco (hasta ahora)Comunidades Autónomas. No porque en ellas no haya toros (sus leyes de animales, comoasimismo las restantes autonómicas, expresamente excepcionan a la fiesta de los toros de sugeneralizada prohibición del maltrato de animales en espectáculos (13), sino porque estas Co-munidades tienen (han dictado) sus propias normas (normas propias, de ámbito sólo autonó-mico) sobre lo mismo: espectáculos taurinos. A saber: el Reglamento de Espectáculos Taurinosde la Comunidad de Navarra, aprobado por Decreto Foral 249/1992, de 29 de junio; el Regla-mento de Espectáculos Taurinos del País Vasco, hoy el segundo, aprobado por el Decreto183/2008, de 11 de noviembre (14); el Reglamento de Espectáculos Taurinos de Aragón,aprobado por el Decreto 223/2004, de 19 de octubre; el Reglamento Taurino de Andalucía,aprobado por el Decreto 68/2006, de 21 de marzo; y, finalmente, el Reglamento General Tau-rino de la Comunidad de Castilla y León, aprobado por el Decreto 57/2008, de 21 de agosto.

Por tanto, en estas Comunidades Autónomas se aplican sus respectivos reglamentos tauri-nos y no el de la Ley 10/1991; ni siquiera ésta, según ella misma parece disponer (15).

Pero tampoco esto importa mucho de momento: todas las normas taurinas regionales coin-ciden en cuanto a contenido básico con las nacionales. Vamos, que las han reproducido (porno decir plagiado); alguna incluso lo reconoce (16).

De modo que, sea la autonómica, sea la estatal (a la que, para no cansar con sextuplicadascitas, recurriré como referente en la exposición), la primera cuestión a despejar es obvia: ¿quéregula la legislación taurina que no regule la general de espectáculos?

(10) Con este título, precisamente, mi recopilación Legislación taurina, estatal y autonómica, Tecnos, Madrid, 2ª edición, 2012.(11) Esta expresión, aunque sin reconocimiento científico o académico, aparece en algunas obras doctrinales: por ejemplo, VV.AA.,

Encuentros Internacionales de Derecho Taurino, segundo tercio: los juristas y la tauromaquia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.(12) Art. 6.1.f) Texto Refundido Ley de Protección de los animales, aprobado por Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, redactado

en este punto por la Ley 28/2010, de 3 de agosto.(13) Por ejemplo, la Ley 1/1990, de 1 de febrero, de Protección de los Animales, de la Comunidad de Madrid (art. 4.2).(14) Derogado por éste, un primer Reglamento taurino vasco había sido aprobado por Decreto 281/1996, de 3 de diciembre.(15) Disposición Adicional única de la Ley 10/1991. En adelante, en notas a pie, LT. Sobre su Disposición Adicional también me

ocuparé in extenso más adelante.(16) Por ejemplo, el Decreto 223/2004, que aprueba el Reglamento aragonés, dice que en éste se recogen disposiciones provenientes

de la normativa estatal en esta materia, junto con los derivados de las singularidades que los festejos… tienen en la ComunidadAutónoma de Aragón, especialmente en su organización administrativa (preámbulo, párr. 6º).


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1. Su objeto, en especial, de la Ley 10/1991

La respuesta no es difícil. Pero para alcanzarla o, mejor, para comprenderla, hay antes quevencer los prejuicios que provoca la palabra espectáculo figurada en la rúbrica de la Ley 10/1991y luego repetida en la de su Reglamento (como asimismo en la de todos los reglamentos auto-nómicos).

1.1. La pluralidad de materias

Y es que cuando una serie de disposiciones se juntan y presentan formalmente en unostextos normativos bajo un denominador común, esto es, cuando un conjunto de normas aparececohesionado en torno a un mismo título o rúbrica, es lo más natural pensar (confiar, más bien)que ésta, la denominación del conjunto, es realmente expresiva del objeto de todas y cada unade las disposiciones contenidas en él y que, por tanto, todas ellas regulan la materia, en sentidoamplio, que dicha rúbrica anuncia.

Sucede, sin embargo, que no todos los preceptos incluidos en la Ley 10/1991 tienen a losespectáculos taurinos como verdadero objeto, sino que el legislador ha juntado, bajo esa rúbrica,materias de variada naturaleza, algunas sólo con remota o ninguna relación con la figurada enel título en cuestión. Por ejemplo, las "escuelas" taurinas (arts. 4.3, 12.6 y 16,o]) o el hostiga-miento de reses de en las fincas o dehesas (art. 15,d]); todo esto, como se comprenderá, muydistante en el tiempo, en el espacio, en protagonistas… y, lógicamente, en concepto y régimenjurídico, a lo que, después será (o no será) un espectáculo.

1.2. Los espectáculos taurinos: corridas y otras fiestas taurinas

No obstante, la mayoría de los preceptos legales tratan, efectivamente, sobre espectáculostaurinos.

Mas esta expresión tiene un sentido genérico que, en realidad, tampoco refleja con exactitudel objeto principal de la Ley 10/1991. Ésta no trata por igual sobre todos los espectáculostaurinos, sino que dedica principal (casi exclusiva) atención a una clase de ellos: las corridas detoros o de novillos (art. 2.1), es decir, la lidia (17) de reses de esa raza (art. 5.2), esto es, de laRaza Bovina de Lidia (18), en plazas de toros (art. 3), por profesionales taurinos (art. 5.1), si-guiendo una determinada secuencia que dirige un Presidente (art. 7).

Por tanto, no contiene la Ley el régimen jurídico de la Fiesta de los Toros (19) toda. A susotras variantes (según la propia clasificación legal de espectáculos taurinos [art. 2.1]), es decir,a los encierros y otras fiestas taurinas tradicionales o espectáculos o festejos populares (20),

(17) Las menciones a esta «lucha con el toro, incitándolo y esquivando sus acometidas hasta darle muerte» (que es lo que, según elDiccionario de la Real Academia Española, significa «lidia») son reiteradas en la Ley [Exposición de Motivos, II, párr. 1º; rúbrica delart. 6; art. 15.f) y g)... LT].

(18) Sobre su prototipo racial, RD 60/2001, de 26 de enero.(19) Tomo la frase de la Exposición de Motivos (en adelante, en texto y notas, EM), I, párr. 1º, LT.(20) La primera denominación, en la EM, II, párr. 3º, LT; la segunda, en el art. 25,h) de su Reglamento (en adelante, en notas a pie,

RT). En la clasificación legal, en cambio, no se les adjetiva de ninguna manera, distinguiéndolos de las corridas sólo en atencióna su celebración en plazas o lugares de tránsito público (art. 2.1 LT).

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sólo les dedica un artículo, principalmente (luego se verá si únicamente) para, desde un puntode vista externo, garantizar la seguridad ciudadana y el orden público (21). Esta desmesura legalse debe a que tales festejos taurinos (22) (en los que no se lidian, como en las corridas, sinoque sólo se juegan o corren reses según los usos tradicionales de la localidad (23) tienen uncarácter regional o local indiscutible y, por tanto, la Ley (el Estado) carece evidentemente devocación para la regulación de sus peculiaridades (EM, II, párr. 3º).

No así, en cambio, con la corrida, de generalizada implantación en la cultura y aficionespopulares (EM, III, párr. 1º) de todos los territorios de España y, por esto, la modalidad de laFiesta de los Toros de que, por excelencia, trata la Ley. Hasta el punto de nombrarla con elgenérico la fiesta (EM, I, párr. 2º; II, párrs. 1º, 4º; etc.) que pasa a convertirse en sinónimo legalde corrida; aunque no llegue la Ley (o no se atreva) a añadirle el calificativo con el que en lacalle, en los medios de comunicación, en la literatura o, incluso, en el propio BOE (y hasta enlos Boletines Oficiales autonómicos), se la conoce y reconoce: la Fiesta nacional (24), denomi-nación que expresa su verdadera implantación y vigencia y que, aun sin figurar en texto legal,no es en modo alguno voluntarista, mera consideración subjetiva, sino terminología jurídica,Derecho propiamente dicho.

2. Las normas de las corridas: contenido

Precisado su principal objeto, nuevamente la pregunta: ¿por qué, para las corridas, unalegislación adicional a la general de espectáculos?

Y buscando respuesta a lo largo del articulado legal y reglamentario, nuevamente aparecela misma palabra, espectáculo: pocas veces sola (25), las más adjetivada (espectáculo taurino(26), incluso adjetivada de otro modo (espectáculo de esta naturaleza (27).

Por esto, y probablemente abonada por intereses propios de la política, se ha extendido yasentado la idea (el prejuicio), que ya parece casi una osadía discutir jurídicamente, de que todasestas normas sobre las corridas las regulan como espectáculo; que son normas en materia,pues, de espectáculos. Y que, en lo que a su concepto o consideración jurídica se refiere, entanto que objeto de regulación por dicha legislación, las corridas, los toros (voy a llamarlas asídesde ahora), son sólo eso: un espectáculo, en todo caso espectáculo y siempre espectáculo.

Se trata, como digo, de un prejuicio. Porque, si no se razona otra cosa (y nadie lo ha hecho),espectáculo o espectáculo taurino es sólo una expresión legal, no un concepto; es una manera(una más) de nombrar a los toros, un simple sinónimo de festejo, corrida, corrida de toros,

(21) Así lo anuncia la LT (EM, II, párr. 3º) que, como digo, después les dedica un artículo (en realidad, un apartado: art. 10.2) para,entre otras determinaciones (que más adelante se verán), remitir su regulación al Reglamento. Éste asimismo les dedica un únicoartículo (art. 91), si bien en otros hay algunas menciones (por ejemplo, a la edad de la reses, en el art. 45.3). Aparte, sigue envigor, al menos formalmente, una inicial regulación estatal de este tipo de fiestas, contenida en la Orden de 10 de mayo de 1982.

(22) Así denominados, en el art. 2.1 LT.(23) Art. 25.h) RT.(24) En la normativa estatal, así la nombra, por ejemplo, la Orden Ministerial de 12 de marzo de 1990, por la que se aprueba la

Reglamentación específica del Libro Genealógico de la Raza Bovina de Lidia (Preámbulo). A nivel autonómico, por ejemplo, fiestanacional la llama el Decreto andaluz 68/2006 (Preámbulo, párr. 8º). En cambio, para el Reglamento taurino vasco, las corridas detoros son un espectáculo taurino general (art. 3).

(25) EM, I, párr. 1º, arts. 7.2.d), 8.1 y 10.1, párr. 2º, LT.(26) EM, I, párrs. 2º y 3º, Disposición Adicional única, y arts. 1, 2, 3.2, 5.1, 10.1, párr. 1º, 11.2, 13.2.f), 13.6, 15.n), 16, 18.1.c), y

19.b) LT.(27) Art. 4.2 LT.


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fiesta, fiesta taurina y Fiesta de los toros (28). De ahí las muchas veces en que la Ley combinaen una misma frase o párrafo, indistintamente, todas estas voces (29).

Por tanto, lo importante conceptualmente, lo que de verdad sean las corridas en cuanto quemateria objeto de la legislación taurina, no resulta ni de la ubicación de sus normas en unostextos u otros, con la rúbrica que sea, ni del simple sustantivo que aparezca en esas rúbricas ocon el que, las veces que sean (pocas o muchas), se las nombra, sino sólo del contenido realde los preceptos que las someten, de los efectos o finalidades que éstos persigan y, por tanto,de las razones que expliquen su respectivo dictado. Jurídicamente serán los toros un espectá-culo si, en efecto, lo que esos preceptos regulan de ellos es, aun con toda la especificidad quese quiera, lo mismo que regula la legislación general de espectáculos, aquello en lo que éstos(como todos los demás espectáculos) son (necesitan ser) regulados: su policía, su exterioridad,compartiendo los fines y fundamentos de dicha legislación general.

Pero serán las corridas otra cosa, si en otra cosa son reguladas por la Ley, si ésta las sometea normas distintas, a normas con otros fines, con otros fundamentos.

2.1. Normas ocasionales

Y, en este sentido, hay en la Ley disposiciones para las que la corrida es, simple y sencilla-mente, un entorno u ocasión, no formando parte de su ordenación como espectáculo, sinoregulándola, por ejemplo, como una actividad empresarial o laboral. Así, cuando exige la dis-ponibilidad en las plazas de toros de unas instalaciones y servicios sanitarios con arreglo a lodispuesto en la legislación general de sanidad (arts. 3.3, 4.2 y 16,a]); a lo que el Reglamentoañade que los organizadores de los espectáculos taurinos deberán garantizar, en todo caso, alos profesionales participantes en dichos espectáculos la asistencia sanitaria que fuere precisafrente a los accidentes que puedan sufrir con ocasión de la celebración de los mismos (art. 24y Anexo IV).

Se trata de disposiciones que, con semejante mandato, independientemente del texto enque se ubiquen y de la rúbrica de éste, no pueden distinguirse, en realidad, de las dirigidas aotras empresas, actividades o lugares de trabajo que entrañan especiales riesgos para los tra-bajadores. Por lo que la misma consideración o concepto que éstas tengan, tendrán aquéllas:normas en materia de prevención de riesgos laborales (por cierto, fueron los toros una de lasprimeras actividades empresariales en recibir exigencias de este tipo), compartiendo propósitoy fundamento, sin que aquí haya discusión posible: la protección de la vida e integridad de lostoreros que, como la de cualesquiera trabajadores, es misión (según la Constitución: art. 40.2)de los poderes públicos; determinando así la verdadera materia, laboral, sobre la que talesdisposiciones versan en particular, también según la Constitución (art. 149.1,7ª: legislaciónlaboral) y no legislación de espectáculos, aunque vengan incluidas en unos textos normativostitulados como de espectáculos taurinos.

De modo que a la vista del mandato legal de que exista en la plaza una enfermería y de queel organizador del evento venga obligado a proporcionar asistencia sanitaria inmediata a los

(28) Festejo, en el art. 5.4 LT; corrida, en los arts. 6.2, 7.2.i), 9, párr. 5º, 10.1, 15.i) y l) y 20.2 LT; corrida de toros, en el art. 15.e) LT;fiesta, en la Exposición de Motivos, I, párr. 2º, y II, párr. 1º, LT; fiesta taurina, en el art. 2 LT; y Fiesta de los Toros (aunque seaexpresión alusiva tanto de las corridas, como de los encierros y demás festejos populares), en la EM, I, párr. 1º, y en el art. 4.1LT.

(29) Corrida y espectáculo, en la EM, II, párr. 2º, y art. 7.2.e) LT; espectáculo taurino y fiesta, en EM, II, párr. 4º, LT; corrida, espectá-culo y fiesta, en el art. 7.1 LT; espectáculo, fiesta y fiesta taurina, en el art. 2 LT.

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toreros, las corridas no son ni espectáculo ni fiesta, sino una actividad empresarial y laboralsusceptible de normas particulares de seguridad de los profesionales taurinos, en cuanto quetrabajadores; una actividad, en suma, objeto de (tales) normas laborales. Lo mismo (en la mismamateria) que cuando el Reglamento (art. 59.4) dispone (para tutela también de los intereses[aunque ahora otros] de los trabajadores taurinos) que antes de efectuarse el sorteo y apartadode las reses, la empresa vendrá obligada a liquidar los honorarios de los actuantes y a formalizarlas obligaciones con la Seguridad Social, cumplimentando los justificantes de actuación firmadosy sellados por la misma.

2.2. Normas del espectáculo

Desde luego, también hay en la Ley disposiciones sobre las corridas como espectáculo;normas para los toros, pues, como tales espectáculos (EM, I, párr. 3º), igual que las del mismotipo hay para los festejos taurinos populares (las que regulan a éstos desde el punto de vistaexterno), que en nada se diferencian, a salvo su propia especificidad, de las de la legislacióngeneral de espectáculos.

Por lo que los toros, a tenor de estas normas, no son sino eso, un mero espectáculo público,entrando de lleno en este concepto jurídico: así, por ejemplo, cuando dispone la Ley que (art.2) la celebración de espectáculos taurinos en plazas de toros permanentes deberá ser comu-nicada por escrito al órgano administrativo competente y, asimismo, en todo caso, al Gober-nador civil, por los organizadores o promotores; que (art. 22) el procedimiento sancionador porfaltas graves y muy graves, se ajustará a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrati-vo; que (art. 23) durante la tramitación del mismo el órgano administrativo competente deberáadoptar todas aquellas medidas necesarias para impedir que se deriven perjuicios para el interéspúblico o para terceros; que (art. 15) constituye infracción administrativa la alteración injustifi-cada y sin previo aviso de la composición del cartel anunciador de la corrida, como asimismola reventa no autorizada de localidades; o que (art. 8.3, desarrollado por el art. 33 del Regla-mento) los espectadores tienen derecho al acomodo correcto por los empleados de la plaza, ala devolución del importe del billete en caso de suspensión del espectáculo; etc., etc.

Se trata de normas incluidas en la legislación taurina que simplemente tratan sobre los trá-mites impuestos a los organizadores del espectáculo taurino, los requisitos de accesibilidad,comodidad y seguridad que deben cumplir plazas, la publicidad del evento, las resoluciones dela Administración, etc.; en fin, policía administrativa del espectáculo taurino (30).

De modo que estas normas no tienen sino una misma motivación, la misma que la legislacióngeneral de espectáculos, y obedecen y satisfacen los mismos intereses públicos: la organizaciónde vida social, el orden público, la seguridad de los recintos, los derechos de los espectadores,etc.

Son estos intereses generales, por tanto, los que, en los mismos términos que para cuales-quiera espectáculos públicos, justifican y dan fundamento a las disposiciones en cuestión, sinque nada de esto cambie por razón de su ubicación, no en la legislación general de espectáculos,sino en otra aparte para los espectáculos taurinos.

(30) PRADA BENGOA, J. I., «Hacia un nuevo marco institucional para el sector taurino», en VV.AA., La Fiesta de los Toros ante el Dere-cho, Unión Taurina de Abonados de España, Madrid, 2002, pág. 220.


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2.3. Normas propiamente taurinas: elementos y secuencia técnico-artística de la lidia y potes-tades administrativas especiales sobre ésta.

Pero, además de las disposiciones «referentes al orden público y a los derechos de losespectadores con relación al festejo que se les promete», la legislación taurina incluye otrasnormas, «referentes (ya) al aspecto técnico de la fiesta, a la sucesión de sus lances ysuertes» (31). Es decir, que junto con las del espectáculo (y con cuantas ocasionales puedandescubrirse) hay, en los mismos textos y bajo las mismas rúbricas, unas normas propiamentetaurinas, entre ellas, destacadamente, la lex artis o regulae artis de la corrida (32): normas jurí-dicas (verdaderas normas jurídicas publicadas en el BOE) que recogen las «reglas del arte quedisciplinan la realización de las distintas suertes», cuya tipología, y su «simbiosis» con «las normasde policía propiamente» dichas, «no tiene parangón posible en ningún espectáculo» y «consti-tuye, junto con la atribución a la autoridad gubernativa de la dirección técnica de la lidia, que esconsecuencia de aquélla, la singularidad más característica» de los toros «desde el punto devista jurídico» (33).

Así que mientras que las de su policía administrativa regulan, como digo, el (un) espectáculo(el que sea: encierro, corrida, otro) como tal (simple) espectáculo, es decir, sujetándolo desdeun punto de vista externo, y los toros, a tenor de estas normas, son jurídicamente eso, espec-táculo público, las normas propiamente taurinas de la Ley los someten, en cambio, desde elpunto de vista interno; y, entonces, para (y en) estas normas, los toros ya no son espectáculo,sino otra cosa: ni más ni menos que lo que resulte de los fines de las mismas, de los fundamentosde esta ordenación legal de la estructura jurídica que vertebra la celebración de la corrida (EM,I, párr. 1º) y la hace reconocible. Estoy hablando, pues, de las razones de la ordenación jurídicade:

A) Los elementos fundamentales de la fiesta

Son objeto de determinación legal, en primer lugar, los elementos fundamentales integrantesde la fiesta, a saber, las plazas de toros, los matadores y las reses de lidia, bajo los principios(EM, I, párr. 2º) siguientes:

Primero, que las plazas , además de unas condiciones y requisitos mínimos para su cons-trucción o rehabilitación (por ejemplo, que el muro de sustentación de los tendidos tendrá unaaltura no inferior a 2,20 metros (34), tiene que reunir otros para (así como para) el desarrollode la actividad propia de las mismas (art. 3.1). Con éstos, ya no se refiere la Ley, como con losprimeros, a exigencias estructurales o arquitectónicas para seguridad o comodidad de quienesacuden a un recinto o edificación a fin de presenciar espectáculos (de tales requisitos de es-pectáculos se encargan las normas sobre espectáculos, bien las generales o bien las que sumala propia legislación taurina (35). Los requisitos objeto de las normas propiamente taurinas son,en cambio, unas características adicionales y específicas para la actividad propia de las plazas,esto es, para el desarrollo de la lidia, básicamente, que dispongan de ruedo (simplemente men-cionado por la Ley [art. 8.2] y de cuyo detalle se encarga el Reglamento: diámetro, burlade-

(31) DE COSSÍO, J. M., Los Toros, tratado técnico e histórico, 15ª edición, Espasa-Calpe, 1995, tomo I, pág. 803.(32) Así las denomina FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., «La ordenación legal de la fiesta de los toros», Revista de Administración Pública, n.o

115 (1988), pág. 34.(33) FERNÁNDEZ, T.R., Reglamentación… cit., pág. 46.(34) Art. 18.4 RT, en desarrollo del art. 3.1 LT.(35) De ahí que, en lo demás, se sometan los de las plazas a las normas de construcción o reforma de un recinto de amplia concurrencia

y a las de idoneidad y seguridad que técnicamente se consideren apropiadas (Preámbulo, párr. 6º, RT).

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ros, barreras, callejón, etc. (36), según las distintas categorías de las plazas. Porque, desde estepunto de vista propiamente taurino, las plazas tienen, además, categorías (37).

Segundo, que no cualquiera puede actuar como integrante de las cuadrillas [mencionadaspor el art. 15.g)], exigiendo la Ley un nivel profesional digno, a cuyo efecto dispone la creaciónde un Registro General de Profesionales Taurinos como forma (única) de habilitación para lidiaren plaza [art. 5.1, en relación con el art. 15.f)], a la que se añaden ya por el Reglamento (arts.70 y 81) una serie de previsiones correctoras de las eventuales carencias que, no obstante, losmatadores puedan poner de manifiesto en su actuación: así, que corresponde al espada másantiguo la dirección artística de la lidia y quedará a su cuidado formular las indicaciones queestimase oportunas a los demás lidiadores, sin perjuicio de lo cual cada uno podrá dirigir la lidiade las reses de su lote, aunque no podrá oponerse a que el más antiguo supla y aun corrija suseventuales deficiencias; que el espada, director de la lidia [la suya] que, por ignorancia o negli-gencia inexcusables, no cumpliera con sus obligaciones de tal, dando lugar a que la lidia seconvierta en un desorden, podrá ser advertido por la Presidencia e incluso sancionado; o que,de fracasar en sus intentos el matador, el Presidente podrá ordenar al… que siga en turno…que mate a la res.

Y, tercero, que las reses de lidia sólo pueden ser las de la máxima pureza en raza ycastas (a este efecto, un Registro de Ganaderías de Reses de Lidia), las cuales deberán teneredad, peso y hasta trapío, poniendo este singular régimen jurídico un énfasis muy especial enel aseguramiento de la integridad del toro, de su sanidad y bravura y, en especial, de la intan-gibilidad de sus defensas… a través de la intervención administrativa previa, simultánea yposterior a la lidia, con mandato al reglamento de que preste el máximo empeño en impedir larealización de cualquier operación fraudulenta mediante, entre otras medidas legales, los reco-nocimientos veterinarios previos (como asimismo, en su caso, otros post mortem) paracomprobar el estado de las defensas y utilidad para la lidia de las reses, a los que seguirán elsorteo y apartado de las mismas; sancionándose como infracciones administrativas graves lamanipulación fraudulenta de las defensas de las reses y la administración de productos ten-dentes a disminuir su fuerza o integridad o a modificar artificialmente su comportamiento oaptitudes (38).

B) La secuencia de la lidia

La naturaleza o estructura jurídica de la Fiesta resulta, en segundo lugar, de la determinaciónlegal de su misma dinámica o desenvolvimiento técnico y artístico, es decir, la ordenada se-cuencia de la corrida que el Presidente debe garantizar (art. 7).

Es cierto que la Ley no llega a establecer esa secuencia de una manera sistemática y precisa,sino que lo hace dispersa y escuetamente con sus alusiones a los tercios y a sus cambios; y, enparticular, al tercio o suerte de varas (y a los caballos, petos y puyas que intervienen en él), alas banderillas y, finalmente (tras los oportunos avisos, en su caso), a la muerte de la res (desdeluego, en el ruedo, mediante estoques o rejones) o a su posible indulto, seguida de la eventualconcesión al matador (por el Presidente) de los correspondientes trofeos (39).

(36) Arts. 18 y 19 RT, en desarrollo del art. 3.1 LT.(37) Ver las Disposiciones Adicionales 6ª y 7ª RT, en desarrollo también del art. 3.1 LT.(38) Todas las previsiones sobre las reses, en la EM, II, párr. 1º, y arts. 5.2, 6.1, 6.2, 9 y 11.2 LT; las infracciones, en el art. 15.b) y c)

LT.(39) Estas alusiones legales, en los arts. 7.2.a), 6.3, 15.j) 7.2.c), 15.k), 15.m), 10.1, 15.j), 7.2.g) y 7.2.b) LT, respectivamente.


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Quizás hubiese sido posible (y conveniente) un mayor detalle legal. Pero lo importante, a loque interesa, es que es una secuencia que la Ley conoce, reconoce y hace suya, exigiéndola ygarantizándola, de cuyo desarrollo se encarga el Reglamento en la medida que ha consideradoidónea, tampoco in extenso, porque la lidia del toro bravo no puede ser objeto de una regulaciónpormenorizada de todas sus secuencias, al estar sujeta a otro tipo de normas, tanto o más quelos preceptos administrativos, motivadas por criterios artísticos (preámbulo, párr. 4º).

C) Las potestades administrativas especiales

Y, todo lo anterior, con atribución de unas especiales potestades administrativas. Que noson potestades (más potestades) en materia de espectáculos (pues la Administración ya tiene,conforme a las normas de espectáculos, unas [las mismas, no menos que todas las necesarias]potestades sobre la exterioridad de todos y cualesquiera de ellos), sino potestades exclusivaspara las corridas (potestades en materia de espectáculos taurinos dice la rúbrica de la Ley), estoes, potestades en relación con la (su) preparación, organización y celebración desde el puntode vista interno (EM, I, párr. 2º, y art. 1), destacadamente, las de su Presidencia, una de las"claves del desarrollo" de la fiesta (EM, II, párr. 2º), antes (art. 6), durante (art. 7) y después (art.9).

IV. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS PROPIAMENTE TAURINAS DESDEEL PUNTO DE VISTA DE SU CONTENIDO

Esta normativa propiamente taurina es absolutamente singular: ni en la legislación generalde espectáculos, ni en legislación aparte, hay espectáculo que reciba una regulación análoga.Ningún espectáculo.

No estoy diciendo que la ópera, el fútbol, el teatro, el presshing catch, la Fórmula Uno… notengan reglas internas. Es obvio (no más que su mera contemplación lo demuestra) que sí.

Lo que digo es que si estas reglas existen y, en la medida que sea, según de qué espectáculose trate, rigen efectivamente su respectiva naturaleza y contenido, es porque sus partes hanquerido dárselas, autorregulándose individual o colectivamente.

Son normas, por tanto, que no están en el BOE. Así que, leyendo éste, no es posible sabercuántas partes o actos tiene una representación teatral, quién dirige a una orquesta, qué es unpartido de baloncesto, cuánto dura uno de futbol o cuáles son las funciones del jurado técnicoen una competición de patinaje artístico.

Los espectáculos públicos no son objeto de regulación interna por los Poderes Públicos(sean los estatales, sean los autonómicos; esto, de momento, no importa). Sencillamente, por-que no está en manos del legislador decidir e imponer la estructura jurídica que vertebra lacelebración de ninguno. Hay unos principios y libertades constitucionales que lo impiden. Yesto, claro está, obliga a un examen de la constitucionalidad de la normativa propiamente tau-rina. Porque o bien su dictado encuentra amparo especial en la Constitución, esto es, o bienexiste alguna previsión constitucional que cubra la singularidad de dicha normativa; o bien éstaes completamente contraria a dichos principios y libertades; a la Constitución, en suma.

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1. Principios que les afectan: la interdicción de la arbitrariedad del legislador y los derechosy libertades de los ciudadanos. Rango y fundamento de las normas restrictivas

En el Ordenamiento jurídico nacido bajo el impulso de la Constitución (tomo la frase de laLey [EM, I, párr. 1º], que precisamente la utiliza para marcar un antes y un después), no cabe,en principio, intromisión normativa alguna en la parte, aspecto, faceta, dimensión, perspectiva…interna o técnico-artística de ningún espectáculo.

A una eventual norma de este tipo se le oponen, no una, sino varias prevenciones consti-tucionales.

Es verdad que la existencia de semejantes límites constitucionales suele pasar, sin embargo,bastante desapercibida y que, incluso, parece natural lo contrario: que la Constitución nada dicey en nada frena la posibilidad de que una ley o un reglamento entren a regular la intimidad deun espectáculo dado. La propia cotidianidad de la producción normativa actual suele llevarnosa todos (también a los juristas) a un cierto conformismo, a una aceptación de partida, práctica-mente incondicional, de la norma que sea, en la materia que sea. Como si esto, la regulaciónde cualquier cosa, la regulación de todo (como, por ejemplo, el obligado saludo del artista alPresidente [art. 79 del Reglamento]), fuera un fenómeno natural de inevitable acaecimiento.

Se olvida o desconoce que, a diferencia de lo que sucediera en otras épocas, afortunada-mente ya pasadas, las normas jurídicas no pueden hoy ser dictadas simplemente porque sí, porla simple voluntad o capricho del Poder; que cualquier regulación proveniente de éste no valesólo por sí misma, sino que necesita de un fundamento, de una motivación; que constitucio-nalmente es inadmisible toda norma que carezca de una explicación racional; que no cabe queun determinado ámbito individual o social se vea sometido y reconducido a través del BoletínOficial sin que haya, pues, un motivo que lo justifique suficiente y razonablemente: la Consti-tución lo impide cuando, en primer lugar, garantiza (art. 9.3) la interdicción de la arbitrariedadde los Poderes Públicos.

Este principio constitucional afecta y vincula a todos ellos, también al Poder Legislativo (y,por supuesto, más [mucho más] al Ejecutivo cuando ejerce su potestad reglamentaria). De modoque, en su virtud, es completamente inadmisible toda norma (estatal, autonómica, legal, regla-mentaria) que carezca de razón de ser; sin que pueda soslayarse este obstáculo propio delEstado democrático de Derecho aludiendo, sin más detalle ni argumentación, al interés gene-ral. El principio de la interdicción de la arbitrariedad del Poder exige algo más que la meraafirmación de que en ese interés está siempre la razón y fundamento de toda norma y quesimplemente regulando, así o así, un determinado ámbito o aspecto de la realidad social, lanorma que fuere estaría declarando que ahí hay un interés público en juego y que la proteccióno satisfacción de éste es el justificante de su dictado.

Tal fundamentación, puramente formal, no basta. Es preciso que la norma (toda norma, cadanorma) responda efectivamente a un interés público, general. Pero éste tiene que ser real,concreto y determinado, cuya concurrencia precisamente al jurista corresponde constatar (sies que aquélla llega a manifestar cuál sea el que justifique su promulgación) o desentrañar(cuando, como tantas veces pasa, la norma no diga el porqué de su advenimiento o diga unoque en realidad no es).

De modo que, a partir de lo que una ley o reglamento dispongan, el examen de la razón yfundamento de su advenimiento y existencia es (debería ser) la primera operación del estudio


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jurídico de la misma. Lo que, aplicado a una eventual regulación interna de cualquier espectáculopúblico, incluidas las corridas, lleva a concluir, de principio, su inadmisibilidad constitucional:no hay (o no se ve que haya) razón alguna que justifique la imposición legal de, por ejemplo, unlímite de duración de las representaciones teatrales o el número de los instrumentos que debancomponer una orquesta. Cualquier norma al respecto, por mucho que pueda responder a lalógica interna, artística, técnica… del espectáculo afectado, sería fruto del subjetivo posiciona-miento del legislador, de su mera voluntad; como lo es, en principio, la norma que dice que lasreses a lidiar en una corrida no pueden ser elegidas por los diestros (es decir, que éstos nopueden pactarlas libremente con el empresario organizador), imponiendo, en cambio, su sor-teo; o la norma que obliga a que haya un tercio de banderillas; o la que dispone la eventualconcesión al diestro de unos trofeos y que sea la Administración (el Presidente) quien la decida.

A semejantes normas se les opone, en segundo lugar, la vigencia (y la fuerza) de los derechosy libertades figuradas en la Constitución. Una Ley o un Real Decreto no pueden dictarle al directory a los actores de teatro qué tienen que representar y cómo tienen que hacerlo, en cuántosactos tienen que dividir sus obras, cuánto tienen éstas que durar, qué personajes intervendrán…Lo mismo es cuando al torero se le obliga a actuar con una cuadrilla prefijada, a seguir los terciosde varas, banderillas y muerte; o cuando, entre otras prescripciones particulares, no se permiteal artista taurino que prologue su faena de muleta más allá de un tiempo, so pena de que suenenlos avisos y le sea retirada la res a los corrales [art. 81 del Reglamento, en desarrollo del art.7.2.c) de la Ley].

Dichas normas delimitadoras de la identidad y contenido de un espectáculo inevitablementerestringen la autonomía individual y, por tanto, los derechos y libertades reconocidos y garan-tizados por la Constitución: en primer lugar, las libertades de actuación, expresión y, en especial,dado de lo que se trata, la libertad de creación artística (art. 20.1) de los actores del espectáculo,a quienes se impediría (se impide) actuar de otro modo; en segundo lugar, la libertad de empresa(art. 38) del organizador del espectáculo, que no podría (no puede) ofrecer al mercado unproducto distinto (por ejemplo, una corrida de toros estructurada en dos partes; o sin estructura;o con personajes distintos a los de las cuadrillas determinadas) y, por ende, igualmente afectadaresulta la libertad contemplativa de los propios espectadores, que no pueden acceder a esasposibles variantes o a otras suertes conocidas (por ejemplo, la intervención de perros que huboen el pasado) o por conocer.

Desde luego, todos estos derechos y libertades (como todas) conocen limitaciones. No sólolas directamente establecidas por la propia Constitución, sino también por normas inferiores,pero siempre que éstas cumplan las exigencias que, al efecto, aquélla impone:

En primer lugar, que la norma restrictiva sea Ley formal (art. 20.4), sin perjuicio de que, unavez fijados así los aspectos básicos de la limitación, pueda ésta ser desarrollada por reglamento.

Y, en segundo lugar, que dicha Ley tenga no sólo una razón, sino que ésta no sea cualquiera,sino una cualificada: que el bien o interés público que justifique su dictado tenga equivalentepeso constitucional, esto es, que sean limitaciones imprescindibles para la protección o satis-facción de otros derechos o intereses generales que estén, pues, en el mismo plano derelevancia que los derechos que esa regulación sacrifica. En definitiva, que se trate de normaslimitativas justificadas por la tutela o satisfacción de otros derechos, bienes o intereses asimismoreconocidos constitucionalmente. Como son, sin ir más lejos, los que preserva el Código Penalcon disposiciones que, aun no constituyendo exactamente regulación interna de espectáculos,

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sí que se entrometen en su contenido y recortan las libertades de expresión y creación artísticasen ellos. Es por esto por lo que en el circo, en el teatro, en el cine… sus protagonistas, enejercicio de esas sus libertades, no puedan, por ejemplo, maltratar a una persona… ni a unanimal (precisamente, el art. 632 del Código Penal tipifica el maltrato a animales domésticos ycualesquiera otros en espectáculos, salvo en los autorizados legalmente (40).

Así que, como decía el RD 262/1978, de 27 de enero, sobre libertad de representaciónartística, la libre expresión del pensamiento a través del teatro y demás espectáculos artísti-cos como manifestación de un derecho fundamental de la persona… no tendrá otroslímites , por razón de la propia naturaleza y contenido del espectáculo , que los que resultendel ordenamiento penal vigente.

Es verdad que esta disposición estaba pensada para otra cosa. Pero decía lo que decía y lageneralidad de su mandato vale (sigue valiendo) para todos los espectáculos, incluidos los to-ros.

Mas no sólo el Código Penal. Otras Leyes también pueden limitar los derechos y libertadesen cuestión a los fines que respectivamente las sustenten (porque tengan el peso requerido)desde el punto de vista constitucional: por ejemplo, las de prevención de riesgos laborales, paratutela de la vida e integridad de los propios artistas.

Pero otra cosa sería que una eventual Ley de potestades administrativas en materia, quédigo, de espectáculos teatrales, obligara al director de la obra a contar con determinados per-sonajes; o que fuera aquélla la que determinara el formato del escenario y el número de actosde la representación.

Los derechos y libertades de los artistas no admiten restricciones de este tipo, puramentetécnico o artístico, provenientes de normas impuestas que ningún interés general satisfacen nitienen motivo que se les vea o que, si alguno se les encontrara, de seguro que no tendría éstela cualificación constitucionalmente exigida.

Por esto, y no porque no quiera, el Poder Público no se inmiscuye (no puede) con sus normasen la interioridad de los espectáculos: éstos no son objeto de tal regulación porque en su res-pectiva naturaleza y contenido no concurre, en principio, bien o interés público alguno quefundamente la limitación de derechos que la misma comportaría.

Por tanto, si los espectáculos públicos no son susceptibles de normas jurídicas de ese tipo,entonces —repito— las propiamente taurinas o son inadmisibles desde el punto de vista de laConstitución, o cumplen las exigencias que, como excepción, pueda ésta poner al respecto.

2. Los toros, objeto de ley formal

Tales exigencias existen, efectivamente, en la Constitución. Y los toros las cumplen. Eseanclaje lo operó la Ley 10/1991 que, de entrada, adecuó formalmente la normativa propiamente

(40) La excepción se refiere, por excelencia, a los toros. Porque la Ley 10/1991 contempla, autoriza (aunque no lo diga así) y aun exigeuna secuencia de la lidia que, por muy artística que se pueda considerar (de manifestación artística y de expresión artística hablaahora el Preámbulo de la Ley 18/2013), es a la par una secuencia de auténticos daños físicos (maltrato, en definitiva) a la res:varas, banderillas y, sobre todo, muerte a estoque en el ruedo. De modo que sólo esta secuencia, no cualquier otro maltrato altoro (por ejemplo, el desjarrete), tiene cobertura legal y, por tanto, queda fuera de la prohibición penal.


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taurina a la Norma Fundamental, cubriendo el déficit de legalidad de que había avisado la doctrinadel momento (41).

Fue dicha Ley, pues, el instrumento de actualización del régimen jurídico de la Fiesta (hastaentonces contenido en el [un simple] Reglamento aprobado por Orden de 15 de marzo de1962) en la inequívoca dirección de homologar la estructura jurídica que vertebra su celebra-ción con el nuevo ordenamiento jurídico nacido bajo el impulso de la Constitución. De modoque es ella misma, Ley formal, la que directamente se ocupa de la determinación de los principiosa que han de atenerse los elementos fundamentales integrantes de la fiesta (EM, I, párr. 1º).

Es verdad, no obstante, que algunos aspectos puede que hayan quedado a medio camino.Unos, al nivel de la simple conveniencia, como, por ejemplo, según dije, el detalle de la secuenciade la corrida, que podría ser mayor. Pero otros, en cambio, por propio imperativo de la Cons-titución. Así sucede con la tipificación de las infracciones propiamente taurinas, para la que laposterior doctrina del Tribunal Constitucional (42) creo que ha dejado en evidencia la insufi-ciencia de las determinaciones legales, pues no cabe que se haga mediante remisión comple-tamente en blanco de Ley a Reglamento: es el caso, por ejemplo, de la actuaciónmanifiestamente antirreglamentaria [art. 15.l)] o la utilización antirreglamentaria de petos, puyas,banderillas, estoques o rejones [art. 15.j)] (43).

3. El fundamento de las normas propiamente taurinas

Mas con que haya Ley no basta. La intromisión de ésta en los toros es admisible porque enellos, sólo en los toros (no en el ballet, ni en el boxeo…), concurre un bien o interés constitu-cionalmente relevante que explica su regulación interna por el legislador; un motivo que justifica,suficiente y razonablemente, que haya preceptos administrativos (como los llama el preámbulo,párr. 4, del Reglamento) que determinan qué son las corridas, cuáles sus elementos y cómo setienen que preparar y desarrollar las mismas. Para que se entienda mejor ¿por qué éstas sondivididas en tercios y no en cuartos? ¿Por qué el toro tiene que tener trapío? ¿Por qué el toreroestá obligado a tolerar la eventual injerencia en su faena de otro con quien ningún vínculo jurídicole une? ¿Por qué unos trofeos y, más aún, por qué su concesión por la Administración? En suma¿por qué el legislador se mete en todo esto? ¿Qué fundamento tienen estas normas? ¿Qué bieno interés general atienden?

3.1. ¿El orden público?

La verdad es que la doctrina apenas se ha hecho (y contestado) estas preguntas. Acasocuando, en un contexto normativo muy diferente, a propósito de los primeros reglamentostaurinos, conectó los fines de la regulación interna de la corrida con la tutela de uno de losintereses públicos concurrentes en la policía del espectáculo: el que en la legislación anteriorse nombraba como «orden público», pero que en el Derecho actual se prefiere denominarseguridad pública o seguridad ciudadana (44).

(41) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., «La ordenación legal…» cit., pág. 35.(42) Por todas, STC 341/1993, de 18 de noviembre.(43) Para más detalles, HURTADO GONZÁLEZ, L., Toreros y Derecho, una aproximación al régimen jurídico de la profesión taurina, Tirant

lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 215-229.(44) Bermejo Vera, J., ob. cit., pág. 317, igualando la clásica expresión a las nuevas que utilizan la Constitución (art. 149.1, 29ª) y, entre

otras, la propia Ley 10/1991 (EM, I, párr. 3º).

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Así que, con poco convencimiento y menos argumentación, se dijo que «seguridad y ordenpúblico serán dos manifestaciones a que habrá de atender muy especialmente la autoridadadministrativa en esta materia, y de ahí surge la reglamentación a que la lidia de toros se hayasujeta», así como «la forma externa de verificarse el espectáculo», exigente ésta de «la oportunaintervención administrativa en las reglas de policía, indispensable para que el esparcimiento delos espectadores no sea causa eficiente de rebajamiento moral o de graves daños» (45).

La Ley 10/1991 no olvida ni descuida, desde luego, la seguridad ciudadana en los toros yes consciente de la conexión de éstos con el orden público (EM, I, párr. 3º), es decir, de laincidencia de la fiesta en la seguridad ciudadana (EM, III). De ahí que también incluya normascon las que procura (manda) evitar que puedan producirse alteraciones de la misma. Pero sonnormas que, como las que rigen para otros espectáculos, van dirigidas a los toros bajo su estrictaconsideración de espectáculo (por ejemplo, que la Administración podrá suspender o prohibirla celebración del espectáculo… por entender que existen razones fundadas de que puedanproducirse alteraciones de la seguridad ciudadana [art. 2]; o que es infracción grave el lanza-miento de almohadillas u otra clase de objetos, así como la creación de situaciones de riesgo[art. 15.q)].

Nada que ver, por tanto, con las normas propiamente taurinas: ¿qué relación puede haber(desde luego, la Ley no dice que haya) entre el dictado de estas reglas internas para la corriday el mantenimiento del orden público en la misma? Digo dictado, que no cumplimiento oincumplimiento, que esto sí que puede incidir ya en el orden público, pero que, obviamente,viene después y que, todo lo más, podría explicar que la función de garantizar la observanciade dichas normas quede en manos de la Administración, es decir, del Presidente (46).

3.2. ¿Los derechos de los espectadores?

Con todo, el argumento definitivo contra la tesis del orden público está formulado en posi-tivo, concretamente, en las razones confesas que, para sus singulares normas, da la propia Ley10/1991: que con las potestades administrativas relacionadas con la preparación, organizacióny celebración de la corrida y, consiguientemente, con la regulación de la misma de la que resultany en la que descansan dichas potestades, se trataría de garantizar los derechos e intereses delpúblico que asiste a ellas y los de cuantos intervienen en las mismas (art. 1).

Se supone que lo último (y de cuantos intervienen…) se refiere, por excelencia, al empre-sario organizador del espectáculo y a los profesionales actuantes. Pero como esto, tratándosede las normas propiamente taurinas (no así con las normas ocasionales, paradigmáticamente,las que protegen la vida e integridad de los toreros), conduce directamente al absurdo (esto es,una limitación de sus derechos y libertades en favor de otros derechos suyos que no existen,pues ninguno singular les es reconocido por la Ley 10/1991), si algún valor real puede tenerla explicación será, entonces, sólo con relación al público taurino. Esto es, que se trataría denormas dadas ni más ni menos que para garantía del derecho de los espectadores y, en parti-cular, de su derecho a recibir el espectáculo en su integridad (EM, II, párr. 1, y art. 8.1).

Las normas propiamente taurinas encontrarían fundamento, pues, en la satisfacción de estederecho del público de toros.

(45) MELLADO, F., Tratado Elemental de Derecho Administrativo, 3ª edición, Madrid, 1899, pág. 857, en cita de FERNÁNDEZ, T.R., Regla-mentación… cit., pág. 16.

(46) Que es quien precisamente tiene la función de exigir el cumplimiento exacto de las disposiciones en la materia (art. 37 RT).


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Porque otros posibles derechos de ese público (los demás) son remitidos por la Ley (art.8.3) a la determinación reglamentaria, con lo que la función de los mismos será la que a posterioriresulte, sin llegar a dar cobertura a la previa y directa limitación legal de libertades. A mayorabundamiento, los que el Reglamento establece ni siquiera son derechos propios de la Fiesta:por ejemplo, el derecho a ocupar la localidad que les corresponda, a la devolución del importedel billete en caso de suspensión (art. 33), o a la adquisición de un abono (art. 35). Son éstos,en realidad, derechos comunes a los espectáculos públicos todos (47). De manera que nadatienen que ver con la razón de ser de la singular regulación por el Poder Público de la intimidadde la corrida.

Por tanto, esta regulación sólo se justificaría en la tutela del específico (en tanto que directay expresamente reconocido por la Ley 10/1991) derecho del espectador de toros a contem-plarlos en su integridad; una razón atendible, desde luego: se limitan los derechos de unos(torero y empresario) para garantizar ese derecho de otros (los espectadores).

Pero pronto se descubre que el mismo derecho (a que el espectáculo o la actividad sedesarrolle en su integridad) lo tiene, en realidad, no sólo el de toros, sino también el espectadorde cualesquiera espectáculos, sin que las reglas técnicas o artísticas de ninguno de ellos venganestablecidas por la ley; derecho del espectador de cualesquiera espectáculos que cobra exis-tencia y contenido, entonces, por la forma y condiciones con que hayan sido anunciados losmismos (48), es decir, un derecho nacido de la oferta y la aceptación.

De modo que la justificación formal de la Ley tampoco sirve y la ordenación interna de lostoros sigue sin explicación. A no ser que, retrocediendo en el orden natural de las cosas, laexplicación se encuentre, no en la tutela de ese derecho del espectador taurino, sino, antes deque éste nazca (antes de que lo reconozca la Ley), en la protección de la propia integridad dela corrida, esto es, de su pureza, como también la nombra la Ley (EM, II, párr. 1º).

3.3. La pureza de la fiesta

Con las normas propiamente taurinas se trataría, pues, de proteger y garantizar la pureza ointegridad de la fiesta, la esencia de la lidia (49). Luego vendrá (luego podrá reconocer la Ley)el derecho del espectador a ella.

La preexistencia de la integridad de la corrida al derecho del público taurino a así contem-plarla no es sólo un razonamiento lógico; está en la literalidad de la Ley cuando distingue lagarantía del derecho de los espectadores y (adviértase el papel de la conjunción) de la purezade la fiesta (EM, II, párr. 1º); y lo mismo en el Reglamento: tanto la pureza y la integridad de lafiesta… como los derechos de… (preámbulo, párr. 2º). Es decir, dos estadios distintos, siendoel aseguramiento del primero la finalidad de la normativa propiamente taurina; sólo a partir deque exista (de que se alcance o se asegure, precisamente con esas normas) dicha pureza, podránacer (podrá reconocerse) después un (el) derecho del espectador a ella. Que es, entonces, underecho propio (ahora sí) del público de toros, de constitución estrictamente legal y, por tanto,distinto al del público de los simples espectáculos (y adicional, porque aquél también tiene éste),que es, en cambio, un derecho de origen contractual [nacido, como digo, de la oferta (cartel) y

(47) Ver, si no, art. 58.b) RGEP.(48) Art. 58.a) RGEP y, en el mismo sentido, todas las leyes autonómicas de espectáculos.(49) Esta expresión sólo la he encontrado en el Decreto 68/2006, por el que se aprueba el Reglamento taurino andaluz (Preámbulo,

párr. 9º).

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aceptación] y simplemente manifestado por la Ley. En definitiva, dos derechos: el derechoconstituido por Ley a recibir la corrida en su integridad y [el (otro) derecho (contractual) arecibirla] en los términos que resulten del cartel anunciador (EM, II, párr. 1º).

Que la garantía de la integridad de la corrida es, por tanto, la finalidad de las normas pro-piamente taurinas, no lo digo yo, lo dice el Tribunal Supremo: que son normas impuestas «enaras de la propia pureza de la fiesta nacional, para la que resultan de todo punto necesarias lasaludidas prevenciones», como asimismo para el «interés público ínsito en aquélla» (50).

Pero, aun así, lo principal de la pregunta sigue sin respuesta: ¿de qué interés público se trata?Porque, bien pensado, la pureza de la Fiesta, sin más, no cumple función justificativa de lalimitación de libertades que, para toreros, empresarios y público mismo, la ordenación taurinacomporta. Quiero decir que, pese a todo lo hasta aquí razonado, la cuestión sigue abierta: ¿quétiene o, mejor, qué son las corridas (y no son, en cambio, los simples espectáculos) para quela garantía de su pureza e integridad las haga objeto de semejantes normas públicas?

3.4. Tradición y cultura de España

La respuesta está (algo oculta, pero está) en el texto de la Ley 10/1991 que, después devincular firmemente a los toros con la cultura (EM, I, párr. 3º) y reconocer la implantación de lafiesta en la cultura y aficiones populares (EM, III, párr. 1º), confiesa que el aseguramiento de lapureza de aquélla mediante la fijación legal de su naturaleza y contenido lo hace en atención ala tradición y vigencia cultural de la misma (art. 4.1).

Y ahora ya sí: que la conservación y preservación de esta tradición y cultura españolas,no de cualquier manera, sino precisamente en su pureza e integridad, es la explicación y elfundamento de las normas establecedoras de los elementos esenciales de la corrida, su se-cuencia y las potestades administrativas especiales en la materia; ésta y no otra es, en definitiva(así de claro también lo dice el Tribunal Supremo), la «única razón que justifica suexistencia» (51).

3.5. Mejor: «patrimonio cultural nacional». la Ley 18/2013

Lo mismo declara ahora, de otro modo, la Ley 18/2013: que más que una tradición y cul-tura de España, que más, incluso, que un bien de interés cultural, «la corrida de torosmoderna» es «patrimonio cultural español» (art. 1).

Se trata éste de un concepto jurídico que aparece en la Constitución (art. 148.1.28ª) y cuyosignificado genérico ya venía dado por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio HistóricoEspañol, a saber, las actividades que son o han sido expresión relevante de la cultura del puebloespañol (art. 46).

De modo que, con la Ley 18/2013, queda claro que los toros son eso, patrimonio culturalespañol, un tesoro propio de nuestro país (Preámbulo, párr. 3º) y, por tanto, digno en cuantoque tal de protección en todo el territorio nacional (art. 2).

Pero entiéndase esto bien: no es que los toros sean ahora y desde ahora patrimonio cultu-ral. Es que ya lo eran. Lo eran de hecho, esto es, un «hecho real proveniente de la propia

(50) STS de 23 de junio de 2000 (R.º 385/1996).(51) STS de 28 de mayo de 1994 (R.º 3.626/1991).


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sociedad» (52). Y lo eran de Derecho, especialmente (a lo que aquí importa) de Derecho: im-plícitamente, en toda legislación taurina precedente, desde que empezaron a regularlos inter-namente los primeros reglamentos del siglo XIX, no más que transponiendo unas «reglas», la«preceptiva básica del toreo moderno» (53), fijadas primeramente por José Delgado Guerra(Pepe-Hillo) en su La tauromaquia o arte de torear (54), y más tarde por Francisco Montes«Paquiro» en su Tauromaquia completa, o sea, el arte de torear en plaza (55); obras en las queya están las normas transpuestas por esos primeros reglamentos y que después han ido pasandopor todos los que los siguieron hasta su final asunción por la legislación taurina vigente, enespecial, por la Ley 10/1991.

También eran los toros «patrimonio cultural» para la doctrina (56). Y, sobre todo, lo eranpara el Tribunal Supremo que, no pudiendo «desconocer» esta indisoluble «conexión» entre «lafiesta de los toros y el patrimonio cultural español», de ella precisamente deduce «el someti-miento de su celebración a reglas técnicas y de arte uniformes que eviten su degradación oimpidan que resulte desvirtuada en lo que podemos considerar sus aspectos esenciales» (57).

De manera que, regulándolos internamente, fijando en normas jurídicas sus elementos y sudinámica, disciplinando todos esos sus «aspectos esenciales», el legislador ha estado diciendo,durante va para dos siglos, que lo que hacía en realidad era proteger a los toros, conservar ypreservar en toda su pureza a la Fiesta nacional o, como desde su rúbrica en adelante la Ley18/2013 la nombra: la tauromaquia. Porque —todo hay que decirlo— de la clásica expresión laLey prescinde absolutamente; todo lo más, habla de signo de identidad colectiva (Preámbulo,párr. 2º), de identidad nacional (Preámbulo, párr. 4º) y, por tanto —eso ya sí—, de patrimoniocultural nacional (Preámbulo, párr. 13º).

Por tanto, ésta es la aportación, desde el punto de vista jurídico, de la Ley 18/2013: quecon su reconocimiento de los toros como parte esencial del Patrimonio Histórico, Artístico,Cultural y Etnográfico de España (Preámbulo, párr. 5º), da definitivo y rotundo fundamento a suordenación propiamente taurina: no son normas que respondan al capricho del legislador; noson normas que de forma gratuita limiten derechos y libertades [que hay afección de ellas loreconoce ahora, mucho mejor que antes, la nueva Ley: que la tauromaquia… conecta directa-mente con el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas amparados por nuestraConstitución (Preámbulo, párr. 14º)]; tampoco son normas que compartan fundamentos conlas de espectáculos; son normas que tienen una razón, una razón propia y de verdadera rele-vancia constitucional; una que sobradamente justifica los sacrificios que esa regulación com-porta: proteger, preservar y conservar, en toda su pureza, dicho Patrimonio, evitar sudegradación.

Es más: es que estas normas, las propiamente taurinas (a diferencia de las otras [ocasionales,de espectáculos…] concurrentes en los mismos textos), forman parte inescindible de los to-ros en cuanto que tal patrimonio cultural, integrando éste.

Y es que, entendida la Tauromaquia como el conjunto de conocimientos y actividades ar-tísticas, creativas y productivas… que confluyen en la corrida de toros moderna y el arte de

(52) FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D. «La Ley de 12 de noviembre…» cit., pág. 11.(53) PLASENCIA, P., La fiesta de los toros, historia, régimen jurídico y textos legales, Trotta, Madrid, 2000, págs. 10 y 17.(54) Impresores Vega y compañía, Madrid, 1804. Hay una edición facsímil, publicada por Extramuros, Sevilla, 2008.(55) Imprenta de D. José María Repullés, Madrid, 1836.(56) FERNÁNDEZ, T. R., Reglamentación… cit., págs. 175-176.(57) SSTS de 20 de octubre de 1998 (R.º 8162/1992), 21 de septiembre de 1999 (R.º 346/1996) y 17 de marzo de 2003 (R.º

10.761/1998).

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lidiar (art. 1), el reconocimiento legal de patrimonio cultural lo reciben, entonces, no cuales-quiera toros, no toros de cualquier manera, sino los toros según sus reglas, es decir, esa corridade toros moderna. De modo que la mención legal a ésta comprende también a sus reglas; a lasnormas que, precisamente, la delimitan y configuran como tal corrida moderna. Muy didácti-camente ha conseguido expresarlo el Acuerdo 32/2014, de 3 de abril, de la Junta de Castilla yLeón, declarativo de la Tauromaquia también como bien de interés cultural de carácter inma-terial en esa Comunidad (no entro a discutir ni la oportunidad política, ni el espacio y significadojurídicos de esta declaración, tampoco su procedencia (58): que hay corrida de toros cuandouno o varios matadores de toros bravos, lidian y matan reses bravas siguiendo una serie denormas y ritos, reglamentos y suertes.

Con su declaración, la Ley 18/2013 está reconociendo, por tanto, no sólo el fundamentode la normativa propiamente taurina, sino también su decisivo papel en la formación, asenta-miento y vigencia, como tal, de este patrimonio cultural español. Como asimismo expresa, ymuy bien también, el citado Acuerdo de la Junta de Castilla y León: que la consolidación de latauromaquia tal y como la conocemos en la actualidad se produce, precisamente, con la exis-tencia de reglamentos generales y un sistema de ordenación que la regula.

Así que, con la Ley 18/2013, queda definitivamente confirmado que los toros o, mejor, susingular sistema de ordenación, tiene un fundamento y que ese fundamento tiene relevanciaconstitucional: los toros y sus reglas son patrimonio cultural.

V. EXAMEN DE CONSTUCIONALIDAD DE LAS NORMAS PROPIAMENTE TAURINAS DESDE ELPUNTO DE VISTA COMPETENCIAL: LAS POTESTADES NORMATIVAS SOBRE LOS TOROS

1. Previsiones constitucionales y estatutarias: los toros versus los espectáculos públicos

Pero la Constitución no sólo excluye la arbitrariedad de las normas y exige rango y funda-mento cualificado a las que sean limitativas de los derechos y libertades de los ciudadanos, sinoque, enumerando y repartiendo materias (arts. 148 y 149), que luego recogen (en la parte queles incumben) los Estatutos de Autonomía, asimismo determina el Poder Público (el Estado, lasComunidades Autónomas o, incluso, ambas instancias en concurrencia) al que corresponde lacompetencia para legislar, válidamente, en cada una de ellas.

Los toros no aparecen nombrados (ni así, ni de ninguna otra manera) en esa lista constitu-cional. Y aunque la propia Constitución prevé la suerte de las materias no contempladas,disponiendo que las mismas puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas (art. 149.3),ningún Estatuto de Autonomía se los ha atribuido.

La misma falta de mención constitucional a los espectáculos públicos ha determinado, encambio, un proceso de generalizada asunción competencial de éstos por parte de las Comuni-dades; proceso que, si bien no ha sido uniforme (para algunas, esa asunción ha sido precedida

(58) Antes que ella, similares declaraciones habían efectuado otras Comunidades (Murcia, Castilla-La Mancha, Madrid). Y aunque, unavez vigente la Ley 18/2013, no veo el sentido de seguir sumando, para FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., «La Ley de 12 de noviem-bre…» cit., pág. 12, son «compatibles y complementarias» con ésta.


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por una Ley Orgánica de transferencia de competencias por el Estado (59), ha concluido de lamisma manera: que prácticamente todos los Estatutos de Autonomía hoy vigentes recogen,como materia de exclusiva competencia autonómica, los espectáculos o los espectáculos pú-blicos (60) (no obstante, algún anecdótico descuelgue siempre queda (61), si bien excluida, porimperativo de la Constitución (art. 149.1, 29ª), una parcela de su exterioridad: la seguridadpública, que es «cuestión de exclusiva competencia estatal» (62). De ahí que, en general, digala Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, quetodos los espectáculos… quedarán sujetos a las medidas de policía que dicte el Gobierno, enatención los fines (de)… garantizar la seguridad ciudadana (art. 8.1), ya que las disposicionesde la Ley y las que en ejecución de la misma apruebe el Gobierno, determinadas por razonesde seguridad pública, se entenderán dictadas al amparo del artículo 149.1, 29ª de la Constitu-ción (Disp. Final 1ª); no así, en cambio, las (demás de la propia Ley Orgánica 1/1992) relativasa los espectáculos públicos, que serán de aplicación general (sólo) en defecto de las que puedandictar las Comunidades Autónomas (Disp. Final 2ª).

Lo mismo que, con carácter particular para los toros, dice la Ley 10/1991: que sin perjuiciode las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas en relación con losespectáculos taurinos, como tales espectáculos, es evidente la conexión de los mismos con elorden público y la seguridad ciudadana, que constituyen competencias exclusivas del Estado,al amparo del artículo 149.1.29ª de la Constitución… (EM, I, párr. 3º); y que esta incidencia dela fiesta en la seguridad ciudadana (EM, III) explica que, entre sus normas para los toros comoespectáculo, incluya la Ley también las que, en particular, se encargan de delimitar las facultadesque (en los espectáculos taurinos) corresponden a… (las) autoridades que tienen atribuida lacompetencia para velar por la seguridad pública, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vi-gente (EM, I, párr. 3º); por ejemplo, la ya citada obligación de los organizadores o promotoresde comunicar la celebración del espectáculo al Gobernador Civil, quien podrá suspender oprohibir la celebración del espectáculo… por entender que existen razones fundadas de quepuedan producirse alteraciones de la seguridad ciudadana (art. 2.2); normas que serán de apli-cación directa en todo el territorio nacional al amparo del artículo 149.1.29ª de la Constitu-ción (Disp. Adicional, párr. 2º).

1.1. Las leyes autonómicas de espectáculos

Así limitada la competencia estatutaria sobre espectáculos, en su ejercicio cada Comunidadla ha dictado su propia Ley de espectáculos: así, en Navarra, la Ley Foral 2/1989, de 13 demarzo; en el País Vasco, la Ley 4/1995, de 10 de noviembre; en Andalucía, la Ley 13/1999,

(59) Los Estatutos iniciales de algunas Comunidades directamente se atribuyeron la materia (por ejemplo, Navarra, Cataluña…), mien-tras que los de otras (por razón de la distinta vía constitucional seguida), no. A estas Comunidades, las competencias sobreespectáculos públicos les fueron transferidas después por el Estado: Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, para Asturias,Cantabria, Aragón, Castilla y León, etc. [art. 2.d)], y Ley Orgánica 16/1995, de 27 de diciembre, para Galicia [art. 2.b)].

(60) Limitándome a las Comunidades que ahora interesan: Navarra (art. 44.15 Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto); Andalucía(art. 72.2 Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo); País Vasco (art. 10.38 Ley Orgánica 3/1079, de 18 de diciembre); Aragón (art.71.54ª Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril); Castilla y León (art. 70.1.32º Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre).

(61) Así, el Estatuto de Galicia, aprobado por Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, siguen sin hacer mención a los espectáculos, aunquesí a las restantes materias que… sean transferidas por el Estado (art. 27), siendo así que la citada Ley Orgánica 16/1995, preci-samente lo hizo con la competencia exclusiva en… espectáculos públicos [art. 2.b)]; de otro lado, los Estatutos de Autonomía deCeuta y Melilla, aprobados por las Leyes Orgánicas 1/1995 y 2/1995, respectivamente, ambas de 13 de marzo, que sólo atribuyena estas ciudades la ejecución de la legislación del Estado en… espectáculos (art. 22.1.5ª, en ambas leyes), lo que significa que elEstado detenta (sigue detentando) allí las competencias normativas sobre los espectáculos y, en consecuencia, rige la normativaestatal al respecto.

(62) En la doctrina, por todos, BERMEJO VERA, J., ob. cit., pág. 317.

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de 15 de diciembre; en Aragón, la Ley 11/2005, de 28 de diciembre; en Castilla y León, la Ley7/2006, de 2 de octubre; etc.

1.2. Los reglamentos taurinos autonómicos

Y, en este marco normativo competencial, las citadas cinco Comunidades Autónomas (nohay que descartar que, en un futuro, alguna otra decida sumarse a la lista) asimismo han dictadoreglamentos taurinos propios referidos, no a sus festejos tradicionales o populares, que también(63), sino a la propia fiesta nacional, pese a que su «carácter nacional» exige (de momento, nomás que por simple sentido común) «una regulación uniforme en todo el Estado» (64).

De modo que, reordenando a su manera (plagiando, como dije) el contenido, fundamen-talmente, del Reglamento de la Ley 10/1991, son estos reglamentos autonómicos los que, enlos respectivos territorios, regulan ahora las corridas: un poco de su policía de espectáculos(digo un poco porque, en lo demás, los espectáculos taurinos están asimismo sometidos a lasleyes autonómicas de espectáculos (65) y, sobre todo, mayormente, disciplinando su naturalezay contenido, su interioridad.

Y esto último, la reglamentación de los elementos y desarrollo de la Fiesta, dicen hacerlo enejercicio de esa competencia estatutaria sobre los espectáculos públicos (66) (no obstante,alguno de esos reglamentos cita y suma en su apoyo, aunque en menor medida, otras compe-tencias estatutarias, tales como la ganadería, la sanidad e higiene o el régimen local (67); y hastala promoción y ordenación del turismo (68).

Son reglamentos dictados, en cuatro de los casos, con prácticamente nula cobertura legal(ya porque las leyes de espectáculos de esas Comunidades nada prevén en cuanto a su desa-rrollo específico para los espectáculos taurinos (69), ya porque prevén más bien que no lo haya(70), o ya porque fueron dictadas después que los propios reglamentos taurinos (71) y, en uncaso, el andaluz, con cobertura de su Ley, sí, pero sólo formal, porque ésta no contiene, enrealidad, precepto alguno en relación con la interioridad de las corridas, limitándose a incluiruna habilitación genérica para dictar cuantas disposiciones de carácter reglamentario sean pre-

(63) Sobre estas reglamentaciones, ver FÉRNANDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., El régimen jurídico de los Festejos Taurinos Populares y Tradi-cionales, Globalia Ediciones Anthema, Salamanca, 2009.

(64) BERMEJO VERA, J., ob. cit., pág. 339.(65) La de Castilla y León, que excluye de su ámbito a los espectáculos taurinos (art. 4.4), es la excepción.(66) El Decreto Foral 249/1992 cita Ley Foral de Espectáculos y ésta, promulgada en ejercicio de la competencia exclusiva que atribuye

a Navarra sobre la materia el artículo 44 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral (Preámbulo,párr. 1º); el Decreto 183/2008 empieza diciendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 10.38 del Estatuto deAutonomía… la Comunidad Autónoma de Euskadi tiene competencia exclusiva en materia de espectáculos (Preámbulo, párr. 1º);el Decreto aragonés 223/2004 habla de la competencia exclusiva de la Comunidad en materia de espectáculos públicos, cons-tituyendo una modalidad especial los espectáculos taurinos (Preámbulo, párr. 1º); el Decreto 68/2006 dice que el Estatuto deAutonomía para Andalucía atribuye a nuestra Comunidad Autónoma competencias exclusivas en materia de espectáculos (Preám-bulo, párr. 1º); y el Decreto 57/2008 repite lo mismo: que la Comunidad de Castilla y León tiene competencia exclusiva en materiade espectáculos públicos, entre los que se incluyen los espectáculos taurinos (Preámbulo, párr. 1º) y que con la aprobación delreglamento taurino regional se completa el proceso normativo que compete a esta Administración Autonómica en materia deespectáculos taurinos (Preámbulo, párr. 4º).

(67) Decreto aragonés 223/2004 (Preámbulo, párr. 2º).(68) Decreto andaluz 68/2006 (Preámbulo, párr. 1º).(69) La de Navarra sólo nombra a los espectáculos taurinos para exigirles autorización administrativa de celebración (art. 7), además

de para excluirlos de su prohibición de maltrato de animales (art. 14).(70) Así, la Ley de Espectáculos del País Vasco declara expresamente vigente, en lo que no se oponga a ella, la normativa estatal sobre

espectáculos taurinos (Disp. Trans. 1ª); algo más enigmáticamente, la de Castilla y León remite los espectáculos taurinos a loestablecido por su normativa sectorial (art. 4.4).

(71) En este caso, la Ley aragonesa, que, por lo demás, prohíbe los festejos taurinos que no se realicen de conformidad con su legislaciónespecífica [art. 5.1.e)].


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cisas para la regulación y ordenación administrativa de los espectáculos taurinos (Disp. Final1ª), sin añadir la más mínima indicación ni de los aspectos, ni de los principios o directrices aseguir por esas disposiciones subordinadas.

2. La determinación de la materia objeto de la competencia. La doctrina del Tribunal Cons-titucional

Independientemente de las consecuencias de semejante déficit de legalidad para la validezde las normas propiamente taurinas autonómicas (porque no se olvide que, en los mismostérminos y medida que las estatales, son normas restrictivas de derechos y libertades de losprotagonistas de la corrida (72), antes está la cuestión de si la posibilidad de su dictado está ono incluida en competencia normativa sobre los espectáculos o si, por el contrario, semejantefacultad legislativa va asociada a un título competencial distinto, en especial, si del Estado.

Y, al respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional que interesa es que para saber si unanorma dada se corresponde o no con la materia alegada para su promulgación, no es lo decisivoque aquélla toque, conecte o se relacione con ésta de cualquier manera y, menos, si sólo lohace nominal o tangencialmente. Por ejemplo, tratándose de las corridas, es obvio que pormucho que a ellas asistan turistas, su regulación nada tiene que ver, aunque una norma regla-mentaria diga que sí, con la competencia en materia de ordenación del turismo; es obvio tambiénque, aunque las corridas se celebran en plazas de toros que están ubicadas en localidades depoblación, no por ello corresponden sus normas al título autonómico sobre el régimen local.

Por tanto, será el objeto básico de esa norma, a la vista de su motivación (la finalidad, si sequiere decir así), el que descubra a la materia en cuestión. Dicho de otro modo, que a tenor delcontenido real de sus mandatos, es el fundamento de éstos y, de acuerdo con este fundamento,el concepto jurídico (y no el nombre) que corresponda a su objeto, el que tiene que respondery corresponderse con la materia que ampare su dictado.

Por lo que si por el respectivo contenido de las distintas normas que reciben los toros, enellos concurren varias consideraciones jurídicas posibles (espectáculo, actividad empresarial ylaboral… patrimonio cultural), es el concepto que resulte de la finalidad de cada una lo prevalentey, por tanto, lo determinante del título competencial que habilita para darla (73).

3. El concepto jurídico de los toros en tanto que materia objeto de las normas propiamentetaurinas

Por tanto, si para sus normas de policía los toros son espectáculo, para las propiamentetaurinas son patrimonio cultural español: éste es el objeto regulado, cuya preservación y con-servación da fundamento a dichas normas (la única razón que justifica su existencia (74),delimitando así la materia competencialmente relevante.

(72) No alcanzo a comprender qué entendimiento tiene el Decreto andaluz 68/2006 sobre el concepto y posición del Poder Públicoen un contexto constitucional de libertad, cuando dice que el reglamento que aprueba da mayor… autonomía para dirigir la lidiaa los toreros (Preámbulo, párr. 9º), como si esa autonomía fuese una gracia a la que el ciudadano sólo puede acceder en la medidaen que el Poder, como si fuera su propietario original, la dé.

(73) STC 71/1982, de 30 de noviembre, en el sentido de que cuando concurran dos o más títulos competenciales, el «de más amplioalcance debe ceder» ante el «más especial». Y STC 153/1985, de 7 de noviembre, para la que cuando una norma «puede enten-derse comprendida en más de una regla definidora de competencias, debe determinarse cuál de ellas es la prevalente, teniendopresente, junto con los definidos ámbitos competenciales, la razón o fin de la norma atributiva de la competencia y el contenidodel precepto cuestionado».

(74) STS de 28 de mayo de 1994 (R.º 3.626/1991).

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4. El título competencial habilitante

Esto significa que la Ley 18/2013, no más que con su rúbrica (porque es una Ley, precisa-mente, Para la regulación… como patrimonio cultural), deja ya definitivamente zanjado todoposible debate competencial sobre los toros: que al margen y sin perjuicio de la regulación dela corrida como espectáculo, que efectivamente corresponde a las Comunidades Autónomas ya la que la nueva Ley para nada afecta, el dictado de la normativa propiamente taurina es unacompetencia exclusiva del Estado.

Expresamente lo dice también, y por dos veces, el texto legal:

Que corresponde al Estado ordenar y fijar las directrices del sector taurino, en su doblee inseparable aspecto de patrimonio cultural de carácter nacional y de sector económico ysistema productivo (EM, párr. 13º); y que de conformidad con lo establecido en los artículos46 y 44, 149.1, reglas 1ª y 28ª, y 149.2 de la Constitución, es competencia de la AdministraciónGeneral del Estado, garantizar la conservación… de la Tauromaquia como patrimonio culturalde todos los españoles… (art. 5).

No son artículos que estén, por su cuenta, reservando y asignando al Estado la potestadpara reglamentar la interioridad de la Fiesta (una ley ordinaria no podría hacer esto si, pese a suconsideración de patrimonio cultural, los toros fueran, por disposición expresa de la Constitu-ción o los Estatutos, materia atribuida a las Comunidades Autónomas), sino sólo declarando quedicha potestad estatal es la consecuencia competencial, según la propia Constitución, de lo quelos toros, en esta perspectiva o faceta, son.

Nada nuevo, sin embargo. Porque se trata de una consecuencia competencial que ya figu-raba en la Ley 10/1991, que dice exactamente lo mismo: que sin perjuicio de las competenciasque corresponden a las Comunidades Autónomas en relación con los espectáculos taurinos,como tales espectáculos (EM, I, párr. 3º), esto es, que sin perjuicio de la regulación de su policíaadministrativa (porque —insisto— las competencias autonómicas en materia de espectáculospúblicos permiten incardinar no más que la actividad de policía de los espectáculos taurinos(75), es el Estado quien tiene la exclusiva para adoptar las medidas destinadas a… proteger lapreparación, organización y celebración de la fiesta en atención a la tradición y vigencia cultu-ral de la misma (art. 4.1).

Ni más ni menos que lo que siempre ha dicho siempre el Tribunal Supremo, aunque nadiehaya querido escucharle: que no es «dudoso que la competencia del Estado en materia deespectáculos taurinos abarque a más aspectos» (pero, entonces, tampoco a menos) «que aque-llos mediante los que se persigue el sometimiento de su celebración a reglas técnicas y de arteuniformes que eviten su degradación o impidan que resulte desvirtuada» en «sus aspectosesenciales»; competencia estatal que, desde luego, no incluye ya «la regulación de aspectos noesenciales de la fiesta taurina», siendo así que la normativa autonómica sobre estos últimos «noinvade la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.28ª de la Constitución), por cuantoque no regula los aspectos técnicos y artísticos que integran la praxis tradicional de lafiesta» (76).

(75) Lo dice así también el RD 1151/2011, de 29 de julio, sobre estructura básica del Ministerio de Cultura (Preámbulo, párr. 2º).(76) SSTS de 20 de octubre de 1998 (R.º 8.162/1992), luego seguida por las de 21 de septiembre de 1999 (R.º 346/1996) y de 17

de marzo de 2003 (R.º 10.761/1998), ya citadas.


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También lo ve así el Tribunal Constitucional, para el que el Estado tiene un «área de preferenteatención en la conservación del patrimonio cultural común», como asimismo en todo aquello«que precise de tratamientos generales» (77); tratamiento general del que, de vueltas al TribunalSupremo, por añadidura precisa la preparación y celebración de la fiesta, para la que «es indis-pensable una ordenación general, en la medida en que debe desenvolverse con un gradorazonable de uniformidad en cuanto a contenido y niveles de exigencia en toda España», alconcurrir en ella, también, «especiales exigencias de igualdad», tanto en el aspecto pasivo o deigualdad de trato de los profesionales taurinos, cuanto «en el aspecto activo o de igualdad deprestación del ejercicio profesional frente a los ciudadanos a que se refiera» (78).

De modo que las Comunidades Autónomas que han dictado reglamentos de espectáculostaurinos, tienen competencia para regular con (en) ellos la policía de la corrida, pero no (porquela mención estatutaria a los espectáculos no es el título habilitante al efecto) para disponer comoquieran (ni de ninguna manera) sobre la raza, edad, peso, trapío… de las reses, la composiciónde las cuadrillas, la Presidencia, los tercios de la lidia (piénsese que a alguna Comunidad se leocurriera suprimir el tercio de varas o la muerte de la res en el ruedo), etc. Porque la regulaciónde la interioridad de la fiesta, en tanto que tradición y cultura, en tanto que patrimonio culturalnacional a proteger y conservar, es materia de competencia exclusivamente estatal.

5. La reserva estatal de los «espectáculos taurinos» en las normas de transferencia de lascompetencias sobre espectáculos públicos: reales decretos y leyes orgánicas

Si no fuera así ¿por qué los toros y sólo los toros fueron a quedar expresamente exceptuadosdel traspaso efectivo de las competencias sobre espectáculos?

Porque, con la sola excepción de la norma relativa al País Vasco (79), todos los demás RealesDecretos de transferencia de los espectáculos incluyeron cláusulas de reserva en tal sentido.Así, para Cataluña, el RD 1.771/1985, de 1 de agosto, previó que la fiesta de los toros se regirápor sus Reglamentos específicos de ámbito nacional, sin perjuicio de las facultades de la Ge-neralidad de acuerdo con el presente traspaso; el RD 1677/1984, de 18 de julio, para Andalucía,que entre las competencias… que se reserva la Administración del Estado… corresponde a laAdministración del Estado dictar las normas que reglamenten los espectáculos taurinos; el RD228/1986, de 24 de enero, para Navarra, que seguirán siendo ejercitadas por los órganoscorrespondientes de la Administración del Estado las siguientes funciones… dictar las normasque reglamenten los espectáculos taurinos; el RD 1115/1985, de 5 de junio, para Canarias,que entre las funciones que se reserva la Administración del Estado… corresponde a la Admi-nistración del Estado dictar las normas que reglamenten los espectáculos taurinos; el RD1040/1985, de 25 de mayo, para la Comunidad Valenciana, que la Administración del Estadopodrá dictar las normas que regulen las corridas de toros y novilladas, en los términos queestablece la regulación vigente; etc. (80).

No fueron, desde luego, cláusulas de muy afortunada redacción. Aunque es verdad quetampoco entonces era fácil (ni quizás necesario) distinguir tan claramente como ahora ya se

(77) SSTC 49/1984, de 14 de abril, y 109/1996, de 13 de junio.(78) STS de 21 de septiembre de 1999 (R.º 346/1996).(79) RD 2585/1985, de 18 de diciembre.(80) La última cláusula es la más repetida: para Galicia (RD 1640/1996, de 5 de julio), Aragón (RD 1053/1994, de 20 de mayo), Castilla

y León (RD 1685/1994, de 22 de julio), Cantabria (RD 1389/1996, de 7 de junio), Madrid (RD 2371/1994, de 9 de diciembre),Castilla-La Mancha (RD 387/1995, de 10 de marzo)...

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puede (una vez sabido lo que ha venido después) las normas del espectáculo taurino, como talespectáculo, de las normas sobre su interioridad técnica y artística. Pero no creo que nadie dudelo que verdaderamente querían expresar (y expresan) esas reservas (¿qué otra razón, si no,podrían tener?): no, desde luego, que la facultad para dictar las primeras, tratándose de corridas,siguiera correspondiendo al Estado, sino que tal facultad, que efectivamente se transfería conrespecto a todos los espectáculos, no incluía, porque era otra (y el Estado, entonces, no latransfería con aquélla), la de reglamentar la naturaleza y contenido de los toros como patrimoniocultural nacional.

Se ha dicho, no obstante, que esas cláusulas de reserva son jurídicamente inútiles, porquelos Reales Decretos de transferencia no son normas que, por su rango, puedan atribuir (tampocoreservar) competencias (81). Y, en efecto, es doctrina del Tribunal Constitucional que las com-petencias de las Comunidades Autónomas resultan sólo del «bloque deconstitucionalidad» (Constitución, Estatuto de Autonomía) y no pueden ser alteradas ni cons-treñidas por unas simples normas reglamentarias, que ni atribuyen ni ordenan competencias(82).

Pero es que no es esto lo que sucede con los toros. Porque no es que los toros, comoespectáculos, queden reglamentariamente excluidos del traspaso de las competencias sobreespectáculos. Esas normas de transferencia no están atribuyendo o reservando, por su cuenta,un concreto espectáculo para el Estado, sino simplemente aplicando y cumpliendo el reparto yreserva que prevén la Constitución y los propios Estatutos de Autonomía: que los espectáculospúblicos todos pasan del Estado a las Comunidades Autónomas (porque, según la Constitucióny los Estatutos, los espectáculos todos son de éstas), pero que la potestad para reglamentar lainterioridad de los toros, como tradición y cultura de España, como patrimonio cultural nacionaly no como espectáculo, es del (sigue correspondiendo al, y se queda en el) Estado, de acuerdocon la Constitución. Como igualmente sucede (y no se discute su validez) con la seguridadpública que, no por azar, como competencia estatal también (porque en la Constitución lo es),figura reservada en las mismas cláusulas reglamentarias (83).

Esta lectura de los Reales Decretos de transferencia es, precisamente, la que hace el TribunalSupremo:

Que «en materia de Espectáculos Públicos», tiene la Comunidad Autónoma la «competenciaexclusiva», atribuida por «su Estatuto… si bien, entre las competencias, servicios y funcionesque se reservó la Administración del Estado, según…» Real Decreto previsto por el «citadoEstatuto de Autonomía…, se encuentra la de dictar normas que reglamenten los espectáculostaurinos y, en consecuencia», las que al respecto dicten «los Órganos de dicha ComunidadAutónoma, sea cual fuere su rango o jerarquía, son nulas de pleno derecho por carecer éstosmanifiestamente de competencia para ello»; que en la interpretación más restrictiva de estareserva (que, como digo, es puramente declarativa y no constitutiva), la misma «se hizo con elalcance que después ha fijado claramente la Ley 10/1991, en el sentido de entender que laAdministración del Estado se reservaba dictar las normas que reglamenten los espectáculostaurinos en cuanto al orden público y la seguridad ciudadana, que constituyen competencia

(81) En este sentido, LÓPEZ ÁLVAREZ, E., «Las Administraciones Públicas ante el espectáculo taurino. Distribución de competencias», enVV.AA., La Fiesta de los Toros… cit., págs. 127-128.

(82) STC 103/1989, de 8 de junio, de la que también hace eco PLASENCIA, P., ob. cit., pág. 48.(83) Por todos, RD 1677/1984, de 18 de julio, Anexo, C), 4: cualquier competencia, servicio o función en materia de espectáculos

que le corresponda legalmente (al Estado) si afecta a la seguridad pública.


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exclusivas del Estado, al amparo del artículo 149.1.29ª de la Constitución, y en lo relativo alfomento de la cultura, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.2 del citado Texto Cons-titucional, mientras que en lo demás, dichos espectáculos taurinos, como otros espectáculospúblicos, vendría atribuida la competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el… Estatuto deAutonomía», a la Comunidad; y que «incluso en esta interpretación, no se podría llegar a con-clusión diferente… sobre la manifiesta incompetencia de los órganos de Comunidad Autónomapara», con sus normas, «dispensar o derogar la eficacia de» unas normas del Estado «cuyasingular finalidad» es «garantizar que», entre otros aspectos esenciales de la misma, «en la lidiasólo sean empleadas las reses idóneas por su raza», ya que, «como dispone en la actualidad elartículo 4.1 de la indicada Ley 10/1991, conforme a lo establecido por el citado artículo 149.2de la Constitución, es competencia exclusiva de la Administración del Estado adoptar las medidasdestinadas a proteger las actividades relacionadas con la preparación, organización y celebra-ción de los espectáculos taurinos en atención a la tradición y vigencia cultural de la fiesta de lostoros, única razón que justifica su existencia» (84).

Por tanto, los Reales Decretos de transferencias no reservan por su cuenta una competencia,no excluyen a un espectáculo de la competencia autonómica sobre espectáculos, sino quesimplemente declaran la competencia que, de acuerdo con la Constitución, tiene y retiene elEstado sobre la interioridad de los toros, no como espectáculo, sino como tradición, cultura ypatrimonio cultural de España; la misma reserva declarativa que hacen la Ley 10/1991 y ahorala Ley 18/2013; y la misma que hicieron, antes que sus subsiguientes Reales Decretos detransferencia, las leyes orgánicas que ampliaron la batería de competencias para aquellas Co-munidades en cuyos iniciales Estatutos no figuraban los espectáculos públicos: la Ley Orgánica9/1992 (art. 8) y la Ley Orgánica 16/1995 (art. 5), ambas declarando que queda reservada alEstado la facultad de dictar normas que regulen los espectáculos taurinos [como asimismo quela competencia (que se transfiere) sobre espectáculos públicos se entiende sin perjuicio de lacompetencia estatal sobre seguridad pública].

6. La disposición adicional de la Ley 10/1991

En realidad, la intromisión de las Comunidades Autónomas en la interioridad de los toros ladesencadenó la propia Ley 10/1991, cuya única Disposición Adicional, en su primer párrafo,establece que lo establecido en la presente Ley será de aplicación general en defecto de lasdisposiciones específicas que puedan dictar las Comunidades Autónomas con competencianormativa en la materia…

6.1. La lectura autonomizadora de los toros

Muchos vimos esta Disposición como una auténtica «invitación» a las Comunidades Autó-nomas para que entraran a regular también los aspectos internos de la lidia (85). Porque, enuna apresurada lectura del párrafo en cuestión, interpretamos que, pese a todo, al final la Leyestaba diciendo que sus normas propiamente taurinas (e igual, por supuesto, las de su Regla-mento) cedían ante las que, del mismo tipo, dictasen las Comunidades Autónomas. No en elsentido de que fuese la propia Ley la que así, con semejante Disposición, estuviese transfirien-

(84) SSTS de 28 de mayo de 1994 (R.º 3.626/199), a propósito de la competencia autonómica en cuanto a autorizaciones de cele-bración) y de 24 de octubre de 2000 (R.º 3259/1994), en cuanto a la imposición de sanciones.

(85) FERNÁNDEZ, T.R., «El Reglamento Taurino: ¿unificación?», en VV.AA., Encuentros Internacionales de Derecho Taurino… cit., págs.45 y 46.

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do a dichas Comunidades la competencia normativa sobre los elementos y dinámica de lascorridas en cuanto que tradición y cultura de España (de ahí que ningún reglamento taurinoautonómico diga ampararse en dación alguna de la Ley 10/1991), sino que lo que leímos y,sobre todo, lo que los reglamentos autonómicos entendieron era que en la Disposición Adicionalhabía una aceptación legal, una mera aceptación, pero novedosa e inesperada, de que todo delos toros pertenecía, en realidad, a las Comunidades Autónomas. Porque todo (también la or-denación jurídica de sus elementos y tercios) entraba en la competencia autonómica sobreespectáculos.

Fue una especie de revelación, algo que hasta ese momento nadie pensaba, pero que si unaLey estatal lo decía, si esa Ley daba, pues, «vía libre» (86), entonces las Comunidades Autónomaspodían regular cuando y como quisieran, no sólo los aspectos externos de las corridas, sinotambién la interioridad de éstas.

Y, precisamente, el primer Reglamento taurino autonómico (el de Navarra) que, inmediata-mente después se atrevió a hacerlo (las fechas también son muy reveladoras en este sentido),habla (preámbulo, párr. 3º) de que a partir de la aprobación de la Ley 10/1991… se han intro-ducido novedades… que hacen aconsejable modificar el Decreto Foral 152/1989 (era éste elque, hasta entonces, y de acuerdo con su Ley de Espectáculos, venía regulando en esa Comu-nidad las condiciones de autorización de espectáculos taurinos) para adecuarse a la nuevasituación. A partir de este Reglamento, todos los demás.

De manera que en esta lectura autonomizadora, la Disposición Adicional estaría diciendoque las Comunidades Autónomas con competencia normativa en materia de espectáculos pú-blicos podían dictar (podían dictar también, porque también entraban en esa competencia)normas sobre los elementos y secuencia de las corridas; y que estas normas, «específicas» porautonómicas, desplazarían a las estatales.

Lo cual no sólo supondría la negación legal, pues, de que dicha competencia sobre espec-táculos estuviera limitada, por las razones de índole constitucional ya explicadas, a la posibilidadde regular sólo los aspectos externos de los mismos, sin incluir la configuración técnica o artísticade ninguno (repito: de ninguno), sino que la Disposición también entraría en abierta contradic-ción con todo el texto legal precedente. Porque pese a imponer la Ley, y con un énfasis muyespecial, la raza e integridad del toro, su sanidad y bravura y, todavía más en especial, la inte-gridad de sus defensas (EM, II, párr. 1º), al final estaría aceptando que, en una ComunidadAutónoma que, sin más, así lo dispusiera, pudieran torearse reses no de la raza bovina de lidia,o de raza, pero con las astas afeitadas a placer; estaría aceptando también que, después dediseñar suficientemente al Presidente y otorgarle facultades directivas importantes, en otra Co-munidad pudiera ser ignorada y suprimida la figura y permitido que cada profesional (o ni siquieraprofesional) hiciera con la res en el ruedo (o no ruedo) lo que quisiera; o que en alguna regiónespañola se prescindiera del tercio de varas; o que se prohibiera la muerte del toro; o, directa-mente, que se prohibieran las corridas [por cierto, que la ley catalana que lo hace dice dictarseal amparo, entre otros varios, del artículo 141 (juego y espectáculos) del Estatuto de Autonomíade Cataluña (87)].

(86) FERNÁNDEZ, T.R., «El Reglamento Taurino…», cit., págs. 45 y 46.(87) Preámbulo, párr. 6º, Ley catalana 28/2010, de 3 de agosto, de modificación del artículo 6 del texto refundido de la Ley de

protección de los animales.


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Creo que, en realidad, esto no lo piensa, sensatamente, nadie: ¿para qué, entonces, una Leyy estatal para los toros? ¿Acaso no dice ésta (EM, I, párrs. 1º y 2º) que su promulgación esespecialmente necesaria y urgente para la regulación actualizada y, sobre todo, homologada ala Constitución, del régimen jurídico de la fiesta? Y menos se entendería todo esto ahora: ¿paraqué reconocer a los toros como patrimonio cultural español? ¿Qué clase de patrimonio culturalnacional sería, con qué rasgos distintivos, si las Comunidades pudieran quitar y poner los quequisieran y aun enajenar el patrimonio en sí?

Por tanto, la Disposición Adicional no puede estar diciendo eso. Su salvedad (aplicacióngeneral en defecto de…) tiene que tener y tiene otro significado.

6.2. Una relectura obligada

Por esto digo que la lectura autonomizadora fue apresurada. Porque, en realidad, si bien selee, la Disposición para nada menciona la competencia sobre los espectáculos públicos (ni,mucho menos, dice que ésta se extienda sobre los aspectos esenciales de las corridas, ni quequepan [menos, que prevalezcan] normas autonómicas sobre ellos). Simplemente dice com-petencia normativa autonómica en la materia; y que las disposiciones específicas autonómicasen esa materia prevalecerán, entonces, sobre las disposiciones, en la misma materia, de la Ley.

¿Que a qué materia, entonces, se refiere?

Pues, indeterminadamente, a la materia de que en cada caso (en cada norma) se trate, si esque las Comunidades Autónomas, conforme a las previsiones de sus respectivos Estatutos,tuvieran la competencia sobre cada cual.

Es un mandato, el de la Disposición, genérico e indeterminado, en el que la palabra mate-ria no es sinónima de espectáculos públicos; con ella no se refiere ni a éstos ni a ninguna otramateria en particular, sino a cualquiera de las (varias) reguladas por la Ley.

De manera que, si en la que sea, concurre competencia normativa de la Comunidad Autó-noma y, en su virtud, han sido dictadas disposiciones autonómicas, éstas prevalecerán sobrelas disposiciones de la Ley en la misma materia: por ejemplo, en materia de escuelas taurinas;por ejemplo, en materia de hostigamiento de reses de en las fincas o dehesas; por ejemplo, enmateria de policía de espectáculos taurinos todos (corridas y encierros); por ejemplo (porquetambién sobre esto hay normas en la Ley) en materia de interioridad de los encierros… Siempre—insisto— que la Comunidad tenga la respectiva competencia (en formación; en ganadería; enprotección adicional del medio ambiente (88); en espectáculos públicos…).

Pero no, en cambio, en las materias reguladas por la Ley respecto de las que la competenciaes (y la Ley así lo afirma) estatal: singularmente, en cuanto a sus normas propiamente taurinasdictadas en atención a la tradición y vigencia cultural de los toros (e igual para las relativas a laseguridad ciudadana).

Por tanto, la Disposición dice, no que todas las materias tratadas por la Ley entren en lacompetencia sobre espectáculos, sino que, en cada materia legalmente regulada, prevalecerán

(88) Art. 149.1.23ª, Constitución. Téngase en cuenta que preámbulo, párr. 6º, de la citada Ley catalana 28/2010, de 3 de agosto,también menciona el medio ambiente entre las competencias que amparan la prohibición de los toros en Cataluña.

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las disposiciones específicas autonómicas (específicas por autonómicas) si es que, en cada cual,las Comunidades tienen, conforme a sus Estatutos, la competencia normativa.

De modo que la altura mínima del muro de sustentación de los tendidos establecida por elReglamento en desarrollo de la Ley, será de aplicación general, salvo en las Comunidades que,con competencia normativa en tal materia (en este caso, sí, la de espectáculos), establezcanotra dimensión o exigencia; de modo que el hostigamiento de las reses en las fincas será faltagrave, salvo que las Comunidades con competencias en materia de ganadería o medio ambientela tipifiquen como muy grave; y de modo que la regulación legal (pese a que la Ley diga que nolas regula) de las peculiaridades de los encierros y otras fiestas taurinas tradicionales queda ennada si la Comunidad que los reglamente, en base a la competencia que corresponda, estableceotra delimitación de su naturaleza y contenido.

Es esta última materia la que mejor avala la relectura de la Disposición Adicional de la Ley10/1991.

Porque parecerá (parece) obvio, natural, que caben disposiciones autonómicas reguladorasde los aspectos esenciales de estas fiestas taurinas regionales [y, acaso, si es que entran en elmismo lote del art. 10 de la Ley (que pienso que sí), la suelta de reses para recreo y fomentode la afición y el toreo de vaquillas; no entran, desde luego, el toreo de rejones, festivales…,que son otras corridas]. Pero ¿dónde está la obviedad?

Igual que cualesquiera otros espectáculos, los encierros, las sueltas… están bajo las mismasdeterminaciones de la Constitución, que tampoco permite, pues, su regulación interna y laslimitaciones que ésta conlleva si no hay una razón que la motive suficientemente, si no es porLey… Y, para dictar esa regulación, las Comunidades Autónomas igualmente necesitan un títulocompetencial que, por lo mismo, no es el de espectáculos, limitado éste a los aspectos externosde dichos festejos populares.

Por tanto, si caben tales normas autonómicas sobre la interioridad de los mismos es porquecon ellas se persigue (que no otro fundamento les encuentro) la conservación y protección dela cultura o el patrimonio cultural de la región, suponiendo que esta materia sea (como seguroque será) una de las competencias estatutariamente asumidas (89). De manera que la Disposi-ción Adicional de la Ley está declarando, entonces, la prevalencia de estas (entre otras posibles)normas específicas de las Comunidades con competencia normativa sobre sus encierros y otrasfiestas taurinas tradicionales en tanto que cultura o patrimonio cultural regional, frente a lasnormas que, en esa misma materia, hay en la Ley 10/1991: normas estatales que, aun a pesarde la confesa carencia legal de vocación (en realidad, de competencia; de ahí, la aplicación detales normas estatales sólo en defecto de autonómicas) para la regulación de sus peculiarida-des, se inmiscuyen en éstas y, además de hacerlo para desde un punto de vista externo garantizarla seguridad ciudadana y el orden público (EM, II, párr. 3º), prohíben el mal trato de las resespor los participantes en tales festejos (art. 10.2); a lo que el Reglamento nacional (art. 92) sumaotras varias exigencias del mismo tipo: reconocimiento veterinario de las reses, intervención dediestro profesional, muerte de las reses sin presencia de público, etc.

(89) Por ejemplo, Cultura, con especial atención a las manifestaciones peculiares de Aragón y Patrimonio cultural… y cualquier otrode interés para la Comunidad Autónoma (art. 71.43ª y 45ª del Estatuto de Aragón y, en su desarrollo, Ley 3/1999, de 10 demarzo); o cultura, con especial atención a las actividades artísticas y culturales de la Comunidad, lo que incluye las fiestas ytradiciones populares (art. 70.31ª del Estatuto de Castilla y León); o fiestas tradicionales y demás manifestaciones populares dela región (art. 31.1.14ª del Estatuto de Castilla-La Mancha).


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En esta materia, en los elementos y dinámica de los encierros tradicionales de reses bra-vas, en sus peculiaridades distintivas, caben, pues, disposiciones específicas autonómicas; yéstas (por ejemplo, las permisivas del maltrato de las reses por los participantes) prevalecen(merced al título competencial estatutario sobre el patrimonio cultural regional) frente a las (esas)disposiciones legales estatales: ¿se entiende ahora mejor (otra cosa es que guste o no) el régi-men jurídico del Toro de la Vega?

VI. CONCLUSIÓN

En fin, que todo esto estaba y está en la Ley 10/1991. Sólo había que buscarlo. Y durantemás de veinte años no se ha hecho. Ha sido esta Ley, por tanto víctima de la misma desatencióndoctrinal que ahora la Ley 18/2013, cuando es aquélla el verdadero artífice del anclaje de lostoros en la Constitución o, más exactamente, del anclaje sus normas propiamente taurinas (quesimplemente tomó de las reglamentaciones precedentes), tanto en lo que se refiere a la moti-vación (y consiguiente admisibilidad) de su intromisión restrictiva de libertades, cuanto en ordena la delimitación de las competencias para su dictado (otra cosa es que después se haya des-viado su lectura —no, desde luego, la del Tribunal Supremo—).

Con su declaración ahora de los toros como Patrimonio Cultural nacional, la Ley 18/2013ha dado un paso (lógico, consecuente, clarificador) en la misma dirección y ha encontrado (éstees su mérito) el concepto jurídico constitucional que verdaderamente sostiene a la legislacióntaurina; un concepto que las leyes orgánicas y los reales decretos de transferencia de los es-pectáculos no supieron explicar bien y que los reglamentos taurinos autonómicos, queriendoo sin querer, han venido contumazmente ignorando. De modo que, con la nueva Ley, ya sesabe con exactitud cuál es el sitio que los toros tienen en el ordenamiento constitucional; unsitio que, en realidad, ya tenían y que seguirán teniendo hasta que ellos, por sí solos, lo aban-donen (la fiesta, como la zarzuela, acabará cuando pase su tiempo, quizás pronto). Quiero decirque al igual que la Ley 18/2013 no ha convertido a la corrida de toros moderna en patrimoniocultural, tampoco una eventual Ley futura, no más que con su mera imposición, podría hacerque dejara de ser tal. Por lo que, entretanto sigan los toros existiendo en la realidad socialespañola, el Estado está constitucionalmente obligado a su protección y conservación.

Y, en este sentido, todavía queda tarea para el legislador. Porque la propia Ley 18/2013también ordena la actualización de la normativa taurina (art. 5). Es el momento, pues, de que laregulación de los tercios se haga en una mayor medida directamente por Ley. Y, sobre todo,que se adecúen a la Constitución otros aspectos esenciales insuficiente o deficientemente tra-tados por la Ley 10/1991, no sólo (como ya he dicho) la tipificación de las infracciones ysanciones propiamente taurinas, sino también, por ejemplo, la designación del Presidente que,revestido por la Ley de potestades administrativas importantes (EM, II, párr. 2º), tampoco puedeser, como ahora es, remitida a reglamento sin la fijación legal de unas mínimas directrices, entreellas, la exigencia (que es constitucional) del mérito y capacidad para la función.

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La nueva realidad del suelo urbanizable

Por Apolonio González PinoLetrado. Técnico de Administración General. Rama jurídica.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. LA CRISIS DEL SUELO URBANIZABLE.

III. LOS TIPOS DE SUELO URBANIZABLE.

IV. EL PUNTO DE INFLEXIÓN.

V. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO.

VI. EL CAMBIO DE NATURALEZA DEL SUELO URBANIZABLE.

VII. LAS CONSECUENCIAS DEL CAMBIO DE NATURALEZA.

VIII. LA ACTUALIZACIÓN CATASTRAL DEL PLANEAMIENTO.

IX. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

La falta de un modelo urbanístico sostenible en el tiempo, y la gra-vedad de la actual crisis económica, ha llevado a la quiebra del anteriorsistema de expansión inmobiliaria. El crecimiento especulativo, el de-senfreno en la promoción de viviendas, y el desarrollo imparable denuevos suelos para edificar, han inflado el número de unidades urbanasdisponibles, hasta saciar completamente las posibles transacciones delas mismas, y estrangular un «sistema» que con sus altos y bajos, sehabía considerado como uno de los motores de nuestra economía.

En la actualidad, la deriva del desarrollo del sector inmobiliario seenfrenta a un panorama incierto. Esta situación ha incidido directa-mente en uno de los aspectos cruciales del mismo: el valor de losinmuebles. La propia «ley del mercado» se ha encargado de ajustar a labaja por el exceso en la oferta, el valor que hoy tienen estos bienes, yque dista mucho del que antaño se atribuía a los mismos. Como pruebade ello baste con señalar, que muchos de estos activos se encuentrenhoy en día, con créditos hipotecarios muy superiores al valor que real-mente tienen.

La falta de unmodelo urbanístico

sostenible en eltiempo, el

desequilibrioexistente entre la

oferta y la demandade inmuebles, y la

crudeza de la actualcrisis económica,

han incididodirectamente en la

«realidad» del suelourbanizable. En este

estudio se analizacon detalle lasituación y el

«aprecio» de estosbienes raíces, que

ven «atónitos» comose aleja su

desarrollo, parasumergirse en un

«limbo» temporal deconsecuencias

difícilmentepredecibles.

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La «creencia» de que los bienes raíces no podían perder su «aprecio», al menos en losporcentajes en los que en la actualidad se han devaluado, ha desaparecido completamente,ratificando que aquel espejismo no era más que un mero sofisma, el cual podría sucumbir antelas presiones derivadas, tanto de una posible falta de liquidez de los compradores, que lesimpediría hacer frente a sus vencimientos, como de una proliferación en la oferta, que podríacolapsar el propio mercado, ante la reducción drástica de nuevos créditos para la financiacióndel mismo.

Esta situación ha afectado evidentemente a toda la actividad inmobiliaria, pero sobre todo,a los nuevos desarrollos urbanísticos. Es una realidad que no solo han mermado el número deenajenaciones de inmuebles, sino que además y sobre todo, han sido las nuevas promociones,las que se han visto reducidas hasta límites claramente desconocidos. Por ello, si toda esta crisisdel «sistema» ha derivado en una «parálisis» del mismo, es en el suelo urbanizable donde elestancamiento se ha acuciado con mayor intensidad.

Este «stop» tan acuciante ha provocado un hundimiento de los precios del suelo urbanizable,que obviamente marca su cotización, en función de las expectativas que tiene, y que comohemos indicado se han visto gravemente perjudicadas. La falta del «préstamos» para la promo-ción de nuevas viviendas, ha torpedeado directamente el aprecio del suelo sobre el que estaspretendían levantarse, y al no tener otra proyección posible que la anteriormente citada, haprovocado la inmensa aparición de «bolsas de suelo urbanizable», por el que en algunos supu-estos se pagaron cuantías difícilmente imaginables en la actual coyuntura socioeconómica.

II. LA CRISIS DEL SUELO URBANIZABLE

A pesar de que la realidad anteriormente citada se ha prolongado en el tiempo, pues seremonta a la «tormenta económica» que azota la economía española, y que todos los expertossitúan al final del primer trimestre de 2007, no se han producido cambiados significativos en larealidad fiscal relativa al valor catastral del suelo urbanizable. Este sigue anclado en la situaciónanterior a dicha virulenta merma, y donde las expectativas que se tenían proyectadas, lo hacíanen muchas ocasiones altamente codiciado. Desde entonces, no se ha adecuado la realidadjurídica, a la realidad económica de dichos suelos, lo que ha provocado que en muchos casos,los valores fiscales que estos tuvieren asignados, no fueren acordes con los que el mercadoestaba fijando para los mismos.

Por otro lado, esta realidad dista mucho de ser homogénea. Las diferencias no tienen idénticaintensidad, en función del «momento» en el que se produjo la elaboración y la consiguienteaprobación de las distintas ponencias de valores, como herramienta clave para la ulterior de-terminación individualizada de dichas valoraciones. En definitiva, si bien podría producirse unadesviación entre tales valores fiscales y los de mercado, esta será progresivamente mayor,cuanto más se acercaba la fecha de dichas ponencias, a la de la «detonación» de la crisis eco-nómica anteriormente indicada.

Es cierto, que para paliar esta disparidad, en los últimos ejercicios se han aprobado algunasmodificaciones legislativas (1), que ante la dificultad de elaborar nuevas ponencias de valoresen todo el territorio nacional, han intentado adecuar tales disfunciones, mediante la aplicación

(1) Ver apartado dos, del art. 16 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidasa la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica (Boletín Oficial del Estado de 28 diciembre).


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de una serie de coeficiente correctores (2), que en función del año de aprobación de los citadosinstrumentos de valoración, han corregido al menos este fenómeno tan dispar; aprovechandoa su vez para incrementar aquellos valores que por la antigüedad de su aprobación, tambiénhabían podido quedar desfasados (3).

Con este sistema de coeficientes, se ha pretendido armonizar un sistema fiscal respecto alos valores del mercado, buscando la operatividad y la eficacia de las medias aprobadas, que haposibilitado una corrección siempre plausible de tal coyuntura, si bien y como todo sistemageneral, no ha podido atender a la inmensa casuística que rodea, la ingente superficie de suelourbanizable actualmente existente, y cuyo desarrollo ha quedado en la actualidad en un «limbo»urbanístico.

III. LOS TIPOS DE SUELO URBANIZABLE

Esta nueva realidad, afecta tanto al suelo urbanizable que tuviese aprobado algún instrumentode desarrollo, como y en mayor medida, a aquel que no estuviese en tal situación. Así, si lamencionada desaceleración afecta al suelo urbanizable sectorizado, es más acuciante en aquelque al encontrarse sin sectorizar, se encuentra más alejado de su inmediata transformación, ytiene una realidad próxima al suelo rústico.

Es por ello, que si la operativa de la maquinaria urbanística estuviese directamente integrada,con la que actúa en la aplicación de los valores fiscales, en el sentido de que cualquier cambioen la tendencia o en el desarrollo del planeamiento, conllevase automáticamente un cambio enla realidad de dichos valores, se evitarían estas disfunciones que distorsionan la confluencia deambas realidades.

Parece evidente, que el elemento «suelo» tiene un valor en función de «la expectativa, el usoo el destino» al que se dedique (4), y por lo tanto, no solo puede ser predicable la participaciónde la comunidad en las «plusvalías» que se generan por la mera actuación administrativa, sinoque es también exigible la inmediata adecuación del valor fiscal al que este tenga en el mercado (5).

(2) El art. 62 del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015, contempla como coeficientes de actualizaciónde valores catastrales del art. 32.2 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, los siguientes según el año de entradaen vigor de la correspondiente ponencia de valores:1984, 1985, 1986 y 1987 1,131988 1,121989 1,111990, 1994, 1995, 1996,1997, 1998, 1999, 2000,2001 y 2002 1,102003 1,062006 0,832007 0,782008 0,712009 0,78

(3) La disp. trans. 4.ª del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015, determina que con vigencia exclusivapara el ejercicio 2015, el plazo previsto en el art. 32.2.c) del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado porReal Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, de solicitud a la Dirección General del Catastro de aplicación de los coeficientesen función del año de entrada en vigor de la correspondiente ponencia de valores del municipio se amplía hasta el 31 de julio de2015 (Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos).

(4) En cuanto al análisis de los aspectos generales de valoración inmobiliaria, ver la publicación relativa al Seminario de ValoracionesAdministrativas de Bienes Inmuebles y Comprobaciones de Valores, publicado por la Escuela Hacienda Pública, del Ministerio deEconomía y Hacienda, ISBN 101-89-250-1; págs. 37 y ss. En cuanto a la técnica de valoración catastral, ver la misma obra en laspágs. 289 y ss.

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(5) En cuanto a las valoraciones fiscales realizadas por la Inspección de Hacienda, ver la obra La Inspección de Hacienda, Problemasy Soluciones, de José M. PEÑA GARBÍN. Editorial Praxis, ISBN 84-7197-557-2, págs. 107 y siguientes.

La actual situación ha agravado esta demanda, no solo por un cumplimiento del principio dejusticia tributaria, sino porque así lo exige la propia «dinámica» de este nuevo urbanismo, res-pecto a la aprobación de nuevas figuras que desarrollen el planeamiento. En estos momentos,la falta en la demanda de nuevo suelo urbano, provoca que en los valores del mismo encon-tremos una acuciada minoración del componente especulativo, que constituía en etapasanteriores a la crisis, un elemento crucial para entender la grave distorsión en los precios fijadospor el mercado para estos inmuebles.

Estas evidencias, no pueden afectar solamente a los balances de aquellas entidades, quetengan en sus carteras esta «tipología de suelo». La realidad obliga a adecuar los valores fiscalesdel suelo (6), sobre todo cuanto estos se imputaron en los momentos más álgidos y expansivosde la actividad inmobiliaria.

IV. EL PUNTO DE INFLEXIÓN

Como hemos indicado y a pesar de lo expuesto, la valoración catastral del suelo urbanizableno ha sufrido hasta ahora una alteración, tanto respecto a las normas técnicas utilizadas para lamisma, como en cuanto a la consideración de su naturaleza. Así, la vigente normativa del catastroconsideraba que el suelo urbanizable, con independencia de su grado de desarrollo, tiene na-turaleza urbana. Por lo tanto, eran las ponencias de valores referidas a los bienes de estanaturaleza, las que debían de aplicarse al mismo.

En concreto, el art. 7 apartado b) del Texto Refundido de la Ley del Catastro (7), en suredacción dada por el apartado uno del artículo décimo de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre,de medidas para la prevención del fraude fiscal; considera que tienen naturaleza urbana «losterrenos que tengan la consideración de urbanizables o aquellos para los que los instrumentosde ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urba-nizado, siempre que estén incluidos en sectores o ámbitos espaciales delimitados, así como losdemás suelos de este tipo a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico queestablezca las determinaciones para su desarrollo».

Pero tal consideración ha sido puesta en tela de juicio por el Tribunal Supremo. mediante lasentencia 2159/2014, de 30 de mayo de 2014, dictada en el recurso de casación en interésde ley número 2362/2013. A través de esta, y a pesar de que la misma no crea jurisprudencia,se recoge el parecer del alto Tribunal, respecto a un aspecto esencial, cual es, la naturaleza delsuelo urbanizable a la que con anterioridad se ha hecho referencia (8).

Es de subrayar, que en dicha «Litis» el Abogado del Estado, siguiendo instrucciones de laAbogacía General del Estado y de la Dirección General del Catastro, interpuso dicho recursocontra la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2013, por la Sala de lo Contencioso Admi-

(6) En cuanto al régimen fiscal y al régimen urbanístico del suelo, ver la obra Urbanismo y Derecho, de V. BOIX REIG, I.S.B.N84-7855-973-6, Editorial Trivium. Páginas 259 y siguientes.

(7) RDLeg. 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (Boletín Oficial delEstado número 58, de 8 de marzo de 2004).

(8) Sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Magistrado Ponente Excmo. Sr. Don EmilioFrias Ponce. Cabe destacar que según la representación estatal: la disminución del valor catastral que se deriva de las sentenciasdictadas tendría su efecto más inmediato en la cuota tributaria del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, sin perjuicio de su incidenciaademás en otros impuestos estatales, autonómicos y locales (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o Impuesto sobreel Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana).


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nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sobre calificación catastral del suelourbanizable sectorizado, sin instrumento urbanístico de desarrollo, y mediante la que se estimóel recurso contencioso administrativo interpuesto contra la valoración de un inmueble, clasifi-cado en el Plan General de Ordenación Urbana de Badajoz como suelo urbanizable concondiciones, en cuanto que la ordenación detallada exige la aprobación de un Plan Parcial comoplaneamiento de desarrollo.

La representación de la Administración del Estado entendía que: «la doctrina que sienta lasentencia dictada es gravemente dañosa para el interés general y además claramente erróneay no ajustada a Derecho. Se considera gravemente dañosa para el interés general, ya que lageneralización del criterio en ella mantenido pone en cuestión la correcta aplicación de la tota-lidad de las ponencias de valores totales y parciales, en la medida en que la generalidad de estasponencias incluyen criterios, módulos de valoración y demás elementos precisos para la de-terminación del valor catastral, como suelo de naturaleza urbana, del suelo urbanizable incluidoen sectores o ámbitos delimitados, análogo al que constituye el objeto del recurso. Acompañaestudio sobre el amplio número de inmuebles en todo el territorio que se ven afectados (másde 900.000), y sobre la cuantificación del daño económico directo derivado del criterio man-tenido por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura» (9).

Se exponía en definitiva, que la norma por la que se determinan los módulos de valoración,a efectos de lo preceptuado en el art. 30 del Texto Refundido de la Ley del Catastro, es la OrdenEHA/3188/2006, de 11 de octubre, incidía en el carácter urbano de este tipo de suelos aldeterminar: «los módulos que pueden ser aplicados en la valoración catastral del suelo queadquiera o haya adquirido la naturaleza urbana al ser clasificado por el planeamiento comourbanizable, siempre que haya sido incluido en sectores o ámbitos delimitados y hasta tanto seproduzca la aprobación del instrumento urbanístico que lo desarrolle».

V. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO

Como se ha indicado con anterioridad, el art. 7.2, apartado b) del Texto Refundido de la Leydel Catastro, señala expresamente que también tienen naturaleza urbana, los terrenos que ten-gan la consideración de urbanizables o aquellos para los que los instrumentos de ordenaciónterritorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, siempreque estén incluidos en sectores o ámbitos espaciales delimitados, así como los demás suelosde este tipo a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca lasdeterminaciones para su desarrollo.

En tal sentido y como recoge la propia STS, es importante matizar como en la legislaciónautonómica no es univoca en la propia terminología utilizada, diferenciando entre otros entre:

(9) Asimismo, la Abogacía del Estado defiende que la sentencia recurrida es errónea y contraria a Derecho al suponer una: «Infraccióndel artículo 7.2.b) del TRLCI, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por errónea interpretación. El defensorde la Administración considera que el precepto contempla dos situaciones posibles para que el suelo urbanizable pueda sercalificado como inmueble de naturaleza urbana a efectos catastrales: 1ª.- Que se halle incluido en sectores o ámbitos espacialesdelimitados. 2ª.- Que, pese a no reunir previamente el carácter de sectorizado o delimitado, se hayan establecido con posterioridadlas determinaciones para su desarrollo mediante la aprobación del correspondiente instrumento urbanístico. Partiendo de estapremisa, rechaza el criterio de la Sala de instancia, en tanto que ésta exige, además de la sectorización o inclusión en ámbitosespaciales delimitados, el establecimiento de su ordenación detallada por el propio Plan General de Ordenación Urbana delmunicipio o por algún instrumento de desarrollo. Sostiene que la ley no lo demanda en forma alguna, y que por ello incurre laSentencia impugnada en un exceso, al exigir que esté establecida la ordenación detallada del terreno urbanizable, requerimientoéste que pertenece, con carácter general, a una fase o actuación posterior de la ordenación urbanística, en la que quedan fijadas,entre otras condiciones, las edificabilidades netas de las parcelas o los usos pormenorizados».


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«suelo urbanizable sectorizado y suelo urbanizable no sectorizado; otras entre suelo urbanizabledelimitado y suelo urbanizable no delimitado; otras entre suelo urbanizable priorizado y suelourbanizable no priorizado; otras en fin, entre suelo urbanizable programado y suelo urbanizableno programado».

Ante esta evidencia, señala el Tribunal Supremo que es preciso: «interpretar la intención dellegislador estatal, en cuanto a que mediante el discutido artículo 7.2.b) antes citado, utiliza unaamplia fórmula para recoger todos los supuestos posibles, con independencia de la concretaterminología urbanística que pueda englobar a esta clase de inmuebles». Ahora bien, entiendeel Supremo que: «no cabe sostener, como mantiene el Abogado del Estado, que todo el suelourbanizable sectorizado o delimitado por el planeamiento general tiene la consideración catastralde suelo urbano, sin distinguir si se encuentra ordenado o no ordenado».

El Tribunal Supremo considera por el contrario que: «el legislador catastral quiso diferenciarentre suelo de expansión inmediata, donde el plan delimita y programa actuaciones sin nece-sidad de posteriores tramites de ordenación, de aquel otro que, aunque sectorizado carece detal programación y cuyo desarrollo urbanístico queda pospuesto para el futuro, por lo que aefectos catastrales sólo pueden considerarse suelos de naturaleza urbana el suelo urbanizablesectorizado ordenado, así como el suelo sectorizado no ordenado a partir del momento deaprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarro-llo. Antes de ese momento el suelo tendrá, como dice la sentencia recurrida, el carácter derústico» (10).

VI. EL CAMBIO DE NATURALEZA DEL SUELO URBANIZABLE

A la vista del pronunciamiento contenido en la STS, que se ha detallado en el anterior apar-tado, la Federación Española de Municipios y Provincia, está impulsando una reforma del actualTexto Refundido de la Ley del Catastro, con objeto de que los suelos urbanizables no desarro-llados, tengan la naturaleza catastral rústica en lugar de urbana, con la consiguiente minoraciónen la valoración catastral de los mismos (11).

Con esta iniciativa se pretendería dar una solución plausible, tanto a la presión social derivadadel pronunciamiento del TS, como a la «problemática judicial», que se podría plantear ante laimpugnación individualizada, de todas aquellas liquidaciones tributarias que tuvieren como cri-terio de valoración de tales suelos urbanizables, el recogido en el actual art. 7 apartado b) delTexto Refundido de la Ley del Catastro.

(10) Subrayado propio. Además, y por cuanto se ha expuesto, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación en interés de leyanteriormente citado, al no poder aceptarse la doctrina postulada por el Abogado del Estado, entendiendo que si bien «es ciertoque la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, supuso un cambio en la configuración del derecho de propiedad, al reconocer loque ella denomina dos situaciones básicas, el suelo rural y el suelo urbanizado, terminando así la diferenciación establecida porla Ley 6/1998, de 13 de abril, que distinguía entresuelo urbanizable o no urbanizable, urbano y el suelo de los municipios dondeno existía planeamiento, y que los efectos de este cambio se circunscriben a las valoraciones a efectos de expropiación forzosa,venta o sustitución forzosa y responsabilidad patrimonial. Sin embargo, si se desconectan completamente ambas normativas nospodemos encontrar con valores muy diferentes, consecuencia de métodos de valoración distintos, de suerte que un mismo bieninmueble tenga un valor sustancialmente distinto según el sector normativo de que se trate, fiscal o urbanístico, no siendo fáciljustificar que a efectos fiscales se otorgue al inmueble un valor muy superior al que deriva del TRLS, obligando al contribuyente asoportar en diversos tributos una carga fiscal superior, mientras que resulta comparativamente infravalorado a efectos reparce-latorios, expropiatorios y de responsabilidad patrimonial»

(11) Así, la Junta de Gobierno de la Federación Española de Municipios y Provincias, ha aprobado el 30 de septiembre de 2014 unapropuesta para impulsar una posible reforma legislativa, para que los suelos urbanizables que no estén desarrollados, sean cali-ficados como suelos de naturaleza rústica en lugar de suelos de naturaleza urbana, a efectos de su valoración catastral.


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Se trataría de adecuar la redacción del citado precepto, al planteamiento recogido por elTribunal Supremo en su referida sentencia, con lo que como ya se ha indicado, los suelosurbanizables que no estén desarrollados serían calificados como suelos de naturaleza rústica yno de urbana, a los efectos de su pertinente valoración catastral (12).

Hay que recordar al respecto, la previsión que sobre esta materia se recogía en la redacciónoriginal de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, donde se establecía que entre otros,únicamente tendrían la consideración de naturaleza urbana: «el suelo urbano, el susceptible deurbanización, el urbanizable programado o el urbanizable no programado, desde el momentoen el que se apruebe su programa de actuación urbanística» (13).

VII. LAS CONSECUENCIAS DEL CAMBIO DE NATURALEZA

La consecuencia inmediata de este cambio de naturaleza, será la menor valoración catastralde este tipo de terrenos. Cabe recordar que hasta ahora se les aplicaba el Real decreto1020/1993, por el que se aprobaron las normas Técnicas de valoración Catastral para las va-loraciones de los bienes inmuebles de naturaleza urbana (14).

Es de subrayar al respecto, que por el contrario y en cuanto a los bienes de naturaleza rústica,la disposición transitoria segunda del vigente texto refundido de la ley del catastro, determinaque lo establecido en el título II de dicha norma para la determinación del valor catastral, quedaen suspenso respecto a los bienes inmuebles rústicos, hasta que mediante ley se establezca lafecha de su aplicación.

Por otro lado cabe destacar, que hasta ese momento, el valor catastral de los referidos bienesserá el resultado de capitalizar al tres por ciento el importe de las bases liquidables vigentes parala exacción de la Contribución Territorial Rústica y Pecuaria correspondiente al ejercicio 1989,obtenidas mediante la aplicación de los tipos evaluatorios de dicha contribución, prorrogadosen virtud del Real Decreto Ley 7/1988, de 29 de diciembre, o de los que se hayan aprobadoposteriormente en sustitución de ellos, y sin perjuicio de su actualización anual mediante loscoeficientes establecidos y los que establezcan las Leyes de Presupuestos Generales del Estado,una vez incorporadas las alteraciones catastrales que hayan experimentado o experimenten encada ejercicio.

Ahora bien, dicha modificación legislativa es previsible que articule, un mecanismo transi-torio e integrador que complemente el referido sistema de capitalización, para la valoración delos suelos urbanizables que pasen a tener la consideración de naturaleza rústica, partiendo delos criterios establecidos en la disposición transitoria segunda anteriormente citada. Se perse-guiría en definitiva, que hubiere una «algún tipo de nota diferencial» entre dichos suelos, y los

(12) Además entiende el TS que: «como para calcular el valor catastral se debe tomar como referencia el valor de mercado, sin queen ningún caso aquel pueda superar a este último (art. 23.2 del TRLCI) si las ponencias de valores no reconocen la realidadurbanística, podríamos encontrarnos con inmuebles urbanizables sectorizados no ordenados con valor catastral superior al delmercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar tributariamente un inmueble porencima de su valor de mercado, porque se estaría gravando una riqueza ficticia o inexistente».

(13) Cabe la posibilidad de que dicha reforma legislativa se produzca e incorpore al Proyecto de Ley que, en el momento en el que serealiza el presente estudio, se encuentra tramitándose en el Congreso de los Diputados, relativo a la Reforma de la Ley Hipotecariaaprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por RDLeg.1/2004, de 5 de marzo(Boletín Oficial del Congreso de los Diputados).

(14) Ver RD 1020/1993, de 25 de junio, por el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores delsuelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza urbana (BOE núm. 174, de22 de julio de 1993).


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que tengan la consideración de no urbanizables, mediante la fijación de algún coeficiente omódulo corrector.

Además, y a la vista de los expuesto, parece inexcusable que la puesta en marcha de talesmedidas, producirá una merma en los ingresos que nutren las Haciendas Locales, sobre todoen los conceptos relativos al impuesto sobre bienes inmuebles (15), y del impuesto sobre elincremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, todo ello en un momento, en el quese están elaborando los proyectos de presupuestos municipales para el ejercicio 2015 (16).

El alcance de dicha minoración, estará evidentemente en función del número y la extensiónde las unidades urbanas que siendo suelos urbanizables, dejen de tener una consideración deurbanos, para pasar a ser de naturaleza rústica. Evidentemente, los municipios tendrán queconsiderar esta circunstancia en función de su propio planeamiento, para evaluar el impactoque dicha reforma implicará respecto a sus ingresos tributarios.

Con tales actuaciones normativas, se pretende contribuir a dar una solución global a laproblemática que conlleva la citada falta de proyección del suelo urbanizable, rebajando la pre-sión social sobre dicha situación, y aliviando la conflictividad que conllevaría la impugnacióndirecta e indirecta de dichos valores catastrales, al amparo de la citada STS.

Por último, y al menos transitoriamente, estas medidas deberán de complementarse con laaprobación de nuevas ponencias parciales, para aquel suelo urbanizable que continúe inte-grándose como de naturaleza urbana, en aras a conseguir la armonización entre la realidadeconómica y catastral de este tipo de suelo.

VIII. LA ACTUALIZACIÓN CATASTRAL DEL PLANEAMIENTO

Tras esta previsible reforma normativa, el trabajo pendiente por parte de la Dirección Generaldel Catastro, para discernir a efectos para el ejercicio 2015, cuáles de los suelos urbanizablescontinúan como urbanos, y cuales pasan a tener naturaleza rústica, es de una gran complejidady envergadura, toda vez que se trata de realizar una operación tales características, no para unadeterminado conjunto de municipios, sino para todo el territorio nacional (17).

Para el éxito de dicha actuación, es esencial la colaboración de los municipios, facilitando alCatastro a la mayor brevedad posible, y en los soportes informáticos compatibles con la propiacartografía catastral, los distintos tipos de suelos urbanizables, diferenciando los sectorizados,de los no sectorizados, y en su caso, dentro de los primeros, aquellos que pudieran tener laconsideración de suelo urbanizable sectorizado ordenado, es decir aquel para el que el propioPlan General establece directamente su ordenación pormenorizada, de forma que se pueda pro-ceder a su ejecución sin trámites de ordenación ulterior; de aquel que tenga la consideraciónde suelo urbanizable sectorizado no ordenado, es decir, de aquel suelo que es susceptible de

(15) La disposición final octava del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015, modifica la disposición transitoriaduodécima del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo, quequedará redactada en los siguientes términos: «La determinación de la base liquidable del Impuesto sobre Bienes Inmuebles,atribuida a los ayuntamientos en el apartado 3 del artículo 77 de esta ley, se realizará por la Dirección General del Catastro, salvoque el ayuntamiento comunique a dicho centro directivo que la indicada competencia será ejercida por él. Esta comunicacióndeberá realizarse antes de que finalice el mes de febrero del año en el que asuma el ejercicio de la mencionada competencia».

(16) En cuanto a tales tributos, ver la obra Los Nuevos Tributos Municipales, de Rafael Martínez Echeverría, Editorial Dykinson, ISBN84-88030-15-0, págs. 137 y ss., así como la misma obra en su págs. 187 y ss.

(17) Sin perjuicio de lo previsto en los regímenes forales especiales vigentes en el País Vasco y Navarra, de conformidad con lo previstoen el art. 1, apartado 2, del RDLeg. 1/2004, de 5 de marzo.


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urbanización, previa su ordenación pormenorizada mediante la aprobación del correspondientePlan Parcial.

La colaboración y coordinación entre ambas Administraciones; Central y Local, además deobligada resulta imprescindible (18), con objeto de evitar que tengan que ser los titulares dedichos suelos urbanizables, los que insten la adecuación puntual y pormenorizada de cada unode sus bienes inmuebles a la nueva normativa del catastro inmobiliario.

IX. CONCLUSIONES

A la vista de cuanto se ha expuesto, y de las premisas contenidas en los apartados que sehan desarrollado, podrían extraerse las siguientes conclusiones sucintas:

PRIMERA: El suelo urbanizable es sin duda alguna el que más ha sufrido la parálisis del sectorinmobiliario desde el inicio de la crisis económica. La falta de nuevos desarrollos urbanísticosha producido un «stop» en la dinámica que este tipo de suelo venia experimentando, dificultandoenormemente su "aceptación" por el mercado urbanístico.

SEGUNDA: Este «desaceleración» de intensidad inusitada, agregada a la prolongación de lacrisis económica, conlleva una repercusión directa en la expansión del urbanismo, que provocauna falta de apetencia por este tipo de suelo, y un decremento en su valor de mercado.

TERCERA: Hasta ahora y ante esta prolongada deflación, únicamente se ha «innovado» laposible aplicación de unos coeficientes correctores, que posibilitan la minoración entre ambasdiferencias de valores, si bien dicha medida no opera de oficio, por quien tiene atribuida lacompetencia exclusiva en materia de valoración catastral.

CUARTA: Ante esta tesitura, el Tribunal Supremo ha considerado que a efectos catastrales,sólo pueden considerarse suelos de naturaleza urbana, el suelo urbanizable sectorizado orde-nado, así como el suelo sectorizado no ordenado a partir del momento de aprobación delinstrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo.

QUINTA: Como la actual normativa catastral determina, que tienen naturaleza urbana losterrenos que tengan la consideración de urbanizables, o aquellos para los que los instrumentosde ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urba-nizado, siempre que estén incluidos en sectores o ámbitos espaciales delimitados, así como losdemás suelos de este tipo a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico queestablezca las determinaciones para su desarrollo; la Federación Española de Municipios y Pro-vincias está impulsando una modificación legislativa para que la naturaleza de este tipo de suelos,sea más acorde con el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

SEXTA: La entrada en vigor de dicha modificación, difícilmente tendrá lugar antes de quefinalice el ejercicio 2014. Con objeto de no demorar dicha la aplicación de la misma, y ante la

(18) Ver Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún. Artículo 4. Principios de las relaciones entre las Administraciones públicas: Apartado 1, punto d): Las Administracionespúblicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, «deberán prestar, en elámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de suscompetencias». Apartado 4: «La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las Entidades queintegran la Administración Local deberán colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos que hayan de realizarsefuera de sus respectivos ámbitos territoriales de competencias».


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premura de dicha medida, es previsible que se aproveche su inclusión en alguno de los pro-yectos de ley, que en la actualidad se encuentren en su tramitación parlamentaria.

SÉPTIMA: Ante dicha posibilidad, y para que tales suelos no continúen tributando comourbanos durante el ejercicio 2015, se plantea la necesidad de que dicha reforma contempleexpresamente que su aplicación tendrá efectos respecto a dicho ejercicio, y no para el siguienteal de su aplicación individualizada.

OCTAVA: En este proceso, es esencial la colaboración de los municipios, remitiendo a lamayor brevedad posible a las distintas Gerencias Territoriales del Catastro, el planeamientorelativo al suelo urbanizable, diferenciando claramente su estado de desarrollo, con objeto defacilitar el «traslado de urbana a rústica», de aquellos suelos urbanizables que a partir de ahoratendrán esta naturaleza.

NOVENA: La repercusión en las Haciendas Locales es evidente: la minoración de unidadesurbanas y la rebaja en los valores catastrales de los suelos urbanizables, supondrá una reducciónen los ingresos que hasta ahora venían derivados de los impuestos sobre bienes inmuebles, ysobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana.

DÉCIMA: Cuanto antecede debe impulsar un nuevo sistema de valoración, que lejos delprocedimiento de ponencias de valores, articule un cauce más ágil de adaptación de los valoresfiscales del suelo, a la «realidad urbanística» de este. Las medidas hasta ahora adoptadas, solopermiten una adaptación transitoria que precisa de un mayor ajuste, que con las variables quese estimen convenientes, posibiliten una más rápida adecuación entre la proyección inmobiliariay los valores fiscales que estos bienes tienen asignados.


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La internacionalización de la actividad contractualde las Administraciones Públicas en España: origen

y evolución

Por Martín Jesús Urrea SalazarSocio-Director Bufete Martín Urrea

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN.

II. EL MERCADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SENO DE LAUNIÓN EUROPEA.

III. LA INTERVENCIÓN NORMATIVA DE LA CNUDMI.

IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN

La ya clásica distinción en materia de contratación internacional en-tre dimensiones normativas multilateral, comunitaria y nacional resultade plena aplicación al sector de la contratación pública internacional oen términos locales, de la contratación internacional de las Adminis-traciones Públicas.

No en vano, en nuestro derecho, la contratación de la Administra-ción estaba en origen sujeta al derecho privado. Fue la atribución decompetencia en el siglo XIX a los órganos jurisdiccionales contenciosoadministrativos, los que modularon las especialidades que a la postreconformarían la existencia de lo que hoy conocemos como contrata-ción administrativa. Los privilegios como el de decisión ejecutoria einterpretación unilateral reconocidos a la Administración, y el recono-cimiento de la defensa del interés general como principio de su actua-ción cristalizó en las posteriores normas jurídicas que fueron regulandoespecialidades aplicables a estos tipos contractuales.

Si la primera regulación completa de la contratación administrativatuvo lugar en virtud de la ley de Contratos del Estado de 1965 y sureglamento de desarrollo, la «primera» manifestación de un derechomoderno aplicable a la actuación contractual del sector público se iniciócon la aprobación y entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo,

La apertura de losmercados de

contratación públicaes hoy una realidad.Puede afirmarse que

la contrataciónpública se ha

integrado en el senodel comercio

internacional. Sehan adoptado

reglamentacionesdentro de la UniónEuropea, en el de

diversasorganizacionesinternacionales

como la OMC y enlos derechos

nacionales.

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de contratos de las Administraciones Públicas. Esta norma supuso la incorporación a nuestroderecho interno de la normativa de origen comunitario adoptada hasta ese momento y porconsiguiente a la corriente aperturista en materia de contratación pública vigente en la época.En efecto, la integración regional acometida en el seno de la Unión respondía a un fenómenode globalización económica y social que abarcaba todos los sectores de la realidad.

Esto supuso que los esfuerzos legislativos se centraran fundamentalmente en la regulaciónde las condiciones de acceso y en el aseguramiento de la libre concurrencia de los empresariosextranjeros a los procedimientos de adjudicación. La reglamentación contenida en la normainterna marginó otros aspectos esenciales del régimen jurídico de estas modalidades contra-ctuales. Esta exclusión, vigente aún hoy, responde probablemente a la diversidad de regulacio-nes existente en los diversos países y a la sujeción al derecho público o privado de los contratoscelebrados por los entes públicos. Los esfuerzos se centraron pues en el núcleo esencial delfenómeno globalizador, en la liberalización de los contratos. Y el medio de conseguir este ob-jetivo era armonizar las condiciones de acceso a los mercados, garantizado la publicidad, yeliminando las discriminaciones.

En lo que a nuestro derecho interno se refiere, la LCAP de 1995 contenía una reglamentacióndeficiente y sesgada de la denominada «contratación exterior». Quizás porque no terminaba desuperarse la concepción de una legislación «protectora» del interés público representado porla Administración y articulada en torno a la figura del contrato administrativo.

La reglamentación contenida en la norma del art. 117 de la Ley se ocupaba de la contratacióncelebrada y a ejecutar fuera del territorio nacional y planteaba cuestiones clásicas del derechocomercial internacional. Suscitaba cuestiones de extranjería, derecho aplicable y competenciajudicial internacional. La norma, «consciente» del ámbito de actuación de las Administraciones,parecía incardinar la regulación de fondo de estos contratos en un derecho estatal, descartandosoluciones basadas en la deslocalización o internacionalización del contrato. La previsión res-pecto de la sumisión expresa a los tribunales españoles y el recurso al arbitraje expresamenteprevisto en la norma ratificaban esa solución (1).

No obstante la loable intención del legislador, tanto la parquedad como su ambigua formu-lación suscitaron lagunas e interrogantes que vinieron a empañar la novedosa integración ennuestro derecho, de una reglamentación específica de la contratación exterior.

Respecto a la situación anterior a la Ley 13/1995, la Ley de Contratos del Estado de 1965(Decreto 923/1965, de 8 de abril) introdujo la reglamentación de la contratación administrativa,pero excluyendo expresamente estas modalidades contractuales de su ámbito de aplicación(2). La introducción en nuestro derecho interno de una regulación expresa de la contrataciónexterior no tuvo lugar hasta la adopción del Decreto 3637/1965, de 25 de noviembre por elque se regulan los contratos del Estado y sus Organismos autónomos referente a obras, gestiónde servicios o suministros que se celebren en territorio extranjero. El artículo noveno disponía

(1) Ver M.J. URREA SALAZAR, La contratación internacional de las Administraciones Pública, 1999, págs. 105-122.(2) En efecto, de un lado el tenor literal de la disp. final 6.ª LCE y de otro su ubicación fuera del propio articulado de la Ley, parecían

confirmar esta hipótesis. Al respecto ver A. E. DE ASIS ROIG, «La Contratación de la Administración en el Extranjero», Comentario ala Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 1996, páp. 564-565. La citada disposición final era del siguiente tenor literal«Quedan exceptuados de la presente Ley los contratos del Estado que hayan de celebrarse y ejecutarse en territorio extranjero.E faculta al Gobierno para que mediante Decreto, a propuesta del Ministerio de Hacienda y previo informe de Asuntos Exterioresdicte las oportunas normas especiales relativas a estos contratos».

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la aplicación de la Ley de Contratos del Estado de 1965, «en defecto» de las normas contenidasen el propio Decreto.

Sin embargo, la atribución de este carácter supletorio a la Ley de Contratos del Estado tansolo era predicable respecto de los contratos regulados en el propio Decreto 3637/1965. Esdecir, respecto de los conocidos como contratos nominados y que quedaban comprendidosen su ámbito material de aplicación (3).

Habría que esperar a la reforma de la legislación de contratos administrativos de 1973, parahablar de la existencia de una reglamentación general de los contratos efectuados por la Ad-ministración. En efecto, la Ley 5/1973, de 17 de marzo, sobre modificación parcial de la Leyde Contratos del Estado, introdujo un capítulo primero con disposiciones generales aplicablesa los contratos del Estado. Se incorporó así a la Ley una regulación general de este sector quevino en parte a subsanar las carencias existentes en la normativa anterior. La regla sexta del art.2 en la versión modificada excluía a la contratación exterior del ámbito de aplicación de la Leyde Contratos del Estado, pese a lo cual se disponía la aplicación de los principios contenidos enla Ley en la resolución de «las dudas y lagunas que pudieran plantearse».

El régimen jurídico de los contratos celebrados y a ejecutar en territorio extranjero quedabadefinido en dos niveles. Los clásicos contratos nominados, es decir, los de ejecución de obra,prestación de servicios y suministros estaban regulados en primer lugar en las disposicionesespecíficas contenidas en el D 3637/1965, y en su defecto, por la reglamentación contenidaen la Ley de Contratos del Estado.

El resto de modalidades contractuales en el exterior quedaban sujetas, al carecer de unanormativa específica, por los principios de la LCE en la integración de las dudas o lagunas de surégimen jurídico. La posibilidad de extender el régimen jurídico previsto para los contratos no-minados por el Decreto 3637/1965 al resto de modalidades contractuales no parecía posible,y chocaba con importantes inconvenientes (4). La previsión contenida en el inciso final del art.2 de la LCE en la versión modificada por la ley de 1973 no dejaba espacio para interpretacionesextensivas (5).

Una de las principales innovaciones de la Ley 13/1995 fue pues la de integrar en su TítuloVII del Libro I la regulación específica de la actividad contractual de nuestras Administracionesy entes públicos en el exterior, derogando la anterior normativa constituida por el citado D3637/1965. El régimen jurídico de los contratos celebrados y a ejecutar fuera del territorionacional quedaba pues determinado por el art. 117 LCAP.

La reglamentación actual de la contratación exterior en nuestro derecho se encuentra en ladisp. adic. 1.º del RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundidode la Ley de Contratos del Sector Público. Y contiene una reglamentación más completa que lacontemplada en el art. 117 de la anterior LCAP.

(3) Se trata de los contratos de obras, gestión de servicios y suministros, que son los que aparecen enumerados en la propia rúbricade la norma. La atribución del carácter supletorio tenía pues un ámbito material tan limitado como el del propio régimen específicode la contratación exterior. M.J. URREA SALAZAR, op. cit. en nota 1.

(4) Ver A. E. DE ASÍS ROIG, op. cit. en nota 2, págs. 568-569.(5) Quizás para estas modalidades contractuales, el legislador quiso dejar un amplio margen a la autonomía de la voluntad, y en

atención a la actuación de la Administración en el ámbito del comercio internacional. Una vez excluida la posibilidad de someterel contrato al Derecho internacional o su «deslocalización», la incardinación en el derecho interno español abriría la puerta alamplio margen de negociación de las partes.

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Pero la actividad contractual de la Administración susceptible de conformar el sector de lacontratación internacional no se agotaba con la denominada contratación exterior a la que noshemos referido. La concurrencia de un contratista o proveedor extranjero a un procedimientode contratación de una Administración española daba lugar a un supuesto de contratación in-ternacional. La relevancia del elemento extranjero tenía también su manifestación en la regla-mentación contenida en la normativa interna interna española. Por ejemplo en el art. 15.2 de laLey 13/1995 al regular la acreditación de la capacidad de obrar de las personas jurídicas esta-blecía un régimen diferenciado para los empresarios extranjeros, y discriminaba en función desu origen comunitario o de un país tercero (6).

La aprobación de la Ley 30/2007 de contratos del Sector público respondió no solo a lanecesidad de incorporar las nuevas reglamentaciones de origen comunitario, y en concreto laDirectiva 2004/18/CE de 31 de marzo sobre coordinación de los procedimientos de adjudi-cación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. El legislador podríahaber reformado para ello el anterior texto refundido de la ley de contratos de las Administra-ciones Públicas. La opción de una nueva ley respondió a un planteamiento de reforma global,que además de incorporar el derecho comunitario sirviese de mejora del sistema, aprovechandola experiencia aplicativa del anterior bloque normativo (7).

El texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por RDLeg. 3/2011,de 4 de noviembre y de aplicación en la actualidad contiene previsiones similares respecto delos contratistas extranjeros, diferenciando entre comunitarios y extracomunitarios. Por ejemplo,y en lo que se refiere a la capacidad y solvencia del empresario, el art. 55 exige el requisito dela reciprocidad para los empresarios no comunitarios que habrán de adjuntar a la documentaciónque presenten, informe de la Misión Diplomática Permanente española que justifique que elEstado de procedencia admite la participación de empresas españolas en la contratación con laAdministración en forma sustancialmente análoga.

II. EL MERCADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SENO DE LA UNIÓN EUROPEA

Nos habíamos referido a las tres dimensiones clásicas de la contratación internacional, ycomo resultaban de plena aplicación a este sector de actividad de la Administración. Y es sinduda la dimensión comunitaria la que ha marcado la evolución y calendario en la conformaciónde este «mercado global» de la contratación pública. Es lógico, si tenemos en cuenta la vocaciónintegradora global del proceso acometido en el seno de la Unión Europea, que hace tiempotrascendió de lo económico a lo cultural y social.

Los Tratados Constitutivos no contenían previsión alguna en relación a la liberalización delos contratos públicos. Acaso puedan considerarse como referente inicial los arts. 132.4 y

(6) En efecto, el tenor literal era el siguiente: «la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditarámediante la escritura de constitución o modificación, en su caso, inscrita en el Registro Mercantil, cuando este requisito fueraexigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable. Si no lo fuere, la acreditación de la capacidad de obrar se realizarámediante la escritura o documento de constitución, estatutos o acto fundacional, en el que constarán las normas por las que seregula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial. Cuando se trate de empresarios no españoles deEstados miembros de la Comunidad Europea, deberán acreditar su inscripción en un registro profesional o comercial cuando esteregistro sea exigido por la legislación del Estado respectivo. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidadde obrar con certificación expedida por la Embajada de España en el Estado correspondiente».

(7) Ver José Miguel CARBONERO GALLARDO, La Adjudicación de los Contratos Administrativos: origen, evolución y sistema actual, Tesisdoctoral, pág. 481-487.


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223.2.b) del TCE (8). Sin embargo, pronto acabó adquiriendo una relevancia esencial en elordenamiento europeo y la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia ampararonla idea de que los principios en ellos contenidos resultaban de aplicación a la contratación públicade los Estados miembros.

En términos generales, haciendo hincapié en el elemento teleológico de las reglamentacio-nes y en unos periodos cronológicos más o menos definidos, podemos distinguir hasta tresfases en la evolución del proceso de integración comunitario en materia de contratación pública:a) una inicial que podemos denominar de liberalización; b) una segunda de coordinación evo-lutiva, y c) la fase de consolidación.

El primero de los periodos, el de liberalización, se caracterizó por una reglamentación ten-dente a la facilitar la libre concurrencia de los empresarios a los mercados públicos. Y partiendode que no todos los sectores de la contratación siguieron el mismo ritmo, el de los servicios seincorporó con posterioridad al de obras y bienes, las primeras Directivas elaboradas en materiade contratación pública, la 70/32/CEE, de 17 de diciembre de 1969, sobre contratos de su-ministros y la 71/304/CEE, de 26 de junio de 1971, sobre contratos de obras (9), fuerondestinadas a la supresión de las restricciones existentes respecto de contratistas extranjeros enlos sectores objeto de reglamentación.

Su importancia radica, no tanto en la reglamentación en sí misma, como en constituir lasprimeras disposiciones sobre la materia. Tuvieron la virtud de abrir paso a los siguientes ins-trumentos técnicamente más elaborados, que incorporaron en ocasiones parte del contenidonormativo de las mismas. Además, la Directiva 70/32/CEE sigue conservando su vigencia(10), lo que la sitúa en un plano funcional de interpretación y aplicación tanto de las normasposteriores elaboradas por la Comunidad, como de las reglamentaciones elaboradas por losEstados miembros en la transposición de las mismas, e incluso podría hacerse extensiva a laspropias prácticas administrativas utilizadas por los órganos o poderes adjudicadores (11).

La Directiva de suministros aún en vigor, contiene una reglamentación acorde a la finalidadliberalizadora en la que se inspira. Prácticamente se limita a enumerar en su art. 3 las disposi-ciones (12) que deben ser objeto de supresión por constituir medidas de efecto equivalentesa las restricciones cuantitativas, «en lo que concierne a los productos, que en virtud de los arts.9 y 10 del Tratado, deben ser admitidos a la libre circulación». Es decir, los productos originariosde los Estados miembros, así como los procedentes de terceros países que se encuentren enlibre práctica (13) en el territorio de la comunidad. Y el precepto contenido en el art. 3 establecetres subgrupos o categorías de disposiciones: aquellas que tienen por resultado excluir, total o

(8) En este sentido, José Miguel CARBONERO GALLARDO, op. cit en nota 7, pág. 196. El tenor literal de la norma contenida en el art. 223.1.bdisponía «todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esencialesde su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas nodeberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a finesespecíficamente militares». A sensu contrario, implica una prohibición al establecimiento de restricciones a la competencia en elmercado común para aquella actividad contractual del Estado ajena a los fines militares.

(9) Aprobadas, la primera por la Comisión con base en el art. 33 apartado 7 del Tratado CEE, la segunda por el Consejo fundamentadaen los respectivos apartados segundos de los arts. 54 y 63 del Tratado CEE, en desarrollo de los Programas Generales aprobadospor la mencionada institución el 18 de diciembre de 1961.

(10) La relativa a los contratos de obras, la 71/304/CEE fue derogada por la Directiva 2007/24/CE de 23 de mayo de 2007.(11) Un análisis sobre las primeras Directivas en la materia puede verse en J. A. SANTIAS VIADA, V. SANTAMARIA DE PAREDES, C. LÓPEZ

BLANCO, El Derecho Comunitario de la Contratación Pública, 1991, págs. 33-38.(12) Entendido el término «disposiciones» en el sentido amplio establecido en su art. 2, es decir, como disposiciones legislativas,

reglamentarias y administrativas, incluidas las prácticas administrativas, definidas en el preámbulo de la Directiva como «todocomportamiento de una autoridad pública, uniforme y regularmente seguido».


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parcialmente, a los productos importados; las que discriminan positivamente, mediante reservaso concesiones de preferencias en favor de productos nacionales distintas de las ayudas previstasen el art. 92 del tratado CE (14); y aquellas disposiciones que tengan por resultado obstaculizar,haciendo más difícil u oneroso el suministro de productos importados, con exclusión de losimpuestos. El ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva se ceñía a los suministros efectuadosal Estado, sus entes territoriales y demás personas jurídicas de Derecho público. Y este criteriofue el seguido por la mayoría de las reglamentaciones comunitarias en la materia. La Directivaomitió un concepto de «suministros», que fue definido en reglamentaciones posteriores.

La Directiva 71/304/CEE, de 26 de julio de 1971, relativa a la supresión de las restriccionesa la libre prestación de servicios en el sector de los contratos administrativos de obras y a laadjudicación de contratos administrativos de obras por medio de agencias o sucursales perse-guía la misma finalidad que la anterior (15).

Con algunas excepciones, podemos afirmar que el ámbito de aplicación subjetivo, resultabacoincidente con el de la Directiva de servicios anteriormente analizada. Es decir, se extendía alos contratos de obras adjudicados por el Estado, sus entes territoriales y demás personasjurídicas de Derecho público. Su art. 3 establecía la obligación de eliminar las restricciones a lalibertad de establecimiento y a la prestación de servicios, recogiendo en su número primerouna lista particular de las mismas. No contenía una definición precisa de contrato de obras. Lamencionada omisión quedaba no obstante parcialmente subsanada al incorporar como anexo,la lista de actividades no asalariadas enumeradas en la clase 40 de la «Nomenclatura de lasindustrias establecidas en las Comunidades Europeas». De esta forma, las distintas obras objetode los contratos regulados por la Directiva, quedaban delimitadas de una manera más o menosexhaustiva.

En la segunda etapa que hemos denominado de coordinación evolutiva, concurría junto ala finalidad liberalizadora, la necesidad de coordinar las distintas reglamentaciones nacionalesreguladoras de la materia. Las Directivas 71/305/CEE del Consejo de 26 de julio de 1971 sobrecoordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y la77/62/CEE relativa a los suministros conformaban la normativa comunitaria en la materia. Las«nuevas» reglamentaciones avanzaron en la coordinación de los procedimientos de adjudica-ción, coadyuvando a la finalidad liberalizadora acometida en el seno del proceso de integracióneconómica. La reglamentación comunitaria aparecía escindida entorno a dos sectores, las obrasy los suministros, siguiendo así la tradición del derecho alemán y pese a la clara influencia enla regulación comunitaria que el derecho francés había tenido (16). Además, la adopción en el

(13) Se encuentran en libre práctica aquellos productos procedentes de terceros Estados ajenos a la Comunidad que cumplan lascondiciones establecidas en el art. 10 TCE.

(14) El art. 92 TCE establece las ayudas estatales consideradas «incompatibles» con el mercado común. Se trata de aquellas «ayudasotorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia,favoreciendo a determinadas empresas o producciones», en la medida en que afecten a los «intercambios comerciales entre losEstados miembros».

(15) Por eso, su ámbito de aplicación subjetivo es prácticamente coincidente con el de la Directiva de suministros, con excepción dealgunas precisiones específicas referidas a su aplicación a los concesionarios de obras públicas o de gestión de servicios públicos,en tanto que beneficiarios de derechos especiales o exclusivos, para los contratos de obras que puedan celebrar en el ámbito dela concesión. Además, respecto de los contratistas, se consideran beneficiarios de la misma, no solo a los prestadores directosde servicios, sino también a aquellos que realizan la prestación mediante la utilización de agencias o sucursales.

(16) En este sentido, J. A. MORENO MOLINA, Contratos Públicos: Derecho Comunitario y Derecho Español, 1996, pág. 118.


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marco del GATT del Acuerdo sobre compras del sector público vino a profundizar en la segre-gación material referida (17).

La tercera de las etapas vino marcada por el Acuerdo sobre Contratación Pública de 15 deabril de 1994 y por la elaboración del denominado Libro Blanco sobre la realización del mercadointerior (18). Y es que, el proyecto de creación de un mercado común sin discriminaciones ala libre circulación de personas, mercancías, servicios y capitales no podía excluir un sectorcomo el de los contratos públicos que representaba el 15% del PIB de la Comunidad (19).

Los diversos informes elaborados en el seno de las Comunidad y el seguimiento de la apli-cación de las Directivas sobre contratación pública pusieron de manifiesto una escasa eficaciaen el ámbito de la liberalización. El fraccionamiento de los contratos para sustraerlos del umbralde aplicación de la liberalización comunitaria, y una interpretación amplísima de los denomina-dos sectores incluidos, habían dado al traste con los objetivos perseguidos. El documentopresentado al Consejo Europeo de Milán recoge estas consideraciones, e incide en la modifi-cación de los procedimientos de adjudicación al mismo tiempo que amplía la acción liberaliza-dora al sector de los servicios. En consecuencia, se adoptaron las Directivas 88/295/CEE sobrecontratos de suministros, la 89/440/CEE sobre contratos de obras, la 90/531/CEE relativa alos procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de lostransportes y de las telecomunicaciones (20) y la Directiva 92/50/CEE relativa a los contratospúblicos de servicios. La nueva reglamentación incidió de manera especial en la exigencia deuna mayor transparencia, limitando el acceso a los procedimientos denominados «restringidos»y «negociados» (21).

Poco después y para esclarecer el entramado regulatorio en la materia, se adoptaron unaserie de Directivas que tenían como finalidad refundir la reglamentación vigente. Se trataba dela 93/36/CEE sobre contratos de suministro y la 93/37/CEE constitutiva del texto refundido enmateria de obras públicas, denominadas Directivas codificadoras y que supusieron la consoli-dación del fenómeno liberalizador en la materia.

La adopción del Acuerdo sobre Contratación Pública de 15 de abril de 1994 en el seno dela recién creada Organización Mundial del Comercio vino a incidir en la materia. Como conse-

(17) Dicho Acuerdo resultaba vinculante para los Estados miembros por la Decisión del Consejo 80/271/CEE de 10 de diciembre de1979 y directamente aplicable en nuestro país en virtud del artículo 4 del Acta de adhesión del Reino de España y la RepúblicaPortuguesa. Finalmente, las Directivas 80/767/CEE de 22 de julio de 1980 y 88/295/CEE de 22 de marzo de 1988 supusieronla adaptación de la reglamentación comunitaria de suministros a las obligaciones derivadas del Acuerdo. Y esto pese a que laComisión estimó que las obligaciones asumidas en virtud de aquel no obligaban a modificar la legislación comunitaria sobrecontratos públicos. No obstante, consideró poco conveniente mantener dos regímenes paralelos. A este respecto H. LESGUI-

LLONS, «L’Accord sur les marchés publics», DPCI, n.o 4, 1980, págs. 545-573.(18) Los denominados Libros Blancos son documentos con propuestas de acción comunitaria en materias específicas, y a veces son

la continuación de un libro verde. El libro blanco sobre la realización del mercado interior presentado por la Comisión al ConsejoEuropeo de Milán celebrado los días 28 y 29 de junio de 1985 (COM(85) 310 final) estableció un calendario y un programa deacción basado en la coordinación de los procedimientos de adjudicación, ver C. CASTRO CUENCA, L.F. GARCÍA LÓPEZ, J.R. MARTÍNEZ

VARGAS, La Contratación Estatal: Teoría General. Perspectiva comparada y regulación internacional 2010, pág. 131.(19) Ver J.L. PIÑAR MAÑAS, «El Derecho comunitario como marco de referencia del Derecho español de contratos públicos», GÓMEZ-

FERRER MORANT (Rec), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2004, pág.29.

(20) Respecto a esta última Directiva, reguladora de los entonces denominados «sectores excluidos» ver M. Mª RAZQUÍN LIZARRAGA,Contratos Públicos y Derecho Comunitario, 1996.

(21) Se incorpora la exigencia de una justificación de los poderes adjudicadores para recurrir a estos procedimientos limitativos de laconcurrencia. La justificación habría de figurar en un acta que debía incorporar un contenido específicamente descrito en lasDirectivas.


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cuencia, la Comisión elaboró en noviembre de 1996 el Libro Verde-La Contratación Pública enla Unión Europea: Reflexiones para el Futuro (22).

El Acuerdo, firmado en Marraquech al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establecela OMC, constituye uno de los llamados acuerdos plurilaterales que figuraban en su Anexo IV(23). Su finalidad esencial es la de crear un marco multilateral de derechos y obligaciones conrespecto a la normativa relativa a la contratación pública, de cara a conseguir la liberalización yexpansión del comercio mundial. Y descansa sobre dos elementos esenciales: a) trato nacionaly no discriminación para los proveedores de las Partes en el Acuerdo; b) transparencia en losprocedimientos de contratación (24). Peso a su carácter multilateral, y lo importante de la acciónde la OMC, se ha criticado desde el punto de vista de su efectividad por su aplicación a unnúmero limitado de contratos de cuantía económica elevada y por establecer obligaciones muydébiles (25).

El Acuerdo tuvo su recepción en el proceso integrador europeo en virtud de la Decisión94/800/CEE del Consejo, y dado que en algunos aspectos el Acuerdo preveía unas condicionesde acceso a la contratación pública más favorables que las contenidas en las Directivas vigentes,resultaba necesaria una nueva acción normativa. Las directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE y92/50/CEE fueron modificadas en virtud de la Directiva 97/52/CE (26).

La Decisión del Consejo de 2 de diciembre de 2013, aprueba en el seno de la Unión elprotocolo por el que se modifica el Acuerdo sobre Contratación Pública y puede afirmarse quelas nuevas directivas sobre contratación pública adoptadas en 2014 también reposan de manerafundamental en la modificación del Acuerdo sobre Contratación del año 2011.

Se trata de las Directivas 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 defebrero de 2014, sobre contratación pública que deroga la Directiva 2004/18/CE, y la2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a lacontratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes ylos servicios postales y que deroga la Directiva 2004/17/CE. Igualmente la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicaciónde contratos de concesión.

Esta última revisión de la legislación vigente trae causa en el «Libro Verde sobre la moder-nización de la política de contratación pública de la Unión Europea. Hacia un nuevo mercado

(22) Es el primero de los denominados libros verdes en la materia. Le siguieron el Libro Verde sobre la colaboración público-privaday el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones COM(2004) 327, abril de 2004, el Libro Verde sobrela generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión Europea, y el Libro Verde sobre la modernizaciónde la política de contratación pública de la UE-Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente COM(2011)15, enero de 2011.

(23) Por ello, no todos los países integrantes de la Organización Mundial del Comercio están obligados por él. Son parte en el AcuerdoArmenia, Canadá, las Comunidades Europeas, incluidos sus 27 Estados miembros, Corea, los Estados Unidos, Hong Kong, China,Islandia, Israel, Japón, Liechtenstein, Noruega, el Reino de los Países Bajos con respecto a Aruba, Singapur, Suiza y Taipei Chino.

(24) El Acuerdo ha sido objeto de revisión. El 15 de diciembre de 2011 las partes alcanzaron un acuerdo político a nivel ministerialque fue posteriormente ratificado mediante la Decisión sobre los resultados de las negociaciones adoptada por el Comité delAcuerdo de Contratación Pública el 30 de marzo de 2012.

(25) En este sentido J. A MORENO MOLINA, «El proceso de formación de un derecho global de la contratación pública», Revista DIXI, junio2012, art. 8, pág.13, quien afirma que la reglamentación comunitaria en mucha más exigente y completa que la del Acuerdo.

(26) Las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE vinieron a sustituir respectivamente a las Directivas 93/38/CEE del Consejo de 14 dejunio la primera y a las Directivas 93/37/CEE, 93/36/CEE y 92/80/CEE relativas a obras, suministros y servicios. Esta «sustitución»aparece justificada en los propios instrumentos para responder a las exigencias de simplificación y modernización formuladastanto por los poderes adjudicadores como por los operadores privados en el Marco de las respuestas al Libro Verde adoptadopor la Comisión el 27 de noviembre de 1996 (La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro).


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europeo de la contratación pública más eficiente» (27). El documento comunitario pone demanifiesto el papel clave que la contratación pública desempeña en la denominada estrategiaEuropa 2020 propuesta por la Comisión Europea (28).

En este contexto, la nueva iniciativa legislativa adoptada en el seno de la UE persigue laadaptación de la reglamentación comunitaria al nuevo contexto político, social y económico,redimensionando los mercados y actuando como instrumento colaborador en la nueva estra-tegia de crecimiento sostenible de la Unión.

III. LA INTERVENCIÓN NORMATIVA DE LA CNUDMI

Dentro de las manifestaciones jurídicas normativas del comercio internacional nos encon-tramos con lo que desde hace ya décadas se vino a denominar el Soft Law. La Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o CNUDMI por sus siglasen español) ha utilizado en el cumplimiento de su finalidad armonizadora y unificadora del de-recho mercantil internacional diversas técnicas legislativas (29).

De entre ellas, destaca por su singularidad la elaboración de las denominadas leyes modelo.Se trata de textos normativos destinados a los legisladores nacionales pero carentes de eficaciajurídica directa. Tienen no obstante la virtualidad de ser un instrumento flexible en tanto que loslegisladores internos pueden adaptar la reglamentación contenida en el texto a sus particulari-dades. No es este lugar para extendernos acerca de la efectividad o características del instru-mento, pero si reseñar que la CNUDMI adoptó en su 26 periodo de sesiones en julio de 1993la ley modelo sobre obras y bienes y posteriormente en el 27 periodo de sesiones la ley modelosobre obras, bienes y servicios que pese al solapamiento material con la primera no la sustituyó.

El ámbito de aplicación definido en el art. 1 abarcaba toda operación de contratación pública,entendida como obtención por cualquier medio de obras, bienes y servicios, efectuada por lasentidades adjudicadoras definidas de manera muy amplia y abierta en el art. 2 b). La reglamen-tación contenida en Ley modelo tenía como una de sus finalidades primordiales potenciar almáximo la competitividad en el proceso de contratación (30). Y ello en el marco de los principiosde trato equitativo a proveedores y contratistas, transparencia en la contratación y objetividad(31). El art. 11 recogía la necesidad de tramitar un expediente del proceso de contratación y

(27) COM(2011) 15, enero de 2011.(28) La llamada Estrategia 2020 se plasma en una comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 llamada «Europa 2020. Una

estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» (COM(2010) 2020 final). En esta comunicación se trata de fijarla «estrategia» de crecimiento de la Unión Europea en los próximos años, teniendo en cuenta la situación de crisis internacional ylos defectos en el modelo actual. En este sentido pretende servir de base para subsanarlas creando «las condiciones propiciaspara un tipo de crecimiento distinto, más inteligente, sostenible e integrado». En este sentido, y dentro de las iniciativas propuestaspor la Comisión, la contratación pública juega un papel relevante. En concreto, ha de mejorar las condiciones generales favore-cedoras de la innovación, haciendo un uso peno de las políticas de demanda; coadyuvar en la consecución de una Europa queutilice eficazmente los recursos, fomentando una contratación pública verde; y mejorar en entorno empresarial y especialmentepara las PYME innovadoras.

(29) Al respecto, los trabajos ya clásicos de M. OLIVENCIA, «UNCITRAL: Hacia un Derecho Mercantil Uniforme en el Siglo XXI», RDM,n.o 207, 1993, págs. 18-19 y R. ILLESCAS ORTIZ, «El Derecho Uniforme del Comercio Internacional y su sistemática», RDM, n.o 207,1993, págs. 76-79.

(30) El preámbulo del texto define como objetivos de la reglamentación: «a) alcanzar una máxima economía y eficiencia en la contra-tación pública; b) Fomentar y alentar la participación de proveedores y contratistas en el proceso de contratación pública, enparticular, cuando proceda, la de proveedores y contratistas sin distinción de nacionalidad, para promover de este modo elcomercio internacional; c) Promover la competencia entre proveedores o contratistas para el suministro de los bienes, la realizaciónde las obras o la prestación de los servicios que hayan de adjudicarse; d) Asegurar el trato justo e igualitario de todos los pro-veedores y contratistas; e) Promover la rectitud, la equidad y la confianza del público en el proceso de contratación; y f) Dartransparencia a los procedimientos previstos para la contratación pública.»


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(31) Al respecto ver F. J. ESCRIHUELA MORALES, La Contratación del Sector Público, págs. 52 a 54.

con el contenido señalado. En cuanto a los métodos de contratación, la reglamentación discri-minaba entre la contratación de bienes y obras y la de servicios, que había de seguir un métodoque detallado en el capítulo IV destinado a promover la competitividad, objetividad y transpa-rencia, sin descuidar la necesaria competencia y pericia del proveedor .

Para la contratación pública de bienes y obras, el método previsto con carácter general erael de la licitación pública o «convocatoria a licitación» (art. 23 a 36). Como excepción, regulabael uso de otros procedimientos a los que podía recurrirse en los términos establecidos en lapropia reglamentación.

En julio de 2011 la CNUDMI adoptó un nuevo texto que sustituyó al «consolidado» de 1994de bienes, obras y servicios, Se trataba de incorporar la experiencia adquirida en la aplicaciónde la ley modelo y reflejar las nuevas prácticas y en particular los medios de contratación elec-trónicos. Los principios rectores no han variado, y nace con la vocación de servir comoinstrumento de modernización de las legislaciones nacionales de aquellos países en vías dedesarrollo y que no cuentan aún con una legislación acorde y con la experiencia necesaria enla materia. La contratación pública se ha manifestado en no pocas ocasiones como un instru-mento de política económica, especialmente en aquellos países aún en vías de industrialización.

El desarrollo de la competitividad de los procedimientos, el trato equitativo a los contratistasy proveedores y los principios de transparencia y objetividad en la contratación siguen estandoen la base de la nueva propuesta de la CNUDMI.

Ya nos hemos referido también a la importancia de esta propuesta desde el punto de vistaconceptual. Toda vez que podemos afirmar que supone el reconocimiento por parte del órganounificador de las Naciones Unidas, de la realidad de la globalización del mercado de la contra-tación pública y su inclusión en el ámbito del derecho del comercio internacional.

IV. CONCLUSIONES

Si partimos de la existencia de un derecho administrativo global como afirman algunos au-tores, la normativa sobre contratación pública puede considerarse como un sector paradigmá-tico en su consolidación (32) . La acción legislativa de UNCITRAL mediante la técnica legislativade la Ley Modelo nos da también argumentos para incardinar la contratación pública interna-cional en el marco del comercio internacional. Más aún, Partiendo del régimen jurídico dederecho privado que los contratos administrativos tienen en gran parte de los ordenamientosjurídicos nacionales.

La figura del contrato administrativo regulada en normas propias del derecho administrativotiene su origen en la influencia del derecho francés. Ordenamientos jurídicos como el francés,belga y español conocen de esta figura aplicada a determinados tipos de contratos como el desuministro, obras y servicios. La existencia de esta dicotomía jurídica nos da aún más argumentospara sustraernos a un eventual debate teórico entorno a la naturaleza de la contratación públicainternacional. La existencia de un derecho administrativo global no afecta a la inclusión de estesector de actividad de las Administraciones u entes públicos en el ámbito del comercio inter-

(32) José A. MORENO MOLINA, «El Nuevo derecho de la Contratación Pública: De las Prerrogativas de la Administración a la Garantía delos Principios Generales», La Administración Pública entre dos Siglos. Homenaje a Mariano Baena del Alcázar, 2010, págs.1530-1531.


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nacional, con independencia de la naturaleza de las normas reguladoras y su inclusión en unarama u otra del derecho interno de los Estados.

El papel en cuanto instrumento económico de este sector de actividad de la Administración,ha sido determinante para su tardía inclusión en la globalización económica. Incluso en el senode aquellos países industrializados e incursos en procesos de integración económica ha en-contrado numerosos obstáculos. En el caso de la Unión Europea, los Estados recurrieron adiversas técnicas como al fraccionamiento de los contratos y a una interpretación extensiva delos sectores inicialmente excluidos de la apertura de los mercados públicos. Pero la contrataciónpública no ha perdido su carácter instrumental. Lo que ocurre es que el nuevo contexto eco-nómico ha determinado, incluso para los países en vías de desarrollo, que una contratacióneficiente y competitiva permite una mayor efectividad en la consecución de los objetivos pú-blicos. Además, en momentos de crisis como el actual, esa eficiencia cobra aún mayor relevanciatoda vez que la escasez de recursos obliga a racionalizar el gasto público.

La revisión del Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC y la adopción del nuevo textode la ley modelo por la CNUDMI han venido a consolidar a nivel mundial el fenómeno de aperturade los mercados públicos. La iniciativa de la CNUDMI se muestra como un instrumento espe-cialmente útil para aquellos países en vías de desarrollo y carentes de tradición normativa en lamateria.


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Trámite de audiencia en el procedimiento deelaboración de disposiciones de carácter general.

Trilingüismo en la enseñanza balear

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Es objeto de nuestra atención la sentencia dictada por la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Jus-ticia de las Islas Baleares, con fecha 22 de septiembre de 2014,que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuestocontra el Decreto nº 15/2013 de 19 de abril dictado por elConsejo de Gobierno de les Illes Balears, por el cual se regula

el tratamiento Integrado de las lenguas en los centros docentes no universitarios de las Illes Balearsy la Instrucción de 9 de mayo de 2013 del Secretario Autonómico d'Educacló, Cultura i Universitatsque aplica el citado Decreto 15/2013, de 19 de abril.

El procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general trata de salvaguardar lalegalidad y el acierto en la elaboración de reglamentos. El trámite de audiencia se presenta como uninstrumento de alcanzar ese cierto ponderando alegaciones e intereses en la regulación que sepretende incorporar al ordenamiento jurídico.

En el caso que se decide la sentencia analiza varias alegaciones formuladas por los recurrentesen relación con algunos trámites previstos en la legislación autonómica en relación con ese proce-dimiento de elaboración de reglamentos. Así y en primer lugar encara la cuestión de la informaciónpublica para entender que la previsión legal permite que ese trámite se realice a través de las enti-dades reconocidas en la ley y que estén relacionadas con los intereses que se regulan, lo que en elcaso decidido se ha hecho a través del consejo escolar de la CC.AA, que agrupa a todos los colectivosafectados.

En relación con la memoria económico financiera se considera que esta presente con el detallesuficiente, mas y cuando, acertadamente o no el proyecto señala que no va a suponer incidenciaen el gasto público, lo que nadie discute con solvencia. También se señala que el proyecto se negociocon los representantes de los empleados públicos afectado, a través de la mesa sectorial, lo queestá acreditado en autos y no exige además que sea con un resultado determinado. No se considera

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exigible el trámite de audiencia al consejo balear de la función pública, por cuanto no se trata de unproyecto de ley, sino de reglamento.

Por último se adentra la sentencia en el problema de la falta de informe de la Universidad de lasIslas Baleares, cuando es así que se trata de un reglamento que afecta a la lengua catalana en lasescuelas. Para la sentencia el carácter consultivo de la universidad en estos supuestos aparece claroen el Estatuto de Autonomía y en la ley de normalización lingüística de baleares, por lo que sentadoesto, el problema será determinar si en decreto afecta la lengua catalana y la respuesta a este inte-rrogante es afirmativa en la medida en la que el cambio del modelo educativo de un sistema bilingüea uno trilingüe, resulta sustancial para la lengua catalana, porque implica una rebaja en la enseñanzade la utilización de la lengua catalana y una mengua de enseñanza en lengua catalana. En relacióncon el carácter preceptivo de informe se dice que ante el vacio normativo existente en la medida quela previsión estatutaria no ha sido desarrollada, se considera que el Estatuto contempla para la Uni-versidad una función asesora del Govern Balear en todo lo relativo a la lengua catalana, no puedeobviarse su intervención en esa materia y por lo tanto en esa materia, sus informes son preceptivos.

La sentencia

1. EDUCACIÓN. TRATAMIENTO INTEGRADO DE LENGUAS. CA Islas Baleares. Nulidad delDecreto núm. 15/2013, dictado por el Consejo de Gobierno de les Illes Balears, por el cualse regula el tratamiento integrado de las lenguas en los centros docentes no universitariosde las Islas. Si bien, y a la vista del art. 42.1 L 4/2001, no puede concluirse que la ausenciade un detallado estudio económico comporte vicio de nulidad, (y aunque existió publicidadsuficiente del proyecto y discusión concreta sobre su contenido), se incurrió en el vicio denulidad absoluta al omitir la consulta preceptiva a la Universidad de les Illes Balears, queno pudo emitir informe al respecto. Nulidad de la Instrucción de 9 May., que aplica el citadoDecreto 15/2013, al haber sido dictada por quien carecía de competencia para ello, y pesea haber quedado tácitamente derogada al publicarse el Decreto Ley 5/2013, que establecelas normas de aplicación de ese Decreto para el curso lectivo 2013-2014.

TSJ Illes Balears (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 22 septiembre 2014. Ponente:Frigola Castillón, María Carmen. [Rº 202/2013]. LA LEY 117577/2014.

Disp. aplic.: LO 1/2007 de 28 Feb. (reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears): arts. 4 y 35.- L4/2001 de 14 Mar. CA Islas Baleares (Gobierno): art. 46.- LRJAP-PAC: art. 62.1.b.2.

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Ámbito de decisión en vía contencioso-administrativaen los recursos contra resoluciones administrativas

que no entran en el fondo del asunto



Nos ocupamos a continuación de la sentencia dictada con fecha 16 de juliode 2014 por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo que desestima el recurso de casación interpuesto contra la sen-tencia de la Sección Octava, Sala de lo Contencioso-Administrativo, delTribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de julio de 2012, interpuestocontra la desestimación presunta del Recurso de Alzada, ampliado a la reso-lución expresa, Orden 1109/2010 de 16 de abril, interpuesto contra laResolución de 10 de junio de 2009 de la Dirección General de Medio Am-

biente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid por la que se aprueba elAmojonamiento de las vías pecuarias del término municipal de Brunete, Madrid.

Son varias las cuestiones que se plantean al hilo de esta sentencia. Así las cosas nos vamos adetener en el problema que provoca el control judicial de actuaciones administrativas que no entranen el fondo del asunto por suponer una desestimación por razones formales de lo pretendido en víaadministrativa. Un supuesto habitual es el aquí planteado, en el que interpuesto un recurso de alzadacontra una resolución administrativa, éste se inadmite por considerarlo extemporáneo. El control delegalidad propiamente dicho consistirá en determinar si esa extemporaneidad esta correctamentedeclarada. En el caso decidido, y ante la falta de decisión en tiempo y forma del recurso interpuesto,se impugno en vía judicial el acto presunto desestimatorio del recuso, pero una vez dictada, extem-poráneamente, la resolución que resolvía el recurso inadmitiéndolo, se amplió a este acto ultimo elrecurso judicial. En este caso es evidente que existen dos actuaciones administrativas impugnadas,una desestimando el recuso de forma presunta, y otra, expresa, que lo inadmite, lo que desde luegohabilita al tribunal para poder entrar en el fondo del asunto, que es precisamente lo que se hace. Deun lado se controla la legalidad de fondo de la resolución que originariamente puso fin al procedi-miento administrativo y que fue confirmada en vía de recurso por acto presunto, y además se controlala que inadmite el recurso por extemporáneo, declarando que no es conforme a derecho esa decla-ración de inadmisión.

Cabría plantearse dos cuestiones. La primera es la de si cabe entender que ante un acto presunto,la desestimación del recuso de reposición, se puede dictar de forma expresa y extemporánea unaresolución distinta, la inadmisión. En principio no parece que exista problema alguno, ya que el art.43.4 de la Ley 30/1992 parece avalar esta posibilidad, aunque como estamos viendo, las conse-cuencias en relación con el ámbito de la cognitio en vía judicial pueden no ser neutrales. La segundacuestión es precisamente esa, si el control judicial debe limitarse a determinar si la inadmisión es ono correcta, retrotrayendo las actuaciones a la administración para actué sus potestades de autotutela

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en segunda potencia, agotando la vía administrativo con una resolución de fondo, o por el contrariopuede además entrar a valorar la cuestión de fondo planteada.

Queremos destacar también la referencia a la concepción que la sentencia contiene en relacióna la doctrina de los actos propios.

La sentencia

2. DOMINIO PÚBLICO. VÍAS PECUARIAS. Conformidad del amojonamiento de terrenos quesetenta años antes habían sido deslindados por la Administración como demaniales, y enel intermedio, antes del amojonamiento, expropiados y debidamente justipreciados. Ine-xistencia de contradicción. No se vulnera el principio de confianza legítima ni la doctrinade los actos propios. Alcance de la potestad de amojonamiento y diferencias con las declasificación y deslinde. La contradictoria redacción del fallo no implica que se haya incu-rrido en incongruencia omisiva alguna. Motivación suficiente.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 16 julio 2014. Ponente: Requero Ibá-ñez, José Luis. [Rº Casación 3802/2012]. LA LEY 95639/2014.

Disp. aplic.: L 3/1995 de 23 Mar. (vías pecuarias): art. 1.2.- LEC: art. 218.- LRJAP-PAC: art. 44.2.

Acceso al empleo público y lenguas cooficiales en lasComunidades Autónomas



Es objeto de nuestra atención en este comentario la sentencia dictada por laSección Séptima de la Sala Tercera de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Supremo que desestima el recurso de casación inter-puesto contra la sentencia de 21 de mayo de 2012 de la Sección Cuarta dela Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCataluña que a su vez desestimaba el recurso contencioso-administrativointerpuesto contra la Orden, de 25 de marzo, del Departamento de Gober-nación y Administraciones Públicas, por la que se convocaron pruebas

selectivas para el acceso a la subescala de secretaría e intervención de la escala de personal funcio-nario con habilitación de carácter estatal.

El problema resuelto por la sentencia que nos ocupa es el del ámbito de la exigencia de deter-minados niveles de conocimiento de una lengua cooficial cuando se trata de la cobertura de plazas

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de funcionarios públicos. Como no podía ser de otra manera, la sentencia parte de la doctrina delTribunal Constitucional sobre esta cuestión que podemos resumir diciendo que éste ha rechazadola exigencia de la lengua propia autonómica, como contraria a los arts. 14 y 23.2 CE, cuando seaplique de manera desproporcionada y con resultados discriminatorios. Sin embargo ha consideradosalvaguardado el principio de proporcionalidad en el establecimiento del conocimiento de la lenguacooficial como requisito exigible para determinados puestos cuando de la naturaleza de sus funcionesse derive dicha exigencia y así haya sido establecido en las relaciones de puestos de trabajo.

La sentencia indaga sobre si esa circunstancia se produce en el caso que decide y para ello loprimero que señala, de acuerdo con su última doctrina jurisprudencial, es que la Disposición AdicionalSegunda EBEP, apartado 4, debe ser interpretada en el sentido de que si posibilita que se haganconvocatorias de acceso a las distintas subescalas de funcionarios locales con habilitación de carácterestatal, que simultáneamente permitan el nombramiento para concretas plazas existentes en Cata-luña.

Así las cosas se concluye que siendo esa una opción legítima del legislador estatal, una nuevalectura de la disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007, teniendo en cuenta la literalidad de su apartado 4 enrelación con lo establecido en su apartado 7, permite concluir que ha sido el propio legislador estatalel que ha autorizado que en las convocatorias de acceso a las subescalas ya pueda establecerse elrequisito del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad autónoma.

Además entiende que no hay razones para apreciar en lo anterior una desproporción con entidadbastante que justifique dudar de su constitucionalidad, porque la expresa atribución de competenciasa las Comunidades Autónomas que establece, para las convocatorias de acceso a la función públicalocal con habilitación de carácter estatal, permite a cualquier interesado en dicho acceso realizarlo através de las convocatorias que efectúen las Comunidades que no tienen lengua propia.

La sentencia

3. PROCESO SELECTIVO. CA CATALUÑA. Acceso a la subescala Secretaría-Intervención dela Escala del personal funcionario con habilitación de carácter estatal. Impugnación de lasentencia que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo en relacióncon la Base 7.1.1 de la Orden 181/2010, de 25 Mar., por la que se convocaron las pruebasselectivas, la declaró conforme a derecho en todo lo demás. Desestimación. LENGUA CA-TALANA. Proporcionalidad y validez constitucional, desde el prisma del principio de igual-dad, del establecimiento del conocimiento de la lengua catalana como requisito exigiblepara participar en la convocatoria, al tratarse de una convocatoria cuyo resultado conduceal directo nombramiento del aspirante para puestos funcionariales en Cataluña. La juris-prudencia constitucional no considera desproporcionado establecer como requisito, y nosólo como mérito, el conocimiento de la lengua catalana cuando se trate de ocupar puestosfuncionariales cuyo debido desempeño haga conveniente esa noción. No se han vulneradolos artículos 14 y 23 CE. VOTO PARTICULAR.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 16 julio 2014. Ponente: MaurandiGuillén, Nicolás Antonio. [Rº Casación 2915/2012]. LA LEY 95716/2014.

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Disp. aplic.: CE: arts. 14 y 23.2.- EBEP: disp. adic. 2.- LO 6/2006 de 19 Jul. (reforma del Estatuto de Autonomíade Cataluña): arts. 6.1 y 33.- LJCA 1998: art. 88.1.d.

Caducidad de un procedimiento administrativo einvalidez de actuaciones administrativas

Por Jesús Maria Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo


Nos ocupamos en este comentario de la sentencia defecha 1 de septiembre de 2104 dictada por la Sala delo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Castilla-La mancha, que desestima el recursocontencioso-administrativo interpuesto contra la reso-lución de 31 de agosto de 2010 de la Consejería de

Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que declaró lainadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio de acto nulo presentada por la parte respectode la resolución de la Dirección General de Evaluación Ambiental de 16 de septiembre de 2009, porcarecer manifiestamente de fundamento.

Efectivamente los supuestos de nulidad de pleno derecho y anulabilidad se distinguen en la Ley30/1992 como patologías distintas en la invalidez de las actuaciones administrativas. En concreto lanulidad de pleno derecho es la patología más grave que produce una declaración de invalidez de laactuación afectada con efectos retroactivos. Es precisamente por esa causa por la que la jurispru-dencia también ha considerado imprescriptible la acción para hacer valer la nulidad de pleno derechode actos administrativos. Esta facilidad en el tiempo y en el procedimiento para declarar la nulidadhace que no sólo a través de los recursos administrativos sometidos en su articulación a unos res-tringidos parámetros de tiempo, puedan ser instrumento para declararla, sino que también se puedeejercer a través de una acción de nulidad. En algunas ocasiones se intenta vencer el paso del tiempoque convierte los actos en firmes, invocando la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho.

En el caso que decide esta sentencia de la Sala de Albacete, el vicio denunciado por el adminis-trado era la caducidad del procedimiento, es decir el transcurso del tiempo previsto para dictar ynotificar la resolución que pusiera fin al procedimiento. La sentencia deja bien claro que no nosencontramos ante un caso de nulidad de pleno derecho, ya que la caducidad no encaja en ningunode los supuestos previstos en el art. 62 de la Ley 30/1992 como causas de nulidad. En concreto sedice que la sentencia que no se puede anular la caducidad al supuesto de nulidad que concurrecuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Se añade en la sentencia que la consecuencia de la declaración de caducidad de un procedimientoes el archivo de las actuaciones, sin que ello afecte al transcurso del plazo de prescripción de la

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acción para sancionar, que era la potestad administrativa actuada en el procedimiento declaradocaducado. Efectivamente la resolución dictada en un procedimiento caducado no es conforme aderecho, ya que si ha transcurrido el plazo para resolver y notificar la resolución la consecuenciadebería ser el archivo del procedimiento, lo que nos lleva derechamente a entender, con la sentenciaque la resolución dictada fuera de ese plazo no puede reputarse conforme a derecho, como dice lasentencia cuando un órgano judicial anula una resolución dictada de forma extemporánea en unprocedimiento caducado, lo que realmente están haciendo es determinar el archivo del procedi-miento que debió de ser lo que tenía que acordar la Administración afectada. Al efecto se citan enla sentencia varios precedentes de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que precisamenteincide e insiste en que esa es la doctrina correcta, sin que en ningún caso pueda determinarse queexiste una nulidad de pleno derecho.

La sentencia

4. ACTOS ADMINISTRATIVOS. Procedente inadmisión a trámite de la solicitud de revisiónde oficio de acto nulo. El que no se alegara en plazo y a través del recurso correspondientela caducidad del expediente a través del cual se impuso una sanción en materia de medioambiente, obsta la revisión de oficio del acto y supone, no la nulidad de pleno derecho delmismo, sino el archivo del expediente caducado. NULIDAD DE PLENO DERECHO. Desesti-mación. La decisión de paralizar la construcción y someter el proyecto a procedimiento deevaluación ambiental, debiendo estarse a lo establecido en la Declaración de Impacto Am-biental (DIA) no es nula de pleno derecho por falta de aquél con audiencia del interesado,pues si no se pudo tramitar fue porque éste no hizo la petición oportuna, y construyódirectamente la vivienda, y porque lo que Administración pretende no es que se tenga queefectuar necesariamente una DIA, sino que se sujete el proyecto a evaluación para deter-minar si es precisa.

TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 1 septiembre 2014. Po-nente: Lozano Ibáñez, Jaime. [Rº 695/2010]. LA LEY 131628/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 62.1.

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Obligación de garantizar un salario mínimo a lostrabajadores de los subcontratistas

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

La subcontratación está generalmente admitida en el ámbito de loscontratos del sector público, aunque sometida a ciertas condicio-nes, entre las que, en el Derecho español, cabe resaltar las im-puestas en garantía del pago por parte del contratista principal.

Sin embargo, la problemática de la subcontratación es mucho másamplia, como resulta de la Sentencia de que se trata, que versa sobre una condición impuesta en elpliego correspondiente a un contrato público de servicios —digitalización de documentos y conver-sión de datos para el servicio de urbanismo de la ciudad de Dortmund (Alemania)—, consistente enque el adjudicatario se comprometía a abonar a sus trabajadores un salario mínimo por hora —8,62euros— y a exigir a sus subcontratistas que se comprometiesen a su vez a respetar dicho salariomínimo.

El problema surge porque una empresa interesada en la adjudicación del contrato advirtió deque, en el caso de ser la contratista, habida cuenta de que las prestaciones objeto del contrato seiban a realizar exclusivamente en otro Estado miembro —Polonia—, no podía comprometerse a res-petar el salario mínimo establecido.

A este respecto, conviene tener en cuenta que la exigencia de una condición especial en relacióncon la ejecución del contrato se admite por las normas europeas sobre contratación pública, perosiempre que, entre otros requisitos, sean compatibles con el Derecho comunitario, que es lo discu-tido, puesto que la entidad interesada, acudiendo al mecanismo paralelo al recurso especial enmateria de contratación previsto en los artículos 40 y siguientes de la Ley española de Contratos delSector Público (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre), instó la modificación del expediente de licitación para que la referida obligación de garantizarel salario mínimo no se aplicase a los subcontratistas establecidos en otro Estado miembro querealizasen su prestación en ese único Estado.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia, habida cuenta de que quien plantea la cuestión prejudiciales el órgano encargado de la resolución de la reclamación en materia de contratación, admite queel mismo tiene la consideración de «órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 del TFUE»,ya que reúne las cualidades requeridas para ello, a saber, el origen legal, su permanencia, el carácterobligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por partedel organismo de normas jurídicas y su independencia. Podría plantearse teóricamente si, en España,a la luz de estas apreciaciones, los órganos competentes para la resolución del recurso especial enmateria de contratación también pueden elevar cuestiones prejudiciales, pudiendo apoyarse una tesisnegativa, entre otros argumentos, en el carácter potestativo de dicho recurso especial (art. 40.6 dela citada Ley).

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Comentario STJUE, 18 septiembre 2014

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En cuanto a la cuestión prejudicial propiamente dicha, la argumentación contenida en la Sentenciano es muy compleja: según se ha dicho, es posible que en el anuncio de licitación o en el pliego decondiciones se impongan requisitos especiales en relación con la ejecución del contrato, en concreto,de tipo social, pero sólo en la medida en la que sean compatibles con el Derecho comunitario; laobligación de garantizar un salario mínimo a los subcontratistas de un licitador establecidos en unEstado miembro distinto de la entidad adjudicadora y en el que los salarios mínimos son inferioressupone una carga económica adicional que constituye una restricción prohibida por las normaseuropeas; cabría una justificación a esta restricción, como la tutela de los trabajadores, pero la medidaresulta desproporcionada, ya que se tiene en cuenta el coste de la vida en el Estado miembro dondese efectúa la licitación, no en el Estado miembro donde se van a llevar a cabo las prestaciones, sinque tampoco exista justificación en relación con la estabilidad de los regímenes de la seguridad social,pues las consecuencias no recaen sobre el sistema del Estado donde se contrata.

En suma, el Tribunal se sitúa en el camino de garantizar la libre circulación y la libre competencia,aunque la lectura de la Sentencia pone de relieve las importantes diferencias existentes entre losEstados miembros, beneficiándose a los menos avanzados, lo que, probablemente, mereciera ma-yores reflexiones.

La sentencia

5. UNIÓN EUROPEA. CONTRATO PÚBLICO DE SERVICIOS. Subcontrata. Salario mínimo. Nopuede imponerse a la licitadora-adjudicataria que va a ejecutar el contrato público exclu-sivamente con trabajadores de otro Estado miembro distinto (en este caso Polonia), quelos salarios mínimos sean los fijados por la normativa nacional de dicha adjudicataria. Enel supuesto, las condiciones de vida y laborales de uno y otro Estado no son equiparables,y el salario mínimo de Polonia no está fijado legalmente. Inaplicación de la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. Laimposición de ese salario mínimo a la adjudicadora supera los límites de protección de lostrabajadores y tampoco encuentra justificación en la estabilidad de los regímenes de laseguridad social, constituyendo una restricción a la libre prestación de servicios.

TJUE (Sala Novena). Sentencia 18 septiembre 2014. Caso «Bundesdruckerei» Ponente: Prechal, Ale-xandra. [C-549/2013]. LA LEY 116618/2014.

Disp. aplic.: Directiva 2004/18 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 Mar. 2004 (coordinación delos procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios): art. 26.- Directiva96/71 CE del Parlamento y del Consejo, de 16 Dic. 1996 (desplazamiento de trabajadores efectuado en el marcode una prestación de servicios): art. 3.1.- TFUE: art. 56.

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Régimen competencial Estado/ComunidadesAutónomas en materia de patrimonio histórico

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

La interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de laAsamblea de Madrid 3/2013, de 18 de junio, de patrimonio histórico de laComunidad de Madrid, ofrece al Tribunal Constitucional la oportunidad deperfilar sus criterios sobre la distribución competencial entre el Estado y lasComunidades Autónomas en esa materia, en concreto, en lo que se refierea la protección de los bienes de interés cultural.

Abstracción hecha del examen específico de cada uno de los preceptos dedicha Ley impugnados, a lo que se dedica la segunda parte de los fundamentos de derecho, queluego se mencionará, hay que destacar los primeros argumentos desplegados en la Sentencia, encuanto fijan los parámetros para efectuar aquel examen, que trascienden del recurso y se proyectancon un carácter general.

A este respecto, reviste especial interés la precisión que se hace del alcance de la competenciaexclusiva del Estado asignada por el art. 149.1.28ª CE, de lo que ya se trató en la Sentencia 17/1991,de 31 de enero, de reiterada cita, así como de que con dicho precepto no se agotan las competenciasdel Estado en materia de protección del patrimonio histórico, pues no hay que olvidar lo dispuestoen el art. 149.2 CE, referido al «servicio de la cultura», que confiere una competencia concurrente.

Por otro lado, también hay que destacar que la Ley de patrimonio histórico español no constituyeen sí misma «bases materiales» ni define el «canon o parámetro de constitucionalidad» para enjuiciarla norma autonómica, como sostenían los recurrentes, aunque tenga una importante virtualidad parala delimitación que hay que hacer. Además, con dicha Ley estatal no se agotan las competencias delEstado en la materia, de modo que los preceptos autonómicos recurridos han de analizarse tantomirando la disposición del Estado, como la propia CE, pues, en este último sentido, puede sucederque la norma autonómica regule algún contenido propio de la competencia estatal en patrimoniohistórico, aunque no se haya desarrollado en la indicada Ley de patrimonio histórico español, enpalabras del Tribunal Constitucional, «es igualmente posible que identifique como submaterias queforman parte de estos títulos competencias estatales ciertos contenidos que, respondiendo a susentido y funcionalidad propios, no estén normados por el Estado».

Con estos presupuestos se pasa, según se ha dicho, a estudiar la constitucionalidad de los pre-ceptos recurridos, comenzando por la calificación que la ley autonómica hace de bien de interéscultural, reparando, y esto es igualmente destacable, pues la afirmación es extrapolable a cualquierotra situación similar, en que el patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid está formado porlos bienes del patrimonio histórico español radicados en esa Comunidad —excepto los adscritos aun servicio de competencia estatal—, de modo que aquél es parte integrante de éste, no un conjuntode bienes autónomo y distinto. Como resulta que, para conceder la categoría referida, la norma

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autonómica requiere que el bien tenga un valor «excepcional», cuando la Ley estatal lo condiciona aque se trate, simplemente, de «bienes relevantes» y esta previsión entra en las competencias atri-buidas por la CE al Estado, aquella regulación autonómica interfiere un ámbito reservado al Estado,siendo inconstitucional.

Parecido esquema argumental se sigue en relación con los demás preceptos impugnados, ana-lizando si las reglas de la ley autonómica invaden segmentos materiales que se integran en lascompetencias exclusivas del Estado, como se aprecia que ocurre en numerosos casos -no así, porejemplo, con la creación del Catálogo Geográfico de Bienes Inmuebles, pues la previsión de instru-mentos autonómicos de gestión del patrimonio histórico no es una materia que se integre en lascompetencias exclusivas estatales-, aunque, en varios supuestos, como cuando la Ley estatal regulahipótesis diferentes de las contempladas por la Ley autonómica o cuando, sencillamente, carece detal regulación -como, por ejemplo, de la segregación parcelaria de los monumentos y jardines his-tóricos-, el Tribunal Constitucional acude directamente a la CE para dilucidar si se está ante un ámbitoque abarca la competencia estatal y, en consecuencia, no es constitucionalmente legítimo que lalegislación autonómica se proyecte sobre ella.

La sentencia

6. PATRIMONIO HISTÓRICO. CA Madrid. Bienes de interés cultural. Ley autonómica 3/2013,de patrimonio histórico. Nulidad de determinados preceptos legales relativos a los bienesintegrantes del patrimonio histórico y al régimen de los bienes de interés cultural. Com-petencias sobre patrimonio cultural. Al Estado le está atribuida la definición genérica yesencial de las notas que determinan que un bien sea declarado de interés cultural por laAdministración competente. La referencia a los bienes “que tengan un valor excepcional”de la citada Ley autonómica, interfiere en un ámbito reservado al Estado. Invade tambiénla competencia estatal contenida en el art. 149.1.28 CE, en materia de defensa del patri-monio histórico y cultural frente a la expoliación, la ordenación que exime de autorizaciónadministrativa expresa determinadas intervenciones en los bienes de interés cultural, laremoción o desplazamiento de un bien de interés cultural, y la regulación de ámbitos es-trechamente ligados con la defensa del patrimonio histórico contra la expoliación. Porúltimo, la falta de toda referencia a los bienes muebles e inmuebles de titularidad privadaequivale a una verdadera contradicción, excediéndose de la competencia autonómica co-rrespondiente.

TC (Sala Pleno). Sentencia 122/2014, 17 julio 2014. Ponente: González Rivas, Juan José. [Rº Contencioso-

Administrativo 5277/2013]. LA LEY 100504/2014.

Disp. aplic.: L 16/1985 de 25 Jun. (patrimonio histórico español): arts. 1.3, 11.2, 16, 18 y 19.- CE: art.149.1.28.2.- LO 3/1983 de 25 Feb. (Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid): art. 26.1.19.

Régimen competencial Estado/Comunidades Autónomas en materia de patrimonio histórico

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@ 1. ENTIDADES ASEGURADORAS. Control dela actividad aseguradora. Anulada parcialmente ladecisión administrativa que exigió la verificacióndel cumplimiento de las medidas impuestas en elprocedimiento inspector mediante una auditoríaexterna, se recurre esa decisión por el Abogado delEstado alegando que la Dirección General de Se-guros y Fondos de Pensiones está habilitada parasometer a las entidades aseguradoras a esa verifi-cación externa. Opinión que se rechaza en casa-ción y a tales efectos se interpreta el art. 71 delRDLeg. 6/2004, considerando que el requerimien-to de auditoría externa excede del deber jurídicode suministrar documentación e información rela-tiva al control financiero de la aseguradora.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 10 octubre 2014. Ponente: Bandrés Sánchez-Cruzat,

José Manuel. [Rº Casación 1398/2011]. LA LEY

144402/2014.

Disp. aplic.: LOSSP 2004: art. 71.- LRJAP-PAC: art.80.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra la sentenciadel TSJ Madrid relativa al control financiero de unaentidad aseguradora.

@ 2. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Carga detrabajo de los órganos jurisdiccionales. Impugna-ción del acuerdo del CGPJ de 19 Sep. 2013, por elque se aprueba definitivamente el Modelo de Me-dición de Cargas de Trabajo de Juzgados y Tribu-nales. Carácter reglamentario del acuerdo. Nulidadpor omisión de la audiencia previa del M.º Justicia.Dada la naturaleza del acuerdo, referido de un mo-do general a la medición de la carga de trabajo delos órganos jurisdiccionales, debió aprobarse conaudiencia previa de dicho Ministerio, conforme alart. 110.3 LOPJ, en tanto que afecta a sus compe-

tencias sobre el personal de la Administración deJusticia ajeno al CGPJ, y en tanto Administraciónque provee de medios humanos y materiales a di-chos órganos.


tencia 9 octubre 2014. Ponente: Yagüe Gil, Pedro José. [Rº

497/2013]. LA LEY 141770/2014.

Disp. aplic.: LOPJ: art. 110.2.r.3.

El Tribunal Supremo estima el recurso contencio-so-administrativo interpuesto por el abogado delEstado y anula el acuerdo del Pleno del CGPJ de 19Sep. 2013, por el que se eleva a definitiva la apro-bación del Modelo de Medición de Cargas de Tra-bajo de Juzgados y Tribunales, aprobado provisio-nalmente en el Pleno de 24 Ene. 2013.

@ 3. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Entidades locales.Indefensión producida al Ayuntamiento recurrenteque vio inadmitido el recurso contencioso-admi-nistrativo interpuesto frente a un deslinde de mon-te público, por no haber aportado el acuerdoexigido en el art. 45.2 d) de la LJCA y el informepreceptivo de la asesoría jurídica, motivo este últi-mo que no se detalla, sino con una vaga e imprecisamención del art. 54.3. Ello implicó al Consistoriouna evidente indefensión, que no pudo subsanarel error en el momento procesal oportuno, por loque se acuerda la retroacción de las actuaciones.


tencia 7 octubre 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez, Luís

María. [Rº Casación 3878/2012]. LA LEY 144389/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 45.2.d.- TRRL: art.54.3.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia del TSJ Andalucía,que anula, y ordena la retroacción de las actuacio-

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nes al momento inmediatamente posterior al trá-mite de conclusiones, para que se de plazo alrecurrente para subsanar la falta de aportación delinforme de asesoría jurídica.

@ 4. PROTECCIÓN DE DATOS. Solicitud deexención de la obligación del deber de informaracerca del eventual tratamiento de datos persona-les consistentes en las direcciones IP de Internet.No cabe la exención prevista en el art. 5 LOPD por-que las direcciones IP son datos personales, en elsentido del art. 3 LOPD, pues contienen informa-ción concerniente a personas físicas “identificadaso identificables”. Falta de acreditación de las cir-cunstancias del art. 5.5 LOPD, habilitantes de laexención del deber de informar. Inexistencia deconsentimiento tácito de los interesados para eltratamiento de datos que la recurrente pretendehacer. Inexistencia de habilitaciones legales para eltratamiento de datos pretendido, sin el consenti-miento del afectado. No se ha acreditado la estrictanecesidad (para la finalidad legítima perseguida),del tratamiento de datos que pretende la parte re-currente, que no justifica las limitaciones en elcontenido esencial del derecho fundamental a laprotección de datos de un número desconocido depersonas. Como señaló la Sala de instancia, no esposible entregar las direcciones IP a una entidadprivada, como la recurrente, que no tiene ni la con-sideración de entidad de gestión a los efectos devalorar el uso que pretende hacer de los datos dedescarga de fonogramas y películas.


tencia 3 octubre 2014. Ponente: Riego Valledor, José María

del. [Rº 6153/2011]. LA LEY 141933/2014.

Disp. aplic.: LOPD: arts. 3.1.j.a.h.j y 6.1.- LJCA1998: arts. 88.1.d y 139.2.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra sentencia dela Audiencia Nacional, sobre denegación de laexención prevista en el art. 5.5 LOPD para el cum-plimiento del deber de información respecto de larecopilación de datos de quienes infrinjan los de-rechos de la propiedad intelectual.

@ 5. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRA-CIONES PÚBLICAS. Asistencia sanitaria. Daños

irreparables en el feto que nació con asfixia feto-neonatal severa y distrés respiratorio, por lo quepadecerá de por vida un retraso psicomotor severo.En contra de lo declarado en la instancia, en la queel Tribunal enjuiciador entendió que no había res-ponsabilidad sanitaria aunque sí pérdida de opor-tunidad, el Supremo estima que concurre unainfracción de la “lex artis” en la prestación sanitaria,pues pese a que en la monitorización ya se obser-varon signos alarmantes por deceleración de parto,la matrona no avisó al ginecólogo para practicar unacesárea de urgencia. Al corresponder a la Admi-nistración la carga de la prueba, su ausencia única-mente le puede perjudicar a ella. Como consecuen-cia de todo ello, se duplica la indemnizaciónacordada en la instancia y se establece la misma en600.000 euros.


tencia 3 octubre 2014. [Rº 4000/2012]. LA LEY

141935/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 139.- LEC: art.217.7.

El TS casa y anula sentencia del TSJ Murcia, y con-dena a la Administración autonómica a pagar a larecurrente la cantidad de 600.000 euros en con-cepto de responsabilidad patrimonial en el ámbitosanitario por los perjuicios sufridos durante la asis-tencia a un parto.

@ 6. HUELGA. SERVICIOS MÍNIMOS. Compe-tencia para establecerlos. Se confirma la anulaciónde las resoluciones autonómicas por las que se de-terminan los servicios mínimos para la huelga con-vocada en la empresa Terminales canarios, S.L., enlos centros de trabajo Aeropuerto de Gran Canariay Puerto de la Luz y de Las Palmas de Gran Canaria.Falta de competencia de la DG Trabajo autonómicapara la fijación de tales servicios mínimos, pues co-rresponde a la autoridad estatal, que ostenta latitularidad del Aeropuerto de Gran Canaria y delPuerto de la Luz y de Las Palmas de Gran Canaria.No se ha verificado que la Sala de instancia hayarealizado una interpretación inadecuada ni extensi-va de la STC 233/1997, al sostener que la CACanarias no tiene competencia para decretar ser-vicios mínimos respecto de huelgas convocadas enempresas que desarrollan su actividad en aero-

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puertos o puertos de interés general. La transfe-rencia de competencias en materia laboral noimpide entender que desde la perspectiva compe-tencial, la determinación de los servicios mínimosesenciales para la Comunidad y la fijación de lostrabajadores requeridos para mantener una mínimaactividad corresponde a la autoridad gubernativaque tiene atribuida la competencia sobre la presta-ción del servicio público. Según la doctrina fijadaen la STC 124/2013, de 23 May., la competenciaexclusiva del Estado en materia de aeropuertos deinterés general, prevalece sobre la competenciaatribuida a una Comunidad Autónoma en materiade trabajo y relaciones laborales, en cuanto que elestablecimiento de garantías en los servicios esen-ciales para la Comunidad con ocasión de una huel-ga, aunque debe considerarse un acto de ejecuciónde la legislación del Estado, cuando afecte a activi-dades o servicios públicos de titularidad estatal lecorresponde al Estado fijar los servicios mínimos(pues la eventual paralización de la actividad del ae-ropuerto afecta al interés general al que sirve).


tencia 3 octubre 2014. Ponente: Bandrés Sánchez-Cruzat,

José Manuel. [Rº Casación 4821/2011]. LA LEY

138605/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 149.1.20.- LJCA 1998: arts.88.1.d y 139.2.3.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra sentencia delTSJ Canarias, que anuló las resoluciones de la DGTrabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Co-mercio del Gobierno de Canarias, por las que sedeterminan los servicios mínimos para la huelgaconvocada en la empresa Terminales canarios, S.L.,en los centros de trabajo Aeropuerto de Gran Ca-naria y Puerto de la Luz y de Las Palmas de GranCanaria.

@ 7. URBANISMO. CA Madrid. Impugnación dela Modificación Puntual del PGOU de Madrid 1997,ámbito Mahou-Vicente Calderón. INDEFENSIÓN.Quebrantamiento de las formas esenciales del jui-cio. Falta de emplazamiento a la mercantil MAHOU,S.A., titular de los terrenos comprendidos en elámbito urbanístico concernido. Aplicación de ladoctrina jurisprudencial que exige el emplazamien-

to personal de los sujetos en los planes urbanísticosen los que los sujetos sean identificados o suscep-tibles de serlo. No se acredita que dicha mercantilconociera extraprocesalmente el litigio. Se anula lasentencia recurrida, y se ordena la retroacción deactuaciones.


tencia 2 octubre 2014. Ponente: Suay Rincón, José Juan. [Rº

1338/2012]. LA LEY 136230/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 49 y 88.1.c.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia del TSJ Madrid, quese casa y anula, y se ordena la retroacción de ac-tuaciones al momento procesal oportuno para quela empresa recurrente pueda contestar a la deman-da y continuar la tramitación del proceso.

@ 8. SEGURIDAD SOCIAL. MUTUAS DE TRA-BAJO. Impugnación de los ajustes contables prac-ticados como consecuencia de la auditoría efec-tuada por la Intervención General de la SeguridadSocial sobre las operaciones económicas de la Mu-tua recurrente. Desestimación. Ajuste realizado porel importe correspondiente a los trabajos realizadospor otra entidad, por la prestación de los serviciosmédicos de empresa que no forman parte de la ac-tividad de la Mutua en su colaboración con la ges-tión de la Seguridad Social y que constituye el ilícitocontemplado en el art. 5.2 del RD 1993/1995. Ha-biéndose declarado inadmisibles los argumentosque combaten la valoración de la prueba efectuadapor la Sala de instancia, no cabe sostener la inexis-tencia del beneficio a favor de los empresariosasociados.


tencia 30 septiembre 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez,

Luís María. [Rº Casación 3408/2012]. LA LEY 143751/2014.

Disp. aplic.: RD 1993/1995 de 7 Dic. (Reglamentode colaboración de las Mutuas de Accidentes de Tra-bajo y Enfermedades Profesionales de la SeguridadSocial): art. 5.2.- LSS 1994: art. 68.2.a.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra la sentenciade la Audiencia Nacional relativa a la auditoría rea-


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lizada a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Acci-dentes Profesionales.

@ 9. PERSONAL ESTATUTARIO FIJO. OPOSI-CIONES Y CONCURSOS. Incidente de ejecución desentencia promovido por quienes inicialmente su-peraron el proceso selectivo y fueron nombradospersonal estatutario fijo en la categoría de celador,contra resolución por la que se anuló dicho procesoselectivo años después y en la que no figuran en lanueva lista de aprobados. Estimación. Ha de res-petarse el derecho de los aspirantes aprobados ynombrados que no tienen por qué sufrir las con-secuencias de unas irregularidades cometidas porla Administración a las que son totalmente ajenos.Principios de buena fe, confianza legítima y seguri-dad jurídica. Los condicionantes presupuestariosalegados de contrario no impiden la ejecución deuna sentencia. La Administración debió prever lanecesidad de un mayor crédito presupuestario parallevar a efecto la sentencia.


tencia 29 septiembre 2014. Ponente: Murillo de la Cueva,

Pablo Lucas. [Rº Casación 2428/2013]. LA LEY

145593/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: art. 106.1.

El TS desestima el recurso de casación interpuestocontra autos del TSJ Castilla y León, y declara elderecho de los aspirantes inicialmente aprobadosy nombrados personal estatutario a conservar sucondición cuando años después se anula el proce-so selectivo.

@ 10. PERSONAL AL SERVICIO DE LA SEGURI-DAD SOCIAL. CA Cataluña. Jubilación forzosa.Conformidad a derecho de la denegación de la pró-rroga del servicio activo una vez cumplidos los 65años de edad. MOTIVACIÓN. Existencia. Siendo deaplicación la doctrina jurisprudencial que, respectoa la interpretación del art. 26.2 Ley 55/2003, dis-pone que dicha norma no establece un derecho ala prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad,sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórro-ga, condicionada al ejercicio de una potestad de laAdministración en función de las necesidades deorganización articuladas en el marco de los planesde ordenación de recursos humanos (PORH), es

claro que éstos constituyen base suficiente paradenegar la permanencia en el servicio activo. Porconsiguiente, son suficientes las razones objetivasde índole organizativa, contenidas en el PORH delInstituto Catalán de la Salud aprobado en 2008, pa-ra excluir al personal de contingente y zona, -comoaquí el recurrido- de las excepciones de la jubila-ción forzosa.


tencia 26 septiembre 2014. Ponente: Rodríguez-Zapata Pé-

rez, Jorge. [Rº Casación 2369/2013]. LA LEY 136945/2014.

Disp. aplic.: L 55/2003 de 16 Dic. (estatuto marcodel personal estatutario de los servicios de salud): art.26.2.

El TS estima el recurso de casación interpuestocontra Sentencia del TSJ de Cataluña, que anula, ydesestimando el recurso contencioso-administra-tivo inicialmente interpuesto, confirma la resolu-ción que denegó la solicitud de permanencia en elservicio activo y declaró al interesado en situaciónadministrativa de jubilación forzosa.

@ 11. ADMINISTRACIÓN LOCAL. Presupuestosde las Entidades Locales. Se confirma la anulaciónde los presupuestos del municipio de Las Rozas(Madrid) para el año 2010. Motivación suficientepor remisión al informe realizado por el Tribunal deCuentas. Nivelación presupuestaria: la utilizacióndel concepto indeterminado de “usos de interéssocial” para concretar dónde se van a destinar losingresos o recursos afectados, supone una ambi-güedad que conlleva a anular los presupuestosmunicipales en tanto que hay proyectos que, aun-que pueden ser de interés social, no son financia-bles con cargo a unos ingresos afectos, en virtudde lo dispuesto en los artículos 34 de la Ley delSuelo y 176 de la Ley del Suelo de la Comunidadde Madrid.


tencia 24 septiembre 2014. Ponente: Requero Ibáñez, José

Luis. [Rº Casación 3555/2012]. LA LEY 144383/2014.

Disp. aplic.: TR LRHL: art. 171.2.- L 9/2001 de 17Jul. CA Madrid (suelo): art. 176.- LS 2007: art. 34.2.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid,


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confirmando la anulación de los presupuestos delmunicipio de Las Rozas (Madrid) para el año 2010,por ser tal decisión totalmente ajustada a derecho.

@ 12. DERECHO DE ASILO. Impugnación de lasentencia que confirmó la resolución del Ministeriodel Interior, denegatoria del derecho de asilo y laprotección subsidiaria al solicitante, nacional de Li-bia. Desestimación. Motivación suficiente de la Salade instancia. Conformidad a derecho de la actua-ción de la Sala de instancia, atendiendo a las cir-cunstancias del caso, pues el solicitante nodescribió en su relato una persecución protegible,además de las dudas serias sobre su identidad ynacionalidad, así como su pretensión de entrar enEspaña por el régimen general de extranjería, trascuyo rechazo acudió (y sólo entonces) al remediode la solicitud de asilo. Consolidación de una reite-rada jurisprudencia del TS según la cual, determi-nadas solicitudes de asilo pueden ser denegadas através del cauce del art. 21.2 b) Ley 12/2009.


tencia 23 septiembre 2014. Ponente: Yagüe Gil, Pedro José.

[Rº Casación 382/2013]. LA LEY 133431/2014.

Disp. aplic.: L 12/2009 de 30 Oct. (derecho deasilo y de la protección subsidiaria): art. 21.2.b.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra sentencia dela Audiencia Nacional, que confirmó la denegacióndel derecho de asilo y la protección subsidiaria alsolicitante, nacional de Libia.

@ 13. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Administración de Justicia.Prisión preventiva. Se confirma la denegación dereclamación de responsabilidad patrimonial porfuncionamiento anormal de la Administración deJusticia, como consecuencia de la prisión preven-tiva sufrida, siendo posteriormente absuelto el re-currente. Como señaló la Sala de instancia, comopunto de partida el TS invoca el cambio en la juris-prudencia que iniciaron algunas de sus sentencias,a raíz de las cuales se limitan los supuestos de in-demnización al amparo del art. 294 LOPJ a los casosde reclamación de responsabilidad patrimonial conapoyo en sentencia absolutoria o auto de sobresei-miento libre por inexistencia del hecho imputado.

La insuficiencia de las pruebas de cargo como me-dios idóneos para destruir la presunción de ino-cencia de la que goza todo acusado no integra unsupuesto de inexistencia del hecho delictivo en-cuadrable en el supuesto de inexistencia objetivacontemplado en el citado artículo.


tencia 22 septiembre 2014. Ponente: Córdoba Castroverde,

Diego. [Rº Casación 6142/2011]. LA LEY 131865/2014.

Disp. aplic.: LOPJ: arts. 293 y 294.- LJCA 1998: art.88.1.d.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra la sentenciade la Audiencia Nacional, que confirmó la resolu-ción del Ministerio de Justicia que denegó reclama-ción de responsabilidad patrimonial por funciona-miento anormal de la Administración de Justicia.

@ 14. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. Re-versión de la concesión administrativa para la ex-plotación de servicio de inspección técnica devehículos. La reversión ha de englobar tanto el sue-lo como las instalaciones aledañas. No cabe elreintegro de la cafetería y de la vivienda del guardaal concesionario puesto que se trata de instalacio-nes vinculadas y adscritas libremente por él al ser-vicio público, en tanto que presentó un proyectopara la adjudicación de la estación de ITV que me-joraba las concesiones anteriores mediante la in-clusión de esas instalaciones accesorias, y proba-blemente por ello se adjudicase a su favor elconcurso.


tencia 19 septiembre 2014. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa.


Disp. aplic.: TR LCAP: art. 164.- TR LCSP: art.259.- LCE: art. 78.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra sentencia del TSJ Andalucía, yacuerda la reversión de la concesión del terrenodonde se explota servicio de ITV y sus instalacionesanexas.

@ 15. MEDIO AMBIENTE. CA Madrid. Anulaciónde la Orden 200/2010 de 2 Feb., por la que se


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aprueba el Plan de Ordenación Cinegética del Par-que Regional en torno a los ejes de los cursos bajosde los Ríos Manzanares y Jarama. Vulneración delprincipio de jerarquía normativa. Declarada la nuli-dad del D 9/2009, desarrollado por la disposiciónimpugnada, ésta queda sin la cobertura necesaria,lo cual implica, su expulsión del ordenamiento ju-rídico. MOTIVACIÓN. La sentencia de instanciaadolece de la precisa motivación cuando desestimael recurso fundándose en su discrepancia con lasentencia que declaró nulo el mencionado Decretodictada por otra Sección del mismo Tribunal. Si bienlas razones para esa discrepancia pudieron ser lafalta de firmeza de la sentencia o, que con anterio-ridad, esa Sección había desestimado la demandaformulada contra ese Decreto, ninguna de esas dosrazones resulta de recibo.


tencia 19 septiembre 2014. Ponente: Suay Rincón, José Juan.


Disp. aplic.: D 9/2009 de 5 Feb. CA Madrid (planrector de uso y gestión del parque regional en torno alos ejes de los cursos bajos de los ríos Manzanares yJarama): - Orden Medio Ambiente 200/2010 de 2 Feb.CA Madrid (plan de ordenación cinegética del ParqueRegional en torno a los ejes de los cursos bajos de losríos Manzanares y Jarama):

El Tribunal Supremo estima el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia del TSJ Madrid quese casa y anula, y entra a conocer sobre el recursocontencioso-administrativo planteado contra la Or-den 200/2010 de 2 Feb., por la que se aprueba elPlan de Ordenación Cinegética del Parque Regionalen torno a los ejes de los cursos bajos de los RíosManzanares y Jarama, que se anula

@ 16. DOMINIO PÚBLICO. Deslinde de vía pe-cuaria. La sentencia por la que se anuló totalmenteel deslinde ha de ser revocada por incongruenciaultra petita, dado que lo solicitado por la Adminis-tración del Estado fue únicamente que no se afec-tase a terrenos de propiedad estatal destinados a ladefensa nacional sobre los que se asentaba unabase militar, y así ha de ser. Es decir, el deslinde estotalmente válido respecto del resto de bienes detitularidad privada, anulándose con respecto a esosterrenos adscritos al Ministerio de Defensa. Ade-

más, y dado que el deslinde comporta en sí mismouna atribución de la propiedad a quien lo ejercita,sería incompatible con el principio de inalienabili-dad de los bienes demaniales que una ComunidadAutónoma, mediante un acto unilateral, despoje alEstado de sus propiedades ya demaniales. Ha derealizarse un nuevo trazado de la vía que no inter-fiera en el dominio público estatal.


tencia 19 septiembre 2014. Ponente: Teso Gamella, María

del Pilar. [Rº Casación 1629/2012]. LA LEY 136974/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 132.- LPAP: arts. 5.1 y 6.- L3/1995 de 23 Mar. (vías pecuarias): arts. 7 y 8.

El Tribunal Supremo casa sentencia del TSJ Anda-lucía, y declara la nulidad de la resolución por la quese aprobó el deslinde de la vía pecuaria “Colada dela Reginosa” en Tarifa (Cádiz), exclusivamente enrelación a los terrenos de dominio público afectosa la defensa nacional.

@ 17. AGUAS. Régimen transitorio de las aguasprivadas. Extemporánea solicitud de inscripción deun pozo con destino al riego en el Catálogo deAguas Privadas. Ha de aplicarse a estos efectos laDisp. Trans. 2ª del Plan Hidrológico Nacional de2001, que cierra el periodo de inscripción para es-tos aprovechamientos privados transcurridos tresmeses desde su entrada en vigor, siendo inaplica-ble lo dispuesto en la Disp. Trans. 4ª del TextoRefundido de la Ley de Aguas de 2001. Y ello nopor razones de jerarquía normativa, pues ambas sesitúan en un mismo rango legal, ni tampoco porqueel TR de la Ley de Aguas se haya excedido respectode la delegación legislativa recibida, como mantie-ne el Tribunal en la instancia, sino por la especiali-dad objetiva del Plan Hidrológico.


tencia 19 septiembre 2014. Ponente: Teso Gamella, María

del Pilar. [Rº Casación 1238/2012]. LA LEY 136975/2014.

Disp. aplic.: L 10/2001 de 5 Jul. (Plan HidrológicoNacional): disp. trans. 2.- TR LA: disp. trans. 4.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ Extrema-dura, confirmando la denegación de inscripción de


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un aprovechamiento privado en el Catálogo deAguas Privadas por extemporaneidad.

@ 18. ENERGÍA ELÉCTRICA. Reparto de costesde nueva extensión de red en suelo urbano. Solici-tud para la ampliación del suministro de energíaeléctrica de baja tensión a 100 Kw, destinado a unhotel de nueva construcción. Se confirma la sen-tencia de instancia, que apreció una deficiencia enla red, y estableció a cargo del solicitante la obliga-ción del pago de los costes de instalación desde lared, que debería disponer la compañía, hasta el pri-mer elemento de propiedad del solicitante, en elentendimiento de que de otro modo, se trasladaríade manera injusta sobre el solicitante las carenciasimputables a la empresa distribuidora. RECURSODE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRI-NA. Falta de identidad con el supuesto apreciadoen la sentencia que se aporta de contraste, en laque no concurre el supuesto de insuficiencia en lainfraestructura de la red. VOTO PARTICULAR.


tencia 19 septiembre 2014. Ponente: Perelló Doménech,

María Isabel. [Rº Contencioso-Administrativo 967/2013]. LA

LEY 133430/2014.

Disp. aplic.: RD 222/2008 de 15 Feb. (régimenretributivo de la actividad de distribución de energíaeléctrica): - L 54/1997 de 27 Nov. (sector eléctrico):arts. 39 y 41.1.b.- RD 1955/2000 de 1 Dic. (activida-des de transporte, distribución, comercialización, su-ministro y procedimientos de autorización de instala-ciones de energía eléctrica): art. 45.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción para la unificación de la doctrina interpuestocontra la sentencia del TSJ Cataluña que resolvió ellitigio planteado en torno al reparto de costes denueva extensión de red en suelo urbano, al apreciarla falta de identidad con la sentencia que se haaportado como de contraste.

@ 19. MEDIO AMBIENTE. Ordenación del MedioNatural. Modificación en el PORN 2008 del ParqueNatural de Cabo de Gata-Níjar. Impugnación de lasentencia que reconoció el derecho de los titularesde las fincas afectadas a una indemnización por laslimitaciones de uso de las mismas, tras el incre-mento de protección ambiental al que obligó el

cambio legislativo. Desestimación. Inexistencia dedesviación procesal al haberse pretendido en víaadministrativa el resarcimiento económico y en víajudicial la apertura del procedimiento expropiatoriopertinente, pues es evidente que éste es necesariopara poder otorgar la correspondiente indemniza-ción.


tencia 18 septiembre 2014. Ponente: Calvo Rojas, Eduardo.


Disp. aplic.: D 37/2008 de 5 Feb. CA Andalucía(plan de ordenación de los recursos naturales y planrector de uso y gestión del parque natural Cabo deGata-Níjar y precisión de sus límites): - L 2/1989 de18 Jul. CA Andalucía (inventario de espacios naturalesprotegidos y medidas adicionales para su protección):art. 23.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción interpuesto contra la sentencia del TSJ Anda-lucía y confirma el derecho de los titulares de lasfincas afectadas al inicio del procedimiento expro-piatorio.

@ 20. ENERGÍA ELÉCTRICA. Reparto de los cos-tes de las infraestructuras necesarias para la cone-xión de inmuebles de nueva construcción con lasredes de distribución en baja tensión, pero superiora 100 kw. Inexistente contradicción doctrinal alaplicarse normativa distinta en la sentencia que seimpugna y en la de contraste. Con la nueva regla-mentación del año 2008 (Real Decreto 222/2008),corresponde a la empresa distribuidora sufragar loscostes del centro de transformación y de la línea demedia tensión, y el promotor únicamente tiene quecostear las instalaciones de extensión correspon-dientes a la red de distribución en baja tensión,desde la salida en baja del centro de transformaciónhasta la caja general de protección del conjunto in-mobiliario, pues si no, sería contrario a la extensiónnatural de las redes de distribución en suelo urbanoconsolidado. Distribución suficientemente dimen-sionada. Rebaja de la cuantía solicitada por la su-ministradora a la promotora inmobiliaria en con-cepto de derechos de acometida. VOTOPARTICULAR.


tencia 16 septiembre 2014. Ponente: Campos Sánchez-Bor-


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dona, Manuel. [Rº Contencioso-Administrativo 1477/2013].

LA LEY 133442/2014.

Disp. aplic.: RD 1955/2000 de 1 Dic. (actividadesde transporte, distribución, comercialización, sumi-nistro y procedimientos de autorización de instalacio-nes de energía eléctrica): art. 45.- RD 222/2008 de15 Feb. (régimen retributivo de la actividad de distri-bución de energía eléctrica): art. 9.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casa-ción para la unificación de doctrina interpuestocontra sentencia del TSJ Cataluña, y confirma la re-baja la cuantía que una promotora inmobiliaria tieneque abonar a suministradora de energía eléctrica enconcepto de derechos de acometida.

@ 21. ACTOS NO SUSCEPTIBLES DE RECURSO.RELACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO. Inadmisióndel recurso de casación interpuesto contra la anu-lación de la modificación parcial de la RPT delPersonal de Administración y Servicios Funcionariode la UAM en el particular relativo a que la provisiónde determinados puestos de trabajo que identificala sentencia sea la del procedimiento de libre de-signación. Aplicación del cambio de doctrina esta-blecido por la STS de 5 Feb. 2014. La naturaleza delas RPT no depende ni varía en función de la Ad-ministración en la que se inscriba. La RPT no debeconsiderarse, ni siquiera a efectos procesales, unadisposición de carácter general, sino un acto dic-tado en materia de personal que no afecta al naci-miento o a la extinción de la relación de servicio defuncionarios de carrera.


tencia 15 septiembre 2014. Ponente: Murillo de la Cueva,

Pablo Lucas. [Rº Casación 209/2013]. LA LEY

136938/2014.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 86.2.a, 88.1.c.d,93.2.a y 95.1.

El Tribunal Supremo declara la inadmisión del re-curso de casación interpuesto contra sentencia delTSJ Madrid, que estimó parcialmente el recursocontencioso frente a resolución de la UniversidadAutónoma de Madrid por la que se publica la mo-dificación parcial de la RPT del Personal de Admi-nistración y Servicios Funcionario de la misma, y laanula exclusivamente en el particular relativo a que

la provisión de determinados puestos de trabajoque identifica sea la del procedimiento de libre de-signación.

@ 22. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Ministerio del Interior. Seconfirma la sentencia que reconoció el derecho dela sociedad recurrente a ser indemnizada por laAdministración por los daños materiales causadosen determinada finca dedicada al cultivo de árbolesde almendro (y explotada por la recurrente), comoconsecuencia de los graves disturbios protagoni-zados por 500 vecinos del pueblo en donde estabasita la finca, con ocasión de la visita de inspecciónde un pozo por técnicos de la Confederación Hi-drográfica, pero que denegó la petición de indem-nización por lucro cesante. LUCRO CESANTE. Nose ha demostrado la existencia de ganancias con-solidadas, perdidas a raiz de los graves altercados,sino sólo la de meras expectativas. La indemniza-ción por lucro cesante, atendiendo a la doctrina delTS, exige demostrar la existencia de un perjuicioefectivo y susceptible de valoración económica,derivado de una pérdida de ingresos no contingen-tes, sin que en dicho concepto quepa el resarci-miento de meras expectativas o ganancias hipoté-ticas o dudosas. PRUEBA. La valoración de laprueba compete en exclusiva al órgano de instan-cia, sin que en sede casacional quepa revisar lavaloración realizada por el órgano a quo, salvo quese acredite que dicha valoración ha conducido a unresultado notoriamente erróneo, irracional o inve-rosímil.


tencia 12 septiembre 2014. Ponente: Huerta Garicano, Inés

María. [Rº Casación 1365/2012]. LA LEY 131863/2014.

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al re-curso de casación interpuesto contra la sentenciade la Audiencia Nacional, que reconoció la obliga-ción de la Administración de indemnizar a la socie-dad recurrente en 107.651,20 euros, por los dañosmateriales causados en determinada finca con mo-tivo de los graves incidentes acaecidos.

@ 23. URBANISMO. COSTAS. Nulidad del Estu-dio de Detalle que autorizó la demolición de unavivienda y la construcción de un edificio de tresplantas en una zona que afecta a la servidumbre de


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protección de costas. Estudio de las circunstanciasexcepcionales previstas en las disposiciones tran-sitorias de la Ley de Costas y de su Reglamento.Frente a los informes desfavorables de la DirecciónGeneral de Costas en los que se mantenía que conlas edificaciones propuestas no se lograba la ho-mogeneización del tramo de fachada marítima pre-visto legalmente, correspondía al Ayuntamientoprobar la justificación de la medida acordada en elestudio de detalle, y al no hacerlo así, procede suanulación.


tencia 12 septiembre 2014. Ponente: Calvo Rojas, Eduardo.


Disp. aplic.: LC: disp. trans. 3.2.- RD 1471/1989de 1 Dic. (Regl. de Costas): disp. trans. 9.2.2.

El Tribunal Supremo casa y anula sentencia del TSJAndalucía, y declara nulo el Estudio de Detalle apro-bado por el Ayuntamiento de Vélez-Málaga por nodarse las circunstancias previstas para la autoriza-ción excepcional de construcción en fachada ma-rítima.

@ 24. DESLINDE. De bienes de dominio público-terrestre de un tramo de costa en el término muni-cipal de Cartagena, Murcia. Impugnación de laresolución administrativa que ordenó el menciona-do deslinde. CADUCIDAD. Cómputo del plazo decaducidad desde la fecha de inicio del expedientepor la Demarcación de Costas de Murcia y no lafecha de incoación del deslinde por la DirecciónGeneral de Costas. Interrupción del plazo por lasolicitud del informe a la Comunidad Autónomaprevisto legalmente. Aplicación de la doctrina ju-risprudencial que establece el plazo de caducidadde 24 meses en relación a los deslindes. Si bienesta doctrina se ha matizado al precisarse del acuer-do de suspensión y la notificación a los interesados,en el supuesto analizado no puede exigirse al ha-cerse de manera paralela la incoación del expe-diente y la averiguación de los interesados.INFORME VINCULANTE. El informe solicitado a laComunidad Autónoma concernida por razón delterritorio merece la consideración de preceptivo alos efectos del art. 42.5.c) de la LRJAP y PAC.


tencia 11 septiembre 2014. Ponente: Suay Rincón, José Juan.


Disp. aplic.: LC: art. 12.- LRJAP-PAC: art.42.3.5.c.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar al re-curso de casación planteado contra la sentencia dela Audiencia Nacional y se confirma legalidad de laresolución administrativa aprobatoria del deslindeimpugnada.

@ 25. FUERZAS DE SEGURIDAD. Policía nacio-nal. Segunda actividad. Reconocimiento de la au-torización de compatibilidad realizada por el fun-cionario para el desempeño de una segundaactividad segunda actividad en el Sector Público,como Profesor Asociado a tiempo parcial en la Uni-versidad. Aplicación de la jurisprudencia relativa ala sometimiento de los funcionarios del Cuerpo Na-cional de Policía al mismo régimen de incompati-bilidades que al resto del personal que prestanservicios para las Administraciones Públicas, a sal-vo de lo previsto en el art. 6.7 de la Ley 12/1986.La salvaguardia de los bienes jurídicos constitucio-nalmente protegidos, libertad y seguridad, enco-mendada a los miembros de las Fuerzas y Cuerposde Seguridad del Estado, no son un factor exclu-yente de la compatibilidad de las funciones de quese trata.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 29

septiembre 2014. Ponente: Mangas González, Ernesto. [Rº

Contencioso-Administrativo 50/2014]. LA LEY

136889/2014.

Disp. aplic.: LIF: arts. 16 y 19.- LOFCS: art. 6.7.

La Audiencia Nacional desestima el recurso de ape-lación interpuesto contra la sentencia del JuzgadoCentral de lo Contencioso Administrativo núm. 12,y confirma la declaración de compatibilidad solici-tada por el interesado, funcionario del Cuerpo Na-cional de Policía, para el desempeño de unasegunda actividad en el Sector Público, como Pro-fesor Asociado a tiempo parcial en la Universidad.

@ 26. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Irregularidaden la actuación administrativa que cesó al funcio-nario en comisión de servicios, prorrogado en di-


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cha situación por más de cinco años, pese a laprevisión legal que obligaba a la convocatoria bia-nual de dicha plaza. Remoción e inmediata ocupa-ción de la plaza por otro funcionario. Dichaactuación se justifica por parte de la Administra-ción, alegando que la verdadera causa es la falta deaptitud y capacidad del funcionario cesado para elpuesto de trabajo. Desviación de poder. Reprochea la Administración actuante cuya actuación sólopuede encontrar explicación en las afinidades ideo-lógicas, personales o de tipo político con el funcio-nario nombrado tras el cambio de Gobierno en laAdministración autonómica.

TSJ Castilla-La Mancha (Sala de lo Contencioso-adminis-

trativo). Sentencia 1 septiembre 2014. Ponente: Narváez

Bermejo, Miguel Angel. [Rº Contencioso-Administrativo

175/2013]. LA LEY 131638/2014.

Disp. aplic.: RPPAE 1995: art. 64.

El TSJ Castilla la Mancha desestima el recurso deapelación interpuesto contra sentencia del Juzgadode lo Contencioso-Administrativo número 1 de Al-bacete, confirmando el reingreso al puesto de tra-bajo concedido en comisión de servicios.

@ 27. ASISTENCIA SOCIAL Y PRECIOS PÚBLI-COS. Copago. Nulidad de pleno derecho del De-creto 113/2013, por el que se establece el régimeny las cuantías de los precios públicos a percibir enel ámbito de los servicios sociales. El copago regu-lado en el Decreto impugnado como precio públicoes en realidad una tasa, que afecta a un serviciopúblico esencial e imprescindible que es la asisten-cia social a ancianos y personas con discapacidad.Vulneración del principio de reserva de ley tributa-ria y jerarquía normativa por la Administración au-tonómica. Según el TC, la reserva de ley en materiatributaria exige que la creación ex novo de un tri-buto y la determinación de los elementos esencia-les o configuradores del mismo debe llevarse acabo mediante ley.

TSJ Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-admi-

nistrativo). Sentencia 1 octubre 2014. Ponente: Manglano

Sada, Luis. [Rº 2711/2013]. LA LEY 131840/2014.

Disp. aplic.: LO 3/2007 de 22 Mar. (igualdad efec-tiva de mujeres y hombres): arts. 15 y 19.- LGT: art.

2.2.a.- CE: arts. 31.3 y 133.2.- LTPP: art. 6.- LRJAP-PAC: art. 62.2.

El TSJ Comunidad Valenciana estima el recursocontencioso-administrativo interpuesto contra elDecreto 113/2013, de 2 Ago., del Consell, por elque se establece el régimen y las cuantías de losprecios públicos a percibir en el ámbito de los ser-vicios sociales, y declara la íntegra nulidad de plenoderecho del citado Decreto.

@ 28. EDUCACIÓN. TRATAMIENTO INTEGRA-DO DE LENGUAS. CA Islas Baleares. Se reitera lano conformidad a Derecho y nulidad del Decretonúm. 15/2013, del Consejo de Gobierno de lesIlles Balears, por el cual se regula el tratamiento in-tegrado de las lenguas en los centros docentes nouniversitarios de las Islas. Esta nulidad ya ha sidodeclarada por el propio TSJ en otra de las sentenciasque resuelve uno de los 4 recursos contencioso-administrativos que han sido interpuestos por losdiversos sindicatos contra el citado Decreto. Dosde los seis motivos alegados referidos al procedi-miento de elaboración de la disposición normativacombatida, han sido aceptados por el TSJ. Ausenciadel informe preceptivo de la Universidad de las IslasBaleares (UIB). Esta omisión de la consulta impres-cindible a la UIB, órgano consultivo del GovernBalear en todo lo relacionado con la lengua catala-na, vulnera el art. 35 del Estatuto de Autonomía, porlo que la aprobación del Decreto 15/2013 incurreen vicio de nulidad plena. Infracción del art. 42.2Ley 4/2001, al haberse omitido también el informeque justificase la oportunidad de la regulación. Lamera invocación de un fin público, o incluso sim-ples explicaciones, no son suficientes para cubrirlas exigencias de la Memoria de análisis de impactonormativo. Infracción por el Decreto 15/2013, tan-to de la Ley Balear 4/2011 como de la Ley EstatalBásica 2/2011, incurriendo de nuevo en ese viciode nulidad absoluta recogido en la Ley 30/1992.

TSJ Illes Balears (Sala de lo Contencioso-administrativo).

Sentencia 22 septiembre 2014. Ponente: Delfont Maza, Pa-

blo. [Rº 203/2013]. LA LEY 117578/2014.

Disp. aplic.: LO 1/2007 de 28 Feb. (reforma delEstatuto de Autonomía de las Illes Balears): arts. 4 y35.- L 4/2001 de 14 Mar. CA Islas Baleares (Gobier-no): arts. 42 y 46.- LRJAP-PAC: art. 62.1.b.2.


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El TSJ Islas Baleares estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y reitera la declaraciónde nulidad del Decreto del Consell de Govern deles Illes Balears 15/2013, de 19 Abr., que regula eltratamiento integrado de las lenguas en los centrosdocentes no universitarios de las Illes Balears, de-claración que ya efectuó el propio Tribunal en susentencia del recurso contencioso-administrativonúm. 202/2013.

@ 29. SISTEMA NACIONAL DE SALUD. PRES-TACIÓN FARMACÉUTICA. Medicamentos no cali-ficados como de uso hospitalario con reservassingulares consistentes en limitar su dispensacióna pacientes no hospitalizados en los servicios defarmacia de los hospitales para tratamientos pro-longados. Financiación. Sumisión a aportación re-ducida. Conformidad a Derecho de la resolución de10 Sep. 2013, por la que se procede a modificarlas condiciones de financiación de medicamentosincluidos en la prestación farmacéutica del SistemaNacional de Salud mediante la asignación de apor-tación del usuario, así como de la posterior resolu-ción por la que se rechaza el requerimiento deanulación formulado por la Junta de Castilla y León.No constituyen innovación de la normativa sobre lafinanciación de aquellos medicamentos las dos me-didas contempladas en la primera de las resolucio-nes (se fija una aportación del paciente del 10% delPVP de los medicamentos con un máximo de 4.20euros, y se permite su dispensación sin adecuarseal envase comercial, en dosis unitarias, realizandoen tal caso el cálculo de la aportación de formaproporcional a la medicación dispensada). Talesmedidas tienen cobertura en los arts. 94 bis 1 dela Ley 29/2006 y 7 del Real Decreto Ley 16/2012.Siendo medicamentos sujetos al sistema de finan-ciación pública sometido a aportación, lo único queestablece la resolución es la concreta aportacióndel paciente, que en lugar de ser la normal en pro-porción a su renta, es la modalidad reducida del10% del precio hasta un máximo de 4,20 euros,más favorable al usuario. Naturaleza de acto admi-nistrativo de la resolución, y no de norma queconsiga una innovación del ordenamiento jurídicoen la materia. PROCESO CONTENCIOSO-ADMI-NISTRATIVO. Legitimación activa. De la ComunidadAutónoma castellano-leonesa. Interés legítimo.

TSJ Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sen-

tencia 22 octubre 2014. Ponente: Gallardo Martín de Blas,

Eva Isabel. [Rº 1/2014]. LA LEY 143065/2014.

Disp. aplic.: R Sanidad, Servicios Sociales e Igual-dad 10 Sep. 2013 (modificación de las condiciones definanciación de medicamentos incluidos en la presta-ción farmacéutica del Sistema Nacional de Salud me-diante la asignación de aportación del usuario): - LJCA1998: art. 19.1.d.- L 29/2006 de 26 Jul. (garantías yuso racional de los medicamentos y productos sani-tarios): arts. 22.1 y 94 bis.1.6.- RDL 16/2012 de 20Abr. (medidas urgentes para garantizar la sostenibili-dad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidady seguridad de sus prestaciones): art. 7.

El TSJ Madrid desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la Comunidad deCastilla y León contra la resolución de la SecretaríaGeneral de Sanidad y Consumo, de 22 Nov. 2013,desestimatoria del requerimiento de anulación for-mulado por la recurrente contra la resolución de laDG Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacio-nal de Salud y Farmacia, de 10 Sep. 2013, por laque se procede a modificar las condiciones de fi-nanciación de medicamentos incluidos en la pres-tación farmacéutica del Sistema Nacional de Saludmediante la asignación de aportación del usuario, ydeclara que ambas resoluciones son ajustadas aDerecho.

@ 30. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. Tráfico y seguridad vial. Sanción de multa de300 euros y pérdida de 2 puntos del carnet porcircular con exceso de velocidad en autovía. Susti-tución por multa de 100 euros. No se han tenidoen cuenta en la resolución sancionadora los már-genes de error estipulados en la Norma UNE 26444(la velocidad imputada, 153 km/h, coincide con lamedida por el cinemómetro). Siendo el margen deerror para superar la verificación periódica de ins-trumentos estáticos, según el ap. 4 c) del Anexo IIIde la Orden ITC/3123/2010, el 5% para velocida-des superiores a 100 Km/h, si el instrumento pudosuperar los ensayos por cumplir con tal margen deerror, la lógica consecuencia es que el mismo por-centaje debe aplicarse también sobre la medidaobtenida, con el fin de evitar el error «contra reo»e imputar los hechos con el grado de certeza exi-gible en Derecho sancionador. Aplicado al caso


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dicho margen de error estimado, se obtiene unavelocidad inferior a 150 km/h (145,35 km/h), conlo que, de acuerdo con el Cuadro de sanciones ypuntos por exceso de velocidad legalmente esta-blecido, la sanción procedente es la de multa de100 euros.

J Contencioso-administrativo. Sentencia 14 octubre 2014.

Ponente: Rincón González-Alegre, Alfonso. [Proc.

514/2013]. LA LEY 142468/2014.

Disp. aplic.: RTCV 2003: art. 48.- LTCV: anexo. iv.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.17 de Madrid estima parcialmente el recurso pro-movido contra la resolución de la Jefatura Provincialde Tráfico de León, que confirmó en reposición ladictada el director del Centro de Tratamiento deDenuncias Automatizadas, por la que se impuso alactor una sanción de 300 euros de multa y pérdidade 2 puntos por circular con exceso de velocidad,anula en parte dichas resoluciones, y sustituye lasanción inicialmente impuesta por la de multa de100 euros.


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SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. MARCO LEGAL.

III. EL DERECHO INDEMNIZATORIO.

IV. EL INCIDENTE DE IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

1. La imposibilidad material.

2. La imposibilidad legal.

V. LA AFECCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS A ACTOS POSTERIORES AL ACTO O DISPOSICIÓNANULADO.

VI. CONCLUSIONES.

VII. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS MÁS RELEVANTES.

I. INTRODUCCIÓN

El principio de tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE extiende sus efectos más alládel pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales sobre la pretensión planteada, abarcando laejecución en sus justos términos de las sentencias dictadas, bien de forma voluntaria por la parteobligada a llevar a término el contenido del fallo, bien, en caso de incumplimiento o resistencia, porel propio órgano jurisdiccional.

Tal imposición de ejecución de las sentencias obliga también, como no puede ser de otra manera,a la Administración pública cuando ésta haya sido condenada frente a las pretensiones instadas enel correspondiente orden contencioso-administrativo. En estos casos, el incidente de ejecución

Informe deJurisprudencia

Inejecución de sentencias en el ordencontencioso-administrativo

Por Hilario M. Hernández JiménezJefe del Servicio Jurídico de Urbanismo. Ayto. de Alcalá de Guadaíra (Sevilla).

Profesor Asociado del Dpto. de Derecho Público.Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)

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podrá obligar a las personas físicas u órganos colegiados competentes de la Administración a quedicten un determinado administrativo o una obligación de hacer, o el propio órgano ejecutante acor-dará la sustitución de la actividad de la Administración por un tercero.

La importancia de la ejecución de sentencias ha sido reconocida por la jurisprudencia del TribunalSupremo, sirviendo de ejemplo, entre otras muchas la sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso3786/2004, Ponente: Fernández Valverde, Rafael (LA LEY 61059/2007) con este pronunciamiento:«La ejecución de sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es,además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado social y de-mocrático de Derecho, que implica, entre otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetosal ordenamiento jurídico y a las decisiones que adoptan los órganos jurisdiccionales, no sólo juz-gando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado, según se desprende del art. 117.3 CE (SSTC 67).A ello obedece que el Tribunal Constitucional reiteradamente haya declarado que la ejecución de lassentencias constituya no sólo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectivaque el art. 24.1 CE reconoce, sino también (STC 167/87 de 28 octubre, por todas) un principioesencial de nuestro ordenamiento, destacando "el lugar central que el respeto a los fallos judicialesy su efectivo cumplimiento ocupan en un Estado de Derecho como el que la Constitución proclamaen su art. 1" (f. j. 2º)».

Sin embargo, el legislador ha previsto supuestos en que dicha ejecución no resulte posible,debiendo ser sustituida la pretensión alcanzada por quien ha visto satisfecho su objetivo en el fallojudicial, por unan indemnización pecuniaria. El Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de junio de1984, recurso 306/1983, Ponente Gómez-Ferrer Morant. (LA LEY 315-TC/1984), tiene declaradoque «el derecho a la tutela judicial efectiva no alcanza a cubrir las diferentes modalidades que puederevestir la ejecución de la sentencia, pues -como dijo ya la sentencia del Tribunal 58/1983 Jun.fundamento jurídico 2, BOE 15 Jul.- tan constitucional es una ejecución en la que se cumple elprincipio de la identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en laque, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipode prestación (…) De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenidoesencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirsepor una indemnización».

Analizaremos en el presente trabajo la regulación, contenido y supuestos de inejecución de sen-tencias en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

II. MARCO LEGAL

En cumplimiento y desarrollo del mandato extensivo del artículo 24 de la Constitución española,el art. 103.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-adminis-trativa establece que «las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos queen éstas se consignen». Y el art. 104.1 dispone que «luego que sea firme una sentencia, el Secretariojudicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto delrecurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo queexija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique elórgano responsable del cumplimiento de aquél».

El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, comprende la actividad dejuzgar y hacer ejecutar lo juzgado, competencia que corresponde exclusivamente a los Juzgados yTribunales determinados por las leyes (art. 117.3 de la Constitución).

La previsión de imposibilidad de ejecución de las sentencias judiciales está contenida y previstaen el art. 18.2 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial con el siguiente contenido: «Las sentencias

Inejecución de sentencias en el orden contencioso-administrativo

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se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptarálas medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso laindemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimientopleno». Y su correlativo en la Ley jurisdiccional es el art. 105.2: «Si concurriesen causas de imposi-bilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestaráa la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazoprevisto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y dequienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas yadopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su casola indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno».

III. EL DERECHO INDEMNIZATORIO

Admitida la constitucionalidad de la sustitución del cumplimiento de la condena en sus estrictostérminos por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación, debemos considerar que dichasustitución indemnizatoria no debe ser declarada de forma automática al admitir el supuesto deinejecución de la sentencia; así debe entenderse la expresión «en su caso» al referirse a la indemni-zación que proceda. De este modo, el órgano jurisdiccional podrá acordar que la eficacia de lojuzgado, aun sin poder dar cumplimiento al fallo, quede garantizado por medios alternativos a laindemnización económica.

La discusión doctrinal podría plantearse por cuanto el art. 18.2 LO 6/1985, de 1 de julio, delPoder Judicial utiliza la expresión «en todo caso», para referirse a «la indemnización que sea proce-dente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno». Sin embargo, el TribunalSupremo en sentencia de 24 de enero de 2007, recurso 140/2004, Ponente: Fernández Valverde,Rafael (LA LEY 6703/2007) ha declarado que «no deja de ser significativo que si bien el artículo 18.2de la LOPJ, genérico y anterior en el tiempo, se refiere a la indemnización para estos supuesto "entodo caso", sin embargo, el posterior 105.2 de la LRJCA, se refiere al mismo supuesto, para esteorden jurisdiccional, señalando su procedencia solo "en su caso"; expresión de la que ya nos hemosocupado en la STS de 10 de marzo de 2004 en la que se decía que: (…) Si bien es cierto que nopuede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas nopuedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades queno es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con ladeclaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídicaindividualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimientoresulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese materialo legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar (Sen-tencia de esta Sala de 29 de octubre de 2.001) cuando la efectivización del fallo requiera una actividadejecutiva de cualquier clase que sea».

El auto del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994, recurso 400/1990, Ponente VicenteConde Martín de Hijas, tiene dicho que «para satisfacer el derecho de tutela judicial del recurrente,sin dilatarlo, ni entorpecerlo con formalismos excesivos, es apreciable en la actitud de aquél un ciertoabuso formalista, al considerar no ejecutada la sentencia, y al pretender, por ello, la ejecución por elequivalente, que cifra en una indemnización, cuya cuantía no tiene más soporte que su puro subje-tivismo». Y continúa diciendo que «no se han demostrado los daños cuya indemnización se reclama,falta de prueba que no se desvanece en esta apelación, pues lo cierto es que en ella el dilatado escritode la parte da por sentado, de modo inaceptable, una especie de automatismo legal, según el cual lafalta de ejecución de la sentencia en sus propios términos debe conducir a la indemnización deperjuicios, cuya cifra fija en un puro acto de subjetivismo, que es absolutamente rechazable comocriterio de fijación de un pretendido daño».

Hilario M. Hernández Jiménez

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Con frases tan elocuentes como que con «la pretensión indemnizatoria del demandante, evi-dencia un intento abusivo», o que «en vez de buscar lo jurídicamente posible, se persigue lo imposible,para justificar así una petición de indemnización, que ni tiene relación con ningún daño real identi-ficable, ni responde a un criterio mínimamente objetivable que puede servir de módulo de su cuantía»,el Tribunal deja claro que la indemnización económica no es automática ante la declaración de im-posibilidad de ejecución de sentencia.

Igual de evidente es el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Con-tencioso-administrativo, Sección 5ª, de 26 de mayo de 2008, recurso 89/2006, Ponente: CalvoRojas, Eduardo (LA LEY 68747/2008), referido en este caso, a la necesidad de que por quien instela ejecución de la sentencia, se solicite la indemnización: «Es cierto que, según el tenor de los dis-puesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en los casos de imposibilidadlegal o material de ejecutar la sentencia, la existencia de indemnización no es una consecuenciaobligada y necesaria, sino que la norma legal, además de facultar al órgano sentenciador para apreciarla concurrencia de las causas de imposibilidad, le faculta también para adoptar las medidas necesariasque aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria "fijando en su caso la indemnización queproceda..." (artículo 105.2 citado). La redacción del precepto indica que no es preceptivo que laindemnización exista en todo caso; y, en efecto, no la habrá cuando nadie la solicite».

De este modo, la procedencia de la indemnización sustitutoria de la ejecución de sentencia re-quiere la adecuada acreditación de los daños y perjuicios sufridos por la inejecución, prueba de cuyaacreditación corresponde al que la reclama. A tal efecto, la sentencia antes citada de 26 de mayo de2008 ha equiparado los requisitos que han de concurrir para la acreditación del daño, con referenciaa los supuestos de exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme al régi-men jurídico regulado en la legislación de procedimiento administrativo común (art. 139 y ss. de laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común).

IV. EL INCIDENTE DE IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA

El incidente de ejecución para el cumplimiento de las sentencias se regula en el art. 109 de laLey jurisdiccional en relación con lo previsto en el anterior 105, incidente que no podrá contrariaren modo alguno el contenido del fallo.

Una de las cuestiones esenciales del incidente de ejecución y que plantea no pocas controversiassobre su inadmisibilidad, hace referencia a la legitimación para instarlo, en atención a que, en oca-siones, el promotor del mismo no ha sido parte en el proceso en el que ha recaído la sentenciainejecutada. El tema ha sido planteado en el auto del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Conten-cioso-administrativo, de 27 de noviembre de 2006, recurso 309/2004, Ponente: Trillo Torres,Ramón (LA LEY 138521/2006) en estos términos: «Para responder a las dudas descritas sobre lalegitimación hemos de partir del dato incontestable de que el promotor del incidente no fue parteen el proceso que culminó con la sentencia de cuya ejecución ahora se trata. Pero no es menoscierto que la ejecución del fallo afecta a sus intereses legítimos, pues al haberse acordado la retroac-ción de actuaciones en el procedimiento administrativo de provisión de la plaza a la que aspira juntocon otros candidatos, los trámites subsiguientes a esa retroacción inciden directamente en su esferade intereses. El tema controvertido se reduce, por eso, a determinar si la posición de interesado enla ejecución del fallo constituye por sí misma título legitimador para instar un incidente de ejecucióncomo el que examinamos, aun no habiendo sido parte en el proceso principal, o tal posibilidad estácircunscrita exclusivamente a quienes tuvieron la condición de partes procesales.

La cuestión, ciertamente polémica, ha sido resuelta por la sentencia del Pleno de esta Sala Tercerade 7 de junio de 2005 en la que se apuntó que las "personas afectadas" por el fallo son aquéllas que


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puedan ver menoscabados o perjudicados sus derechos o sus intereses legítimos por efecto de laejecución o de la inejecución de la sentencia, añadiéndose que esas personas "afectadas" tienenlegitimación para promover o intervenir en el proceso de ejecución, como parte activa, sin necesidadde haber sido previamente parte en el proceso de conocimiento, y eso aún en el supuesto de queno hubieran impugnado por su cuenta la resolución objeto del litigio ni se hubieran personado enlas actuaciones del proceso declarativo, pudiendo haber hecho tanto una cosa como la otra».

Por tanto, podrán promover el incidente de ejecución aquellos que puedan verse afectados porel contenido del fallo aunque no hayan sido partes en el proceso.

El incidente planteado debe pronunciarse sobre la imposibilidad de ejecución de la sentencia yha sido regulado en cuanto a sus características, por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera,de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 24 de enero de 2007, recurso 140/2004, Ponente:Fernández Valverde, Rafael (LA LEY 6703/2007). Así, señala que «continúa existiendo, y se consolida,la doble causa, de imposibilidad material o legal, para inejecutar las sentencia dictadas en el ordenjurisdiccional contencioso-administrativo (si concurriesen causas de imposibilidad material o legalde ejecutar una sentencia)». Por tanto, en primer lugar, deberá acreditarse la concurrencia de la causaque determine la inejecución de la sentencia, ya material, ya legal.

«Como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con que cuenta la Adminis-tración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a que se hace referenciaen el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial -fijado en sentencia- al que elmismo precepto se remite, por la vía del artículo 71.1 .c), aunque sin tomar en consideración al "plazoinferior" a que hace referencia el no 3 del mismo artículo 104 LRJCA; en todo caso, la jurisprudenciaha venido siendo flexible en el cómputo de estos plazos».

Y, finalmente, «desde una perspectiva procedimental, para la comprobación de la expresadacausa de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, el precepto de referencia selimita a exigir, a la vista de la solicitud formulada por la Administración, la "audiencia de las partes",que el precepto limita no solamente a las expresadas partes procesales en el procedimiento, sinotambién "a quienes considere interesados". Esto es, el precepto no contempla ni menciona el con-creto procedimiento a seguir, debiendo considerarse como tal el procedimiento incidental contem-plado en el artículo 109 de la misma LRJCA, previsto para "cuantas cuestiones se planteen en laejecución" y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los "medios con que ha de llevarse aefecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir"».

A resultas de dicho procedimiento incidental, señala la sentencia que «la decisión judicial que enel mismo se adopte debe abarcar tres aspectos diferentes:

1º. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.2º. En segundo lugar, si se apreciare la concurrencia de esa causa de imposibilidad, el órgano

judicial deberá adoptar las «medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria»;y,

3º. En tercer lugar, habrá de proceder a la fijación "en su caso de la indemnización que procedapor la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno" la sentencia dictada».

1. La imposibilidad material

En sus «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Volumen II», el pro-fesor González Pérez mantiene que una sentencia es materialmente inejecutable cuando es física-mente imposible cumplir los pronunciamientos del fallo.


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La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª,Sentencia de 9 de julio de 2007, recurso 6317/2004, Ponente: Fernández Valverde, Rafael (LA LEY79397/2007), analiza un supuesto de sentencia que condena a la demolición de una edificaciónilegal, y se pronuncia en el sentido de no acreditar la concurrencia de causa de imposibilidad materialde llevar a término el fallo, puesto que «técnicamente la demolición parcial es posible, aunque tec-nológicamente sería compleja y costosa».

En otra sentencia que la misma transcribe, señala en los mismos términos, que «si el derribo totales la solución técnicamente necesaria o técnicamente más conveniente para restablecer la legalidadurbanística que la sentencia ordena, por no ser posible o no ser aconsejable el mero derribo parcial,y si el derribo total no conlleva una carga de todo punto desproporcionada, bien en comparacióncon el beneficio inherente al derecho que la sentencia tutela, bien por comparación entre lo ilegal-mente construido y lo que se acomoda a la legalidad, esa solución -la del derribo total- no suponecontradecir los términos del fallo que se ejecuta, ni la necesidad o conveniencia técnica de ella obligaa apreciar la concurrencia de una causa de imposibilidad material de ejecutar dicho fallo. Es así,porque el derribo total no es entonces más que el cauce técnico necesario o conveniente para darestricto y cabal cumplimiento a lo que la sentencia ordena; como tal cauce técnico, que además nocomporte una carga desproporcionada, la imposición del derribo total, ni altera la ratio decidendi dela sentencia, ni el fallo de la misma, ni incorpora una solución que pueda entenderse no querida porel ordenamiento jurídico. Es así, también, porque una conclusión distinta a la que afirmamos alentaríalas conductas fraudulentas y entorpecería la finalidad última de que los actos de edificación y uso delsuelo se acomoden a la legalidad urbanística. Y es así, en fin, porque la conclusión distinta favoreceríasin razón bastante la posición del infractor y menoscabaría sin justificación el derecho a la tutelajudicial efectiva, que demanda como regla general una ejecución in natura y que no tolera -o no debetolerar por no existir una razón atendible- que en una situación caracterizada por las circunstanciasindicadas en (1) y (2) pueda optarse por una ejecución por equivalencia».

La apreciación por el juzgador de la causa de imposibilidad material es cuestión que generalmentese resuelve sobre la base de la intervención y materialización de pruebas periciales, puesto quedepende de la concurrencia de datos fácticos apreciables, debiéndose recordar que la imposibilidadno equivale a inconveniencia o inoportunidad.

2. La imposibilidad legal

La apreciación de la imposibilidad legal de ejecutar una sentencia, en cambio, es bastante máscompleja pues, generalmente, vendrá determinada por cambios normativos que permiten dar co-bertura legal al incumplimiento resuelto en el procedimiento judicial. Se trata de supuestos dondeno es posible ejecutar el fallo, por cuanto dicha ejecución contraviene el ordenamiento jurídico; comotiene señalado la doctrina, se produce una pugna entre lo que éste dispone y el contenido de lasentencia.

Esta posibilidad es dable en atención al largo período de tiempo que puede producirse desdeque se produce el hecho enjuiciado y la firmeza del pronunciamiento judicial tras superar todas lasinstancias posibles, período en el que los cambios normativos pueden acoger el hecho que, en elmomento de producirse, contravenía el ordenamiento vigente; especialmente, como hemos seña-lado, es frecuente que los supuestos de inejecución por causa legal se produzcan en el ámbitourbanístico por cuanto los instrumentos de planeamiento se aprueban con duración determinada yen su revisión pueden acogerse las situaciones antes contradictorias con su contenido.

Uno de los aspectos más problemáticos en los supuestos de solicitud de la declaración de im-posibilidad de ejecución de sentencias, es el del plazo para instarla. El artículo 105.2 de la Ley


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jurisdiccional establece que el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judiciala través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo de dos meses a partir dela comunicación de la sentencia o del plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo. Sobre esteparticular, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección5ª, de 16 de abril de 2013, recurso 918/2012, Ponente: Fernández Valverde, Rafael (LA LEY45660/2013) tiene recopilado otros pronunciamientos que reflejan las dudas aplicables sobre elcarácter del plazo.

Así, señala que «tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido interpretando, sin embargo,con flexibilidad el mencionado plazo, señalando la STS de 30 de enero de 1996 que: "Por otra parteeste plazo no puede considerarse de caducidad y el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicialno lo contempla (…)"», añadiendo la STS de 26 de enero de 2005 que: «Tampoco ha habido unincumplimiento, propiamente dicho, del plazo de dos meses a que se remite ese artículo 105.2 (...)En todo caso, basta recordar ahora que el incumplimiento de aquel plazo no impide apreciar la causade imposibilidad cuando ésta realmente concurre. Sus efectos son otros».

Pero también se hace eco la sentencia de otros pronunciamientos que matizan la afirmación deque el plazo de dos meses no es de caducidad: «con tal plazo preclusivo se pretende evitar la inse-guridad en cuanto a la ejecución de las sentencias y evitar la promulgación de disposiciones o laadopción de actos contrarios a los pronunciamientos de las sentencias con la finalidad precisamentede eludir su cumplimiento, los que el artículo 103.4 de la misma Ley sanciona con la nulidad radical.

Si no se fijase un plazo legal para promover el incidente de inejecución de una sentencia porimposibilidad legal o material, cabría la posibilidad de que, en cualquier momento ulterior, se tomeun acuerdo o se promulgue una disposición que traten de hacer imposible la ejecución de la sen-tencia, de modo que, en virtud del principio de seguridad jurídica en el cumplimiento de lassentencias, la ley ha determinado el plazo de dos meses, que, como se indica en la Sentencia de estaSala de fecha 22 de diciembre de (recurso de casación 1862/2001), se interpretó por la jurispru-dencia de forma estricta y que, aun admitiendo precisiones o matizaciones en algunos pronuncia-mientos, ha de respetarse siempre para salvaguardia del aludido principio que garantiza la ejecuciónde las sentencias en sus propios términos, interpretación ésta acogida en la más reciente Sentenciade esta Sala y Sección de fecha 26 de enero de 2005 (recurso de casación 2354/2002), en que lacausa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia se había producido con anterioridad incluso aque se dictase la sentencia, y así se declara en ésta que "los acontecimientos constitutivos de la causade imposibilidad apreciada se desarrollan ya antes de que se dictara sentencia", mientras que en laya citada de fecha 24 de enero de 2007 (recurso de casación 140/2004, fundamento jurídico cuarto)hemos expresado que "como requisito de carácter temporal, debe señalarse que el plazo con quecuenta la Administración para el expresado planteamiento es el indicado plazo de dos meses a quese hace referencia en el artículo 104.2 del mismo texto legal, o bien el plazo especial -fijado en lasentencia- al que el mismo precepto se remite"».

Otro aspecto importante de los supuestos de imposibilidad legal de ejecución de sentencias, serefiere al hecho de que no en todos los casos un nuevo cambio normativo justifica la inejecución dela sentencia. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 5 de abril de 2001, recurso 3655/1996, Ponente: Yagüe Gil, PedroJosé (LA LEY 6539/2001) tiene declarado que «sobre el problema más concreto de si una modifi-cación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuandopretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este TribunalSupremo solo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de lasentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de


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que ésta no se ejecute». La conclusión es tajante y de relevante importancia práctica, por cuandopone coto a posibles supuestos de innovación del planeamiento con el único efecto de evitar laejecución del fallo judicial.

Reconociendo la diversidad de escenarios posibles, la sentencia señala que «esta conclusión(matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justificala diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmaciónde que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 May.1989 y 22 Feb. 1994 y sentencia de 12 Sep. 1995) hasta la conclusión de que la modificación delplaneamiento no es causa de inejecución (autos de 5 Abr. 1988 y de 16 Jul. 1991 y sentencia de 23Jul. 1998). Esta última dice que "no es exacto que la modificación del planeamiento produzca unaautomática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con elnuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licenciapor disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que,si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien pre-sente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer lasconsecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparado por unanueva ordenación, si estimare éste ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecuciónde una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración")».

En el incidente de ejecución y precisamente a resultas de las manifestaciones de las partes en eltrámite de audiencia, el órgano jurisdiccional podrá inadmitir el mismo a pesar de que el nuevo marconormativo ampare el hecho enjuiciado, si estima que la nueva disposición reglamentaria (general-mente nuevos instrumentos de planeamiento o innovaciones de los mismos) se ha dictado con lafinalidad de eludir el fallo.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª,de 31 de mayo de 2005, recurso 7869/2002, Ponente: Fernández Valverde, Rafael (LA LEY19/2006), introduce un matiz muy importante en los supuestos en que la imposibilidad sobrevenidaresulta de un nuevo instrumento de planeamiento, en cuyo caso, la sentencia define tal situacióncomo de imposibilidad reglamentaria: «Desde ahora, debemos dejar constancia de que no estamosante un supuesto de los que habitualmente la jurisprudencia conoce como de imposibilidad legal deejecución de sentencia, y que, en realidad, son supuesto de inejecución por "imposibilidad regla-mentaria", ya que, normalmente, se trata de supuestos en los que el planeamiento urbanísticoposterior -por tanto, la norma reglamentaria- incide sobre la anterior declaración jurisdiccional denulidad, alterando su eficacia, de forma -o no- deliberada. Y, aunque el supuesto cuenta con unaevidente semejanza con el de autos, no es, sin embargo, ante el que nos encontramos por cuanto,aquí, la norma posterior, determinante, en principio, de la ineficacia de la decisión jurisdiccional,surge de una Asamblea legislativa, cuenta con rango legislativo y constituye la expresión de la voluntadpopular, como -acertadamente- señala la sentencia de instancia».

V. LA AFECCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS A ACTOS POSTERIORES AL ACTO ODISPOSICIÓN ANULADO

En materia de ejecución de sentencias, suele ser frecuente la confusión que provoca la anulaciónde un precepto de una disposición de carácter general, por cuanto se considera que el órganojurisdiccional debe determinar la correcta redacción o contenido del precepto anulado; sin embargo,la dicción del art. 71.2 LJCA, es tajante en el sentido de que «los órganos jurisdiccionales no podrándeterminar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general ensustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados».


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Pero es que ni siquiera el pronunciamiento de un órgano jurisdiccional de lo contencioso admi-nistrativo declarando no ajustado a derecho un precepto de una disposición de carácter general,supone declarar la nulidad de dicho precepto. Así, las estimaciones de los recursos contencioso-administrativos declarando no ajustados a derecho preceptos de las normas urbanísticas de losinstrumentos de planeamiento o de ordenanzas municipales (ambas tienen rango reglamentario), sehan de limitar a anular el acto administrativo que aplicó dicho precepto, pero no a declarar su nulidad.

A tal fin, se ha de estar a lo dispuesto en el art. 27 LJCA que dispone que «cuando un Juez oTribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerarilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad anteel Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición (...)».

Ese es el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía deSevilla, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 27 de marzo de 2014, recurso102/2014, Ponente: Arenas Ibáñez, Luis Gonzaga (LA LEY 52083/2014), en relación con el pro-cedimiento especial sobre cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo no 4 de Sevilla, a resultas de la sentencia dictada por este Juzgado el 28 de junio de2013 estimando el recurso interpuesto y anulando una resolución municipal denegatoria de licenciade obra en base a un precepto de las normas urbanísticas que se consideró no ajustado a derecho.La sentencia de la Sala falla en el sentido de estimar la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgadorde instancia y declarar nulo de pleno derecho el precepto al que se refiere.

Y, como hemos señalado anteriormente, la anulación del precepto podrá provocar una necesariaintervención de la Administración actuante procediendo a aprobar una nueva redacción del mismoacorde con los fundamentos de la sentencia que anuló el precepto, de modo que si la Administraciónno adopta dicha iniciativa, el precepto anulado habrá desaparecido del ordenamiento jurídico muni-cipal, quedando sin regulación el objeto de su contenido.

También sobre la ejecución de las sentencias, el art. 73 de la Ley jurisdiccional se refiere a losactos administrativos que han aplicado la disposición de carácter general anulada: «Las sentenciasfirmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficaciade las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulaciónalcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusióno la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».

Este precepto es extraordinariamente importante en los supuestos de anulación de los instru-mentos de planeamiento, resultando aplicable a los actos posteriores como pueden ser los instru-mentos de gestión urbanística (proyectos de reparcelación y de urbanización) o las licenciasposteriores.

A pesar de que el art. 73.1 se refiere expresamente a la anulación de un precepto de una dispo-sición general, la doctrina tiene reconocido que los mismos efectos se producen cuando la anulaciónes, no de un precepto concreto, sino del instrumento de planeamiento en su conjunto (así resultade la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 5ª de 14 deenero de 2010).

El Tribunal Supremo se ha manifestado en reiterados pronunciamientos sobre la eficacia de losactos administrativos dictados al amparo de una disposición de carácter general anulada por sen-tencia judicial firme, por entender que ello es acorde con el principio de seguridad jurídica. Así resultade las sentencias de 15 de junio y 21 de septiembre de 1987, 24 de febrero, 20 de junio y 27 dejulio de 1995, 9 de octubre de 1996 y 12 de septiembre de 1998; más recientemente se ha pro-


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nunciado en los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 19 de diciembre de 2011, recurso 2884/2010, Ponente: FernándezMontalvo, Rafael (LA LEY 269522/2011), que establece: «La irretroactividad de la anulación de unadisposición general a los actos administrativos de aplicación que hubieran adquirido firmeza conanterioridad a que la sentencia anulatoria alcance efectos generales, salvo en los supuestos de ex-clusión o reducción de sanciones no ejecutadas, aparece expresamente establecida en el artículo 73LJCA y tiene, incluso, indudable arraigo en nuestra jurisprudencia anterior a dicha Ley, que utilizó laprevisión contenida en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de1958 y la proyección de lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal constitu-cional para las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos confuerza de ley».

«Por consiguiente, de acuerdo con dicho régimen (ahora substancialmente reproducido por elartículo 73 LJCA, con la salvedad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora), para quese produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulaciónen sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser "abinitio" susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidosal efecto. En otro caso, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en elrecurso que se interponga frente a la sentencia que declare la validez de los actos administrativosque hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición. En el mismo sentido STS de 4de julio de 2007 (rec. de cas. 296/2004) (…); si bien la declaración de nulidad de la disposicióngeneral tiene efectos erga omnes, ello no alcanza a los actos firmes y consentidos dictados a suamparo (art. 102.4 de la Ley 30/1992) y 73 LJCA), de manera que el administrado afectado tiene eldeber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de tal actuación administrativa que no resultarevisable ni afectada por aquella apreciación de ilegalidad de la norma que le sirve de amparo».

La misma sentencia que comentamos resume los siguientes supuestos:

«a) Las sentencias y actos administrativos que han adquirido firmeza antes de que la sentenciaque declara la nulidad de la disposición que aplican alcance o tenga efectos generales resultan, comoregla general, intangibles. El límite a partir del cual no puede invocarse dicha firmeza de los actosaplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio.

b) Las sentencias y actos que no hayan adquirido tal firmeza, frente a los que puede hacerse valerla declaración de nulidad de la disposición que aplicaron.

c) Las sanciones impuestas se ven, en todo caso, afectadas por la declaración de nulidad de ladisposición con cuya base se aplicaron. En este supuesto, frente a la seguridad jurídica que funda-menta la regla general, prima la eficacia retroactiva o "ex tunc" de la anulación cuando ello supongala exclusión o reducción de las sanciones impuestas, con el único límite de que se hayan ejecutadocompletamente».

No obstante lo anterior, en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha querido ver en la dicción delart. 73 de la Ley Jurisdiccional un doble contenido, a saber: las consecuencias que la anulación dela disposición general conlleva sobre los actos de aplicación del planeamiento dictados en ejecucióndel mismo y los meros actos de aplicación.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª,de 12 de noviembre 2010, recurso 6045/2009, Ponente: Teso Gamella, María del Pilar (LA LEY199141/2010) analiza un supuesto de anulación de un plan parcial, pronunciándose sobre la validezy eficacia o no de los actos administrativos de aprobación de la Junta de Compensación, proyecto


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de reparcelación y de urbanización. Alegada a tal efecto la aplicación del art. 73 LJCA, señala en sufundamento jurídico sexto (que reproducimos íntegramente) lo siguiente: «Por lo demás, tampococoncurre el supuesto de hecho del artículo 73 de la LJCA, también alegado, porque efectivamentese trata de una sentencia firme que anula una disposición general, pero respecto de actos firmes deaplicación de la norma antes de que la anulación alcanzara efectos generales.

Téngase en cuenta que el expresado artículo 73, por elementales exigencias de la seguridadjurídica ex artículo 9.3 de la CE, y como ya hacía el artículo 120 de la vieja LPA, deja a salvo de nulidad,e indemnes al contagio de la invalidez, a los actos firmes y consentidos dictados en aplicación de ladisposición que resulte haya sido anulada.

Interesa destacar que ha de tratarse de actos de aplicación -"que lo hayan aplicado" dice el artículo73-, porque en el caso examinado los actos posteriores, que antes hemos citado, no son meros actosde aplicación de una disposición general, sino que añaden una cualidad superior, que son actosdictados en ejecución del propio plan parcial declarado nulo. Si esto es así no resulta coherenteconsiderar que no adolecen de vicio de invalidez alguna los actos dictados en ejecución de un planparcial nulo, pues la única invalidez en que puede incurrir una disposición general, como antesseñalamos, es la nulidad de pleno derecho.

No estamos, en definitiva, ante un acto firme que carece del soporte normativo que le proporcionala disposición general, sino ante una norma reglamentaria, un instrumento de desarrollo urbanístico,que precisa, para consumarse sus previsiones y llevarse a la práctica sus determinaciones, de unaserie de actos posteriores de ejecución».

Resulta de la sentencia que la aprobación de la escritura de constitución de la Junta de Compen-sación y la aprobación de los proyectos de reparcelación y de urbanización, constituyen actos deaplicación del planeamiento dictados en ejecución del mismo; y que entre los meros actos de apli-cación del planeamiento aprobado estarían, por ejemplo, las licencias de obra, debiéndose admitirla eficacia, al amparo del art. 73, de aquéllas devenidas firmes, sin perjuicio de la imposibilidad deconceder nuevas licencias hasta tanto aquellos instrumentos de aplicación del planeamiento anuladosean debidamente retramitados (una vez subsanado previamente el vicio invalidante de dicho ins-trumento de planeamiento y sea aprobado).

De especial interés es la sentencia transcrita por cuanto diferencia dos tipos de actos adminis-trativos de aplicación del instrumento de planeamiento anulado, diferenciación que no resulta delliteral de la norma y que, de consolidarse, no permitirá la admisión de eficacia de los actos firmes deaprobación de los instrumentos de ejecución del planeamiento anulado y sí de los actos de meraaplicación, como pueden ser las licencias urbanísticas.

VI. CONCLUSIONES

La ejecución de sentencias dictadas en el orden contencioso administrativo suele constituirse enun nuevo trámite procedimental a instar por el recurrente, que entraña tanta dificultad o complejidaden su materialización como el proceso seguido para alcanzar el fallo estimatorio.

Tal ejecución debe instarse en un procedimiento incidental que podrá culminar con el requeri-miento fehaciente del órgano judicial a la Administración para que se lleve a efecto el contenido delfallo o puede culminar declarando la imposibilidad de ejecución de la sentencia por causa material olegal, circunstancia que ha de quedar debidamente acreditada. Incluso cabe la posibilidad de que nose acuerde la prestación económica sustitutiva que, por tanto, no opera de manera automática.


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En materia urbanística, la ejecución de sentencias o su posible inejecución tiene trascendencia,no tanto respecto del fallo en si y la disposición anulada, sino en relación con los actos administrativosdictados con posterioridad y que han podido alcanzar firmeza antes del fallo judicial; así suelo ocurrircon los instrumentos de ejecución del planeamiento o los actos de concesión de licencia, ya quetodos estos actos administrativos han aplicado un instrumento de planeamiento que, posteriormente,ha sido declarado nulo.

VII. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS MÁS RELEVANTES

TRIBUNAL NUM/FECHA Nº RECURSO/PONENTE SÍNTESIS

Tribunal Supremo 10 de mayo de 2007

recurso 3786/2004, Ponen-

te: Fernández Valverde, Rafael

(LA LEY 61059/2007)

Importancia de la ejecución

de sentencias

Tribunal Constitucional 7 de junio de 1984

recurso 306/1983, Ponente

Gómez-Ferrer Morant. (LA

LEY 315-TC/1984)

Sustitución de la ejecución

del fallo por una indemniza-

ción económica

Tribunal Supremo 18 de marzo de 1994recurso 400/1990, Ponente

Vicente Conde Martín de Hijas

La indemnización económi-

ca en caso de inejecución no

es automática

Tribunal Supremo, Sala Ter-

cera, de lo Contencioso-ad-

ministrativo

Auto de de 27 de noviembre

de 2006

recurso 309/2004, Ponente:

Trillo Torres, Ramón (LA LEY

138521/2006)

Puede ser promotor del inci-

dente de ejecución de sen-

tencia quien no haya sido

parte en el proceso



ministrativo, Sección 5ª

24 de enero de 2007


Fernández Valverde, Rafael

(LA LEY 6703/2007).

Características del incidente

de ejecución




16 de abril de 2013


Fernández Valverde, Rafael

(LA LEY 45660/2013)

Plazos del incidente de eje-

cución



ministrativo

5 de abril de 2001


te: Yagüe Gil, Pedro José (LA

LEY 6539/2001)

Causa legal de inejecución

de sentencia

Tribunal Superior de Justicia

de Andalucía de Sevilla, Sala

de lo Contencioso-adminis-

trativo,

27 de marzo de 2014


Arenas Ibáñez, Luis Gonzaga

(LA LEY 52083/2014),

Cuestión de legalidad al ob-

jeto de anular un precepto

de una disposición regla-

mentaria


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Info

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uri

spru

dencia

TRIBUNAL NUM/FECHA Nº RECURSO/PONENTE SÍNTESIS




12 de noviembre 2010


te: Teso Gamella, María del Pi-

lar (LA LEY 199141/2010)

Actos posteriores a la dispo-

sición anulada por sentencia


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Derechos fundamentales y nulidad deactuaciones

Por José Ramón Rodríguez CarbajoAbogado del Estado ante el Tribunal Supremo

I. LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAPERSONA COMO OBJETO DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES

1. El objeto de la nulidad de actuaciones son solo los derechos fun-damentales excluyéndose las cuestiones de legalidad ordinaria

La petición de nulidad de actuaciones debe basarse en cualquier vulnera-ción de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de laConstitución (es decir, de los reconocidos en los arts. 14 a 30 CE), (art. 241.1LOPJ).

Dice al respecto el RJ 2º del ATS de 7 de julio de 2008, dictado en el recursode casación para la unificación de doctrina núm. 262/2005, ponente: Montal-vo:

«El incidente de nulidad de actuaciones, en su versión reformadade 2007, es un remedio procesal "excepcional" para corregir la vulne-ración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2CE que no haya podido denunciarse antes de recaer la resolución quepone término al proceso y siempre que dicha resolución sea irrecurri-ble.

Como señala la Exposición de Motivos de la LO 6/2007, de 24 demayo, se trata de una nueva regulación de la nulidad de los actos pro-cesales «ex» artículo 241.1 LOPJ encaminada a lograr que la tutela ydefensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Consti-tucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección pres-tada por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, del incidenteestá excluida una supuesta vulneración de la legalidad ordinaria, incluso

Fundamentos deCasación

Se analizan en esteartículo los

derechosfundamentales que

con mayorfrecuencia seinvocan en la

nulidad deactuaciones de hoy,

del año 2014, a la luzde la más reciente

doctrina de losTribunales

Constitucional ySupremo.

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de naturaleza procesal, ya que sólo puede fundamentarse en la infracción de los referidos dere-chos.

En este sentido, debe precisarse que no se trata de olvidar la necesidad de superar la rígidadistinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, y ello por entender que la protec-ción del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tieneen cuenta el desarrollo legal de los mismos. Esto es, las cuestiones de legalidad ordinaria se en-cuentran en ocasiones de tal modo entrelazadas con las referidas propiamente a los derechosfundamentales que el examen de aquéllas resulta ineludible para la protección de éstos. Pero sídebe recordarse que cuando no existe tal implicación de las cuestiones de legalidad ordinaria conel ámbito de afectación de los derechos fundamentales el examen de aquéllas en el incidente delartículo 241 LOPJ resulta improcedente.

Partiendo de las consideraciones expuestas, las invocaciones a preceptos de la LJCA, e inclusoa preceptos constitucionales (arts. 117.3 CE, 95.1, 93.3, 41 y 42 LJCA), sólo pueden tener rele-vancia en la medida en que su infracción se haya traducido, realmente, en vulneración de losderechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o a la defensa en el proceso, como conse-cuencia, según el planteamiento que hace el promovente del incidente, de haberse apreciado lainadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina sin audiencia previa o porhaberse acordado dicha inadmisión con base en una interpretación contraria a dicha tutela judicialo al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley».

2. ¿En la nulidad de actuaciones pueden invocarse solo los derechos fundamentales pro-cesales o también los materiales? La errática doctrina del Tribunal Constitucional y suoverruling

En principio, la nulidad de actuaciones está pensada para denunciar la vulneración de los derechosfundamentales de naturaleza procesal (es decir, los del art. 24 CE y el art. 14 en su vertiente de la igualdaden la aplicación de la Ley) pues son esos derechos fundamentales los que pueden ser vulnerados direc-tamente por la resolución judicial terminar del proceso o bien en el transcurso del mismo.

Por el contrario, los derechos fundamentales sustantivos (arts. 18, 20, 23.2, 25, etc.) habrán consti-tuido precisamente el objeto del debate desde el comienzo del proceso por lo cual faltará el presupuestoque para acudir a la nulidad de actuaciones exige el art. 241.1 LOPJ (que no haya podido denunciarse lavulneración del derecho fundamental antes de recaer resolución que ponga fin al proceso).

Sin embargo el Tribunal Constitucional exigió que se interpusiese la nulidad de actuaciones en aquelloscasos en que el Tribunal Supremo revocase la decisión de la sentencia o sentencias de instancia sobre underecho fundamental sustantivo considerando que era en ese momento cuando se producía la lesión delderecho fundamental. Concretamente, en el ATC 200/2010, de 21 de diciembre, relativo a un procesocivil de protección del derecho al honor, ese entonces importantísimo Auto estableció, en síntesis, lasiguiente doctrina:

«Así las cosas, al achacarse la lesión alegada en la demanda de amparo de modo directo a laSentencia dictada en casación por la Sala Primera del Tribunal Supremo, contra la cual ya no cabíarecurso alguno, se suscita el interrogante de si devenía exigible a la parte recurrente el promoverel incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)antes de venir en amparo, a pesar de que los hechos del caso venían siendo debatidos ya desdela primera instancia e incluso conciernen a conductas desplegadas en el ámbito extrajudicial porparticulares.

La respuesta a la cuestión planteada debe ser positiva, a la vista de las circunstancias concu-rrentes:…

José Ramón Rodríguez Carbajo

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En función del grado jurisdiccional en el que recaiga la resolución vulneradora devendrá cargadel interesado instar entonces la reparación del derecho fundamental por la vía de los recursosordinarios o extraordinarios que quepan por Ley, o en su caso a través del incidente de nulidadde actuaciones «siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que pongafin al proceso» (art. 241.1 LOPJ). Que es lo que ocurre, por ejemplo, y en lo que aquí importaconsiderar, respecto de las Sentencias dictadas en casación por la Sala Primera del Tribunal Su-premo cuando son éstas las que ocasionan ex novo la lesión de que se trate….

Consecuentemente, cuando este Tribunal afirma que, como resultado de la citada modificacióndel art. 241 LOPJ y a efectos de la adecuada formalización de la demanda de amparo, "es necesariopara un correcto agotamiento de la vía judicial previa la interposición del incidente de nulidad paradenunciar cualquier derecho fundamental que se considere vulnerado siempre que no haya podidodenunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y que dicha resolución no seasusceptible de recurso" (ATC 41/2010, de 9 de abril , F. único), ello es así tanto si se trata dederechos fundamentales sustantivos como procesales.

La aplicación de los razonamientos que anteceden lleva a estimar cometido el defecto de faltade agotamiento de la vía judicial [art. 44.1 a) LOTC], determinante de la inadmisión del recursointerpuesto [art. 50.1 a) LOTC]. Como ya se ha indicado y se asume en el propio escrito de demandade amparo, el juicio de ponderación constitucional desfavorable a la posición de la aquí recurrenteno se produce sino con la Sentencia casacional que, revocando las dos de instancia que habíandesestimado la demanda presentada en su contra, aprecia ex novo como prevalente el derecho alhonor (art. 18.1 CE ) del actor en detrimento de lo que al propio tiempo, la entonces demandaday ahora recurrente en amparo justifica como un comentario cubierto por el ejercicio de su derechoa la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], esto es, el atribuir a aquél la presunta autoría del anónimocrítico. Con tal perspectiva resulta evidente que la lesión que se trae a conocimiento de esteTribunal se engendra judicialmente, de modo directo e inmediato, por la referida Sentencia decasación, frente a la cual por tanto debió la aquí recurrente intentar la reparación de la falta a travésdel incidente de nulidad antes de acudir en amparo, lo que no hizo».

No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Auto de 10 de enero de 2011, casación núm.747/2006, ponente: O´Callagham, sostuvo una postura distinta a la del Tribunal Constitucional —previsi-blemente debida a no conocer todavía el mencionado ATC 200/2010, de 21 de diciembre— desestimandola nulidad de actuaciones formulada por el Ministerio Fiscal; en su RJ 2º señaló que:

«El objeto de este proceso siempre ha sido el derecho fundamental del honor, reconocido enel artículo 18.1 de la Constitución Española, desde la demanda y con los informes y escritos delMinisterio Fiscal; volver ahora sobre lo mismo iría contra el principio de la intangibilidad de lasentencia en fecha 19 de enero de 2010. Admitir un incidente de nulidad de actuaciones fundadoen argumentos del aludido fondo, no sería otra cosa que un recurso más y ello no cabe dentro dela previsión del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este no permite, al socaire deuna alegación de nulidad, revisar el juicio de valoración que ha hecho una sentencia firme, juicioque ha sido precisamente el objeto del proceso; lo contrario sería volver a la pretensión y dictarnueva sentencia sobre el fondo, es decir, no sería otra cosa que un recurso más.

El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no crea un amparo constitucional atribu-yendo su competencia al órgano jurisdiccional. El legislador no lo ha concebido como un amparojudicial; no lo hay. No permite entrar en una nueva valoración jurídica, ni siquiera si se trata dederechos fundamentales; es decir, no puede ir más allá de lo que permite la Ley Orgánica delPoder Judicial. Y el artículo, 241 mencionado permite declarar la nulidad fundada en cualquiervulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 52.2 de la Constitución,pero añade una importante y decisiva salvedad: siempre que no haya podido denunciarse antesde recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible

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de recurso ordinario ni extraordinario. Lo que significa que si en el proceso se ha denunciado,discutido y resuelto sobre el derecho fundamental -honor en el presente caso- no cabe volver aplantear en el incidente de nulidad el mismo derecho fundamental; en llanas palabras: sería "volversobre lo mismo"».

Sin embargo, ese ATS de 10 de enero de 2011 contó con el voto particular de la Magistrada RocaTrías para la cual:

«La primera discrepancia se plantea en torno a la naturaleza del incidente de nulidad de ac-tuaciones cuando se funde en la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en elArt. 53.2 CE. El auto sienta la doctrina según la cual, la modificación del Art. 241 LOPJ efectuadapor la LO 6/2007 , de 24 de mayo, no introduce un recurso de amparo judicial previo al amparoconstitucional. Esta doctrina se funda en la propia redacción del Art. 241.1 LOPJ cuando afirmaque la declaración de nulidad de actuaciones por vulneración de un derecho fundamental se podrápedir por esta vía "siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que pongafin al proceso".

El presente supuesto constituye, al parecer de quien respetuosamente se opone al voto ma-yoritario de la Sala, un caso no previsto en el Art. 241.1 LOPJ, puesto que el propio objeto delproceso era la protección de un derecho fundamental del demandante/recurrido. Es la Sala quienen la sentencia objeto de este incidente, no respeta el derecho fundamental, por lo que al parecerde quien formula este voto, es perfectamente admisible el incidente de nulidad ya que de otraforma, solo quedaría al afectado por la sentencia vulneradora del derecho el recurso de amparoante el Tribunal Constitucional».

Afortunadamente, el Pleno del TC procedió a rectificar esa doctrina en su sentencia núm. 216/2013,de 19 de diciembre, en los siguientes términos:

«Al margen de lo anterior, lo cual es suficiente para evitar el óbice procesal, debemos establecerque la conclusión a la que llegó el ATC 200/2010 al exigir en estos supuestos la interposición delincidente de nulidad de actuaciones como condición para poder considerar cumplido el requisitodel agotamiento de la vía judicial previa, debe ser revisada. Este requisito del art. 44.1 a) LOTCresponde, según ha sostenido de forma unánime y constante la doctrina de este Tribunal, "a lafinalidad de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo, evitando que el acceso a estajurisdicción constitucional se produzca per saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales laoportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento delrecurso de amparo constitucional" (por todas, últimamente, SSTC 42/2010, de 26 de julio,91/2010, de 15 de noviembre, y 12/2011, de 28 de febrero). De modo que, en supuestos comoel que ahora nos ocupa, basta comprobar que los órganos judiciales han tenido la oportunidad depronunciarse sobre los derechos fundamentales luego invocados en vía de amparo constitucional,para estimar cumplido el mencionado requisito. Lo contrario supondría cerrar la vía de amparoconstitucional con un enfoque formalista y confundir la lógica del carácter subsidiario de su con-figuración…

Como se ha adelantado, recientemente en la STC 176/2013, de 21 de octubre, FJ 3, se dijoque "Pues bien, en el proceso judicial del que este recurso de amparo trae causa, el objeto centralde controversia a lo largo de sus tres instancias consistió en si se habían vulnerado los derechosdel demandante a la propia imagen y a la intimidad o si, por el contrario, la conducta del deman-dando se encontraba amparada por el ejercicio del derecho a la información, obteniéndose unarespuesta judicial no uniforme en las sentencias de instancia y apelación, por una parte, y casación,por otra. De haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, los recurrentes habrían de-nunciado la conculcación, por parte de la sentencia dictada al resolver el recurso de casación, delos mismos derechos fundamentales que, tanto la sentencia dictada en la instancia como la recaída


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al resolver el recurso de apelación, reconocieron como efectivamente vulnerados por los deman-dados en el proceso civil. Ello habría supuesto que la interposición del referido incidente habríatenido por objeto el replanteamiento integral de la estimación del recurso interpuesto por aquéllos,es decir su desestimación, con la consiguiente modificación radical del fallo y de la fundamentaciónjurídica utilizada para reconocer la prevalencia ad casum del derecho a difundir información. Entales condiciones, no puede reprocharse al demandante que no plantease ante el propio TribunalSupremo incidente de nulidad de actuaciones, con la pretensión de que éste reconsiderase elfondo de su resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial". En estecaso la vulneración del derecho se produjo en la última Sentencia, pero se puede extender a estoscasos lo razonado hasta el momento, de tal suerte que cuando el objeto del proceso consista enel estudio de la lesión directa del derecho, como es el caso del derecho al honor o la intimidad, elreconocimiento de su lesión, o el no reconocimiento con la consecuente lesión del derecho a lalibertad de expresión o de prensa, consecuencia de la revocación de las Sentencias de las instanciasprevias, no requiere la necesaria interposición del incidente de nulidad, al estar ayuno de los finespara los que fue previsto, puesto que consistiría en la pretensión de una reconsideración sobre elfondo de la resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial. Todo loexpuesto supone un cambio claro de criterio respecto a la doctrina desarrollada en el ATC200/2010».

Y la STC núm. 7/2014, de 27 de enero, ratificó el overruling del TC en los siguientes términos:

«Todo ello sin perjuicio de recordar que el Pleno de este Tribunal ha revisado el criterio sentadoen el ATC 200/2010 en la reciente STC 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 2, estableciendo comodoctrina que el carácter subsidiario del recurso de amparo queda sobradamente garantizado ensupuestos en los que el asunto pasa por sucesivas instancias judiciales, en cada una de las cualeshubo ocasión de examinar las alegadas lesiones de derechos fundamentales y se decidió en con-secuencia por los órganos judiciales, de modo que en tales supuestos el demandante de amparono está obligado a promover, además, el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 de laLey Orgánica del Poder Judicial frente a la Sentencia de casación impugnada que pone fin a la víajudicial».

3. El requisito de la indefensión

En la redacción del art. 241.1 LOPJ anterior a la LO 6/2007 se decía que la nulidad de actuacionesdebería estar «fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia delfallo».

En la redacción de ese precepto dada por la LO 6/2007, la nulidad de actuaciones debe estar «fundadaen cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución».

Vemos cómo la nueva redacción del art. 241.1 LOPJ no se refiere ya al requisito de la indefensión. Elloes coherente con la ampliación dada al ámbito al que puede extenderse la nulidad de actuaciones que nosolo comprende ya algunas de las manifestaciones del art. 24 CE sino también otras manifestaciones deese precepto así como a los demás derechos fundamentales previstos en los arts. 14 a 30 CE. No obstante,parece claro que para determinar cuándo se ha producido la vulneración de un derecho fundamental habráque atender a la doctrina del TC, de forma que si éste exige que se haya producido indefensión materialpara apreciar la vulneración de alguno de los derechos fundamentales, también deberá exigirse esa inde-fensión material para poder estimar el incidente de nulidad de actuaciones.


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II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY (ART. 14 CE)

1. Aunque —en una primera impresión— pueda resultar paradójico, en la nulidad de actuaciones delproceso contencioso-administrativo es irrelevante el principio de igualdad en la aplicación de la Ley porparte de la Administración.

Es cierto que el Tribunal Constitucional reconoció tempranamente que el art. 14 de la Constituciónincluye el principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los poderes públicos y, en particular,por parte de la Administración:

«La igualdad en la aplicación de la Ley en el seno de la Administración, lo mismo que en elámbito jurisdiccional, solamente es predicable de las decisiones que tengan su origen en un mismoórgano o Entidad. La Administración pública ejerce sus funciones a través de una pluralidad deentes dotados de personalidad jurídica y de autonomía de dirección y gestión, lo que obliga aentender que el principio de igualdad en la aplicación de la Ley haya de limitar sus efectos a lasresoluciones adoptadas dentro de un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de unmismo poder de decisión. De ahí que las resoluciones del Instituto Nacional de Seguridad Socialsólo puedan compararse con las que procedan de esa misma entidad» (STC 47/1989, de 21 defebrero, F. 2).

Y el TC ha manifestado reiteradamente que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposiblederecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puedeconsiderar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros queasimismo la han incumplido (por ejemplo, ATC 27/1991 o STC 2171992).

Sin embargo, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos de la Admi-nistración no tiene relevancia en el incidente de nulidad de actuaciones por cuanto se trata de la vulneraciónde un derecho fundamental generado en la vía administrativa y que ya deberá haber sido invocada en elrecurso que ha puesto fin al proceso. Es decir, quien vulneró el art. 14 CE fue la Administración y no losTribunales de lo Contencioso-Administrativo en el ulterior proceso los cuales todo lo más habrían perpe-tuado la lesión del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley generada por laAdministración; por eso, en el supuesto de acudir al recurso de amparo no estaríamos ante un recurso deamparo mixto (arts. 43 y 44 LOTC), sino ante un recurso del art. 43 LOTC (amparo contra decisiones deórganos administrativos) en el que la vulneración del art. 14 CE debería haber sido denunciada formalmenteen el proceso contencioso-administrativo lo cual la excluye del incidente de nulidad de actuaciones (art.241.1 LOPJ) debiendo, en su caso, interponerse directamente el recurso de amparo ante el TC.

2. La igualdad en la aplicación de la Ley por los órganos judiciales (art. 14 CE) es la relevante en elincidente de nulidad de actuaciones

Deberá plantearse incidente de nulidad de actuaciones en todos aquellos casos en que la resoluciónque ponga fin al proceso en todo o en parte suponga una vulneración del principio de igualdad en laaplicación de la Ley que cumpla los requisitos exigidos para ello por el TC y que, sintéticamente, son:

a) La acreditación de un tertium comparationis , ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarsesobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órganojudicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria (SSTC132/2001, de 7 de junio, F. 2; 238/2001, de 18 de diciembre, F. 4, 13/2011, de 28 de febrero, portodas).

La resolución contradictoria puede serlo bien para separarse de una línea doctrinal previa y consoli-dada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio, F.


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2; 193/2001, de 1 de octubre, F. 3), bien lo sea con quiebra de un solo antecedente inmediato en eltiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició (SSTC; 210/2002, de 11de noviembre, F. 3, 13/2011, de 28 de febrero, etc.).

Al respecto, hay que tener en cuenta que es doctrina del TC que el juicio de igualdad se circunscribeal ámbito normativo y no puede extenderse a las valoraciones probatorias ni a las apreciaciones de loshechos. Así, por todas, la STC 207/1992, FJ 2º dice:

«Con todo, es preciso señalar que el juicio de igualdad en esta manifestación queda circunscritoal ámbito normativo, a las desigualdades surgidas de la interpretación y aplicación de la norma. Elreferido principio se proyecta sobre eventuales divergencias residenciadas en la doctrina, esto essobre el entendimiento de los preceptos aplicables a un determinado supuesto y, por consiguiente,no se extiende tal juicio sobre la apreciación de los hechos. Este Tribunal ha insistido en que elrecurso de amparo no es vía adecuada para resolver las discrepancias que recaen sobre los hechosni sobre las consecuencias de una eventual desigualdad que de las mismas pudiera derivar, puespertenecen al ámbito de la potestad decisoria de los tribunales ordinarios [SSTC 13/1987y170/1987]. En suma, la verificación de la igualdad no puede partir de una divergencia en los hechosque exija una reinterpretación de los mismos».

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de «la referencia a otro» exigibleen todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo(SSTC 74/2002, de 8 de abril, F. 3; 111/2002, de 6 de mayo, F. 2; 13/2011, de 28 de febrero, FJ 3º,etc.).

Por ello, si el trato judicial desigual ha recaído en un mismo sujeto en distintas resoluciones judiciales,la cuestión queda fuera del art. 14 CE y entra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE alser contrario a ese derecho que un mismo órgano judicial dicte una resolución contrapuesta en lo esenciala otra dictada anteriormente cuando exista identidad entre los supuestos y no se expresen las razones quejustifican el cambio de criterio. La STC 326/2006, de 20 de noviembre, ponente: Pérez Tremps, se ocupóde esta cuestión en estos términos:

«1. El objeto de este amparo es determinar si la resolución impugnada ha vulnerado el derechode la entidad recurrente a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley (art. 14 CE) o, en su caso,a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por no haber motivado el cambio de criterio respecto delo resuelto por el mismo órgano judicial en la Sentencia de 3 de diciembre de 2001 cuando enambos recursos de apelación la recurrente planteó idéntica cuestión.

Con carácter previo, toda vez que la recurrente invocación (sic) alternativamente los arts. 14y 24.1 CE, es preciso destacar, como también señala el Ministerio Fiscal, que la exclusiva pers-pectiva de análisis en que debe enmarcarse su queja es el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE). En efecto, en el presente caso, al no denunciarse por la entidad recurrente un tratojudicial desigual en relación con otra u otras personas, sino respecto de sí misma, no se cumpleel requisito de alteridad que nuestra jurisprudencia exige para que pueda prosperar el análisis dela invocación del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (por todas, STC 190/2006, de19 de junio, F. 4).

2 Este Tribunal ha reiterado que, no dándose el requisito de alteridad, resulta contrario a lasexigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que un mismo órgano judicial dicteuna resolución contrapuesta, en lo esencial, a otra dictada anteriormente cuando exista identidadde supuesto en los datos con relevancia jurídica, y siempre que no se expresen o se infieran lasrazones para tal cambio de decisión, debiendo tenerse por arbitrario el resultado que supone queuna persona, sobre idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas delmismo órgano judicial, aunque ello sea fruto de la inadvertencia del órgano judicial. Igualmente,


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se ha destacado que, a estos efectos, no se trata de revisar la interpretación y aplicación que dela legalidad se realiza en las resoluciones judiciales ni de corregir algún tipo de error patente o deaplicar el canon de la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad de las resoluciones judiciales,puesto que es posible que ambas resoluciones en sí mismas consideradas resulten conformes alas exigencias constitucionales de motivación, sino, exclusivamente de verificar si la resoluciónjudicial impugnada se aparta sin explicación alguna, explícita o implícita, del criterio mantenido porel mismo órgano judicial en un supuesto anterior sustancialmente igual, siendo la misma personala que obtiene tales resoluciones contrapuestas, sin que medie un razonamiento que así lo justifique(por todas, STC 96/2006, de 27 de marzo, F. 6)».

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también lade la Sección, al considerar el TC cada una de éstas nada menos que como órganos jurisdiccionales conentidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley (SSTC102/2000, de 10 de abril, F. 2; 122/2001, de 4 de junio, F. 5, 31/2008, de 25 de febrero, FJ 2º, entreotras).

Hay que tener en cuenta al respecto que las Secciones de Apoyo a otras Secciones se consideran elmismo órgano jurisdiccional y, por tanto, permiten comparar sus resoluciones a efectos de apreciar lavulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. La cuestión se analizó en la STC 11/2013,de 28 de enero, ponente: Rodríguez Arribas, en su FJ 4º, donde, después de recordar que la infraccióndel principio de igualdad en la aplicación de la ley exige «la identidad de órgano judicial –entendiendo portal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección-», señala, en lo que ahora interesa:

«La controversia queda, no obstante, como ya se anticipó, predeterminada por la necesidadde dilucidar si la Sección Sexta de la Sala y la constituida en el programa de actuación por objetivosen apoyo de la Sección Sexta constituyen el mismo órgano jurisdiccional o son, por el contrario,entidades orgánicas diferenciadas. Es decir, si son o no el mismo órgano judicial. Cuestión estade vital importancia para la prosperabilidad del presente recurso de amparo por el motivo queanalizamos…»

Por lo tanto, la conclusión lógica será afirmar que la Sección de Apoyo a la Sección Sexta constituidaen el denominado «programa de actuación por objetivos en apoyo a la Sección Sexta» no era una Seccióndistinta de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade Madrid. Afirmación ésta que permite apreciar la existencia de todos los requisitos establecidos por ladoctrina de este Tribunal Constitucional para que pueda entenderse vulnerado el derecho a la igualdad enla aplicación de la ley (art. 14 CE), pues determina la identidad de órgano judicial, al no existir diferenciaorgánica entre la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade Madrid y la Sección de Apoyo a la Sección Sexta constituida en el denominado «programa de actuaciónpor objetivos en apoyo a la Sección Sexta».

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, yello, a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia (SSTC 75/2000, de 27 de marzo, F. 2; 193/2001,de 14 de febrero, F. 3).

Esa justificación del cambio de criterio del órgano judicial no ha de venir necesariamente explicitadaen la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros ele-mentos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronuncia-mientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada (SSTC 200/1990, de 10 de diciembre,F. 3; 201/1991, de 28 de octubre, F. 1). En suma, «lo que invariablemente hemos exigido en tales supu-estos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmenteiguales» (SSTC 8/1981, de 30 de marzo, y 25/1999, de 8 de marzo).


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III. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (ART. 24.1 CE) EN SUS DISTINTAS MANI-FESTACIONES

En el contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se incluyen varios derechos;los más frecuentemente invocados en el incidente de nulidad de actuaciones son los siguientes.

1. Derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto: su distinto alcance en elacceso al proceso y en la vía del recurso

Normalmente, el lector encontrará que esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva sedesglosa en las distintas obras sobre el tema en tres derechos: derecho de acceso a la jurisdicción, derechoa los recursos legales y derecho a una resolución de fondo (por todos, Montero/Flors, Amparo constitu-cional y proceso civil).

Sin embargo, consideramos que realmente se trata de una única manifestación del mencionado de-recho. El ciudadano acude a un órgano jurisdiccional y, en principio, tiene derecho a que éste analice elfondo de la cuestión planteada tanto en la instancia como en la vía del recurso y a que el juzgador noinadmita ni su demanda ni su recurso salvo que concurra una causa de inadmisión legal cuya apreciaciónpor el órgano jurisdiccional haya respetado las exigencias derivadas del art. 24.1 CE que seguidamentevamos a ver; todo ello sin perjuicio de que ese derecho tenga un distinto alcance según nos encontremosen el acceso al proceso o en la vía del recurso como pasamos a exponer.

En efecto, en esta materia fue básica la sentencia del Pleno del TC núm. 37/1995, ponente don Rafaelde Mendizábal. En ella se consagró la distinción entre el acceso a la jurisdicción (acceso primario) y elacceso a las instancias y recursos (acceso secundario). Y dado que las sucesivas instancias y recursos noson impuestas por la Constitución Española sino por la Ley, salvo en materia penal (a tenor de los Tratadossuscritos por España), cabe que la Ley limite y restrinja, que imponga más requisitos para su admisión otrámite y que, en su virtud, los Jueces y Tribunales puedan interpretar y aplicar esos requisitos de modomás rígido, sin incurrir en indefensión.

La STC 187/2009, de 7 de septiembre, ponente: Rodríguez Arribas, se ocupa de esta manifestacióndel derecho a la tutela judicial efectiva en estos términos:

«Para dar respuesta a la queja convendrá recordar que es doctrina reiterada de este Tribunalque la apreciación de las causas legales que impiden un pronunciamiento sobre el fondo de laspretensiones deducidas corresponde, con carácter general, a los Jueces y Tribunales en el ejerciciode la función que les es propia «ex» art. 117.3 CE, no siendo, en principio, función del TribunalConstitucional revisar la legalidad aplicada. Sin embargo, sí corresponde a este Tribunal, comogarante último del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribu-nales, examinar los motivos y argumentos en los que se funda la decisión judicial que inadmite lademanda o que de forma equivalente elude pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado. Yello, como es obvio, no para suplantar la función que a los Jueces y Tribunales compete para aplicarlas normas jurídicas a los casos concretos controvertidos, sino para comprobar si el motivo apre-ciado está constitucionalmente justificado y guarda proporción con el fin perseguido por la normaen que se funda. Dicho examen permite, en su caso, reparar en esta vía de amparo, no sólo latoma en consideración de una causa que no tenga cobertura legal, sino también, aun existiendoésta, la aplicación o interpretación que sea arbitraria o infundada, o resulte de un error patenteque tenga relevancia constitucional o que no satisfaga las exigencias de proporcionalidad inhe-rentes a la restricción del derecho fundamental…

En otras palabras, en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicialefectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento cons-


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titucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarsede forma especialmente intensa, dado que rige en estos casos el principio pro actione, principiode obligada observancia para los Jueces y Tribunales, que impide que determinadas interpreta-ciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstacu-licen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobrela pretensión a él sometida, quedando aquéllos compelidos a interpretar las normas procesales,no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino ensentido amplio y no restrictivo, esto es, con interdicción de aquellas decisiones que por su rigo-rismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para laefectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciacióndel equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia del cierre del proceso.El principio pro actione no supone ni exige necesariamente, sin embargo, que se seleccione lainterpretación de la legalidad más favorable a la admisión entre todas las posibles (SSTC; 26/2008,de 11 de febrero, F. 5; 75/2008, de 23 de junio, F. 2)».

En los incidentes de nulidad de actuaciones promovidos contra los Autos o las Sentencias que inad-miten recursos de casación es constante la invocación de esta manifestación de la tutela judicial efectiva.Valga por todos el ATS de 7 de julio de 2008 que en su RJ 5º va a considerar que la inadmisión del recursode casación no había sido contraria al derecho de acceso a los recursos consagrado por el art. 24.1 CE.

2. La falta de acceso al proceso motivada por la ausencia de emplazamiento de un interesado

El derecho de acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos presupone el derecho aser debidamente convocado al proceso. Si no ha sido así, se producirá una vulneración del art. 24 CEsusceptible de remediarse a través de la nulidad de actuaciones.

Valga como ejemplo el ATS de 22 de marzo de 2013, casación núm. 6328/2007, que por vía de lanulidad de actuaciones anuló la STS de 7 de diciembre de 2011, a pesar del tiempo transcurrido y fun-dándose en la posibilidad prevista en el art. 241.1 LOPJ en el sentido de que la nulidad de actuacionespuede pedirse no sólo dentro de los veinte días desde la notificación de la resolución sino también «desdeque se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda soli-citarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de laresolución». Señala ese Auto que:

«De las actuaciones practicadas en el expediente administrativo así como en el proceso sus-tanciado se desprende que ni la Administración ni la Sala de instancia ordenaron emplazar a laentidad mercantil Astilleros de Santander S.A., a pesar de que esta entidad ostenta un derechoque ha resultado afectado por la sentencia firme de esta Sala del Tribunal Supremo, que puso final proceso, al haberse anulado en dicha sentencia firme la resolución de la Dirección General deCostas, adoptada por delegación de la Ministra de Medio Ambiente, de fecha 27 de enero de 2005,por la que se acordó: «otorgar a Astilleros de Santander S.A. la autorización para la realización enterrenos de dominio público marítimo-terrestre, incluidos en la concesión otorgada por R.O. de 2de mayo de 1894, de las obras contempladas en el Proyecto de ejecución y actividad de un puntolimpio" en el término municipal de Astillero (Cantabria)» y ordenado también la clausura de la plantade tratamiento y gestión de residuos que ocupa terrenos de dominio público marítimo-terrestre.

La referida falta de emplazamiento infringió lo establecido concordadamente en los artículos21.1 y 49.1 de la Ley de esta Jurisdicción, con la consiguiente indefensión de la entidad promotoradel incidente de nulidad de actuaciones y vulneración, por tanto, de lo establecido en el artículo24 de la Constitución.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en laredacción dada por Ley Orgánica 6/2007, y en el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al


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concurrir todos los requisitos formales establecidos en los indicados preceptos, y haberse vulne-rado el derecho a la tutela judicial efectiva de la promotora del incidente de nulidad de actuaciones,se deben anular éstas y reponerlas en la instancia al momento de emplazar, en calidad de deman-dada, a la referida entidad mercantil Astilleros de Santander S.A. para que, en el plazo de nuevedías, pueda comparecer en legal forma, prosiguiendo la sustanciación del proceso conforme a sutramitación legal».

3. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales

La STC 103/1995, de 3 de julio, ponente: don Rafael de Mendizábal, expone brillantemente en su FJ2º la función que cumple la motivación de las resoluciones judiciales:

«Ello nos retrotrae al principio, que no es otro sino el acceso a la justicia como elementoesencial del contenido de la tutela judicial consistente en provocar una actividad jurisdiccional quedesemboque en la decisión del Juez y esta posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca deprotección para hacer valer el derecho de cada quien, tiene naturaleza constitucional por nacerdirectamente de la Ley suprema. En definitiva, ha de manifestarse en una respuesta, cualquieraque sea su forma, una de cuyas cualidades ha de ser la necesidad de que todas las resolucionessalvo las providencias, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que fuere su contenidosustantivo o procesal, y su sentido, favorable o desfavorable, exterioricen el proceso mental con-ducente a su parte dispositiva. La estructura de la sentencia contiene, desde siempre, una partededicada a justificar jurídicamente la decisión en que termina la sentencia, parte dispositiva o falloque lleva dentro el imperium o la potestas. La argumentación que precede al solemne pronuncia-miento judicial dota a la sentencia de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón. Ahorabien, la motivación de las Sentencias como exigencia constitucional (artículo 120.3 CE) que seintegra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doblefunción. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racio-nalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan(uno de ellos, éste de amparo). Actúa, en suma, para favorecer un más completo derecho de ladefensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (ATC 77/1993).

La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ymenos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas-en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio,para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judicialessuperiores y también los ciudadanos, por qué no puedan conocer el fundamento, la ratio decidendide las resoluciones. Se convierte así en «una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sinperjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas se puede comprobar que lasolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto dela arbitrariedad» (STC 109/1992 así como la 159/1989, entre otras). Ahora bien, la obligación demotivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva unasimétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que estánen función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo359) pide al respecto nada menos, pero nada más, que claridad y precisión (STC 159/1992). Noexiste norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinadaextensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídicoindeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínsecay de las cuestiones que plantee».

Hay que tener en cuenta que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no implica el«derecho al acierto en la selección y aplicación de la norma jurídica o procesal» (STC 61/2008, de 26 de


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mayo, FJ 4), pudiendo quedar satisfecho con la estimación de una excepción procesal (STC 117/2009,de 18 de mayo, FJ 3), sin resultar exigible una determinada extensión o exhaustividad en la motivación(STC 160/2009, de 29 de junio, FJ 6), habiendo aceptado el TC la motivación tácita o presunta (STC204/2009, de 23 de noviembre, FJ 3), e incluso «por remisión» (STC 140/2009, de 15 de junio, FJ 3).

Asimismo, ha de tenerse presente que el derecho a la motivación suficiente de las resoluciones judi-ciales reviste una especial importancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa que, aunconsiderada como meramente revisora (STC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 9), debe enjuiciar todas laspretensiones y motivos de las partes.

También hay que tener en cuenta que los órganos judiciales deben extremar el cumplimiento de lasexigencias judiciales de motivación derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) cuandolos procesos se refieren a la materia sancionadora o a la vulneración de derechos fundamentales (STC24/2010).

Como ejemplo de sentencias anulatorias de resoluciones judiciales basadas exclusivamente en la faltade motivación de las mismas podemos citar la reciente STC 102/2014, de 23 de junio, ponente: GonzálezRivas, que en sus RJ 3º y 4º señaló que:

«Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho ala tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales dela decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 119/2003, de 16 junio; 75/2005, de4 abril; y 60/2008, de 26 mayo), por lo que se produce infracción constitucional cuando no haymotivación —por carencia total—, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, des-conectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que "la arbitrariedade irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias oirrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razonesformales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad (STC 215/2006, de3 de julio), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resultefruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional oabsurdo" (STC 248/2006, de 24 de julio).

Corresponde por tanto a este Tribunal, como garante último del derecho fundamental a ob-tener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, examinar desde el plano de la motivaciónlos razonamientos en que se funda la decisión judicial; motivación que ha de ser suficiente —en elsentido de expresiva ad casum de la ratio decidendi— y ajustada a aquellos límites de su funda-mentación en Derecho —esto es, no arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente en lainterpretación de la causa legal aplicada—.

Tales exigencias no han sido cumplimentadas en esta ocasión, tal como alega la parte recu-rrente en amparo y comparte el Ministerio Fiscal, pues en el presente caso, en relación a larespuesta desestimatoria de la acción sobre dos fincas (4.368 y 7.166) se constata que, por unaparte, se da un valor absoluto a la inscripción registral, sin referencia alguna a la prueba practicadaen el proceso y sin ninguna explicación complementaria sobre los negocios fiduciarios alegadospor el demandante, y, por otra parte, se desprovee de valor a los actos de conciliación celebradosen los años 1991 y 1997 con el argumento de que han transcurrido diecisiete años y que resulta"incomprensible" que el demandante se encuentre en la misma situación, razonamiento que noes inteligible en los términos en que aparece formulado, tal como alega el Fiscal, pues se trata deuna fundamentación de contenido neutro y ambiguo, sin que aparezca explicada ni en el texto nien el contexto de la Sentencia. Por otra parte, se omite todo pronunciamiento sobre la cuestiónreferida a la nave industrial, transformador y cámaras frigoríficas instaladas en la finca registral4.368.


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En consecuencia, no nos encontramos simplemente ante un desacuerdo de la parte recurrentecon la argumentación dada por el órgano judicial respecto de la titularidad dominical de los bienesinmuebles litigiosos que incidiría en un juicio de legalidad, sino ante la insuficiente motivación dela Sentencia, que parte del dato aceptado de la titularidad registral sobre las dos fincas controver-tidas, sin respuesta alguna a los argumentos del apelante y sin consideración a la prueba practicadaen el proceso, y además desprovee de valor a la conciliación alcanzada por las partes con unargumento —transcurso de diecisiete años desde la conciliación y misma situación del demandante— que no resulta comprensible en los términos en que resulta formulado.

Los razonamientos expuestos, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal y en coherenciacon lo manifestado por el Ministerio Fiscal, conducen a la conclusión de que existe una insuficienciaen la motivación de la Sentencia de apelación en tanto que no permite identificar la ratio decidendi,esto es, los criterios esenciales sobre los que se funda la desestimación de la acción sobre dos delas fincas reivindicadas. Ello nos lleva a afirmar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectivainvocado (art. 24.1 CE), debiendo dictarse nueva Sentencia respetuosa con el derecho vulneradoy quedando extramuros de este recurso el debate fáctico y de legalidad que deberá resolverse porel órgano jurisdiccional en ejecución del pronunciamiento estimatorio del amparo».

No resulta nada fácil distinguir nítidamente la ausencia de motivación de otras manifestaciones de latutela judicial efectiva como la prohibición de incongruencia. La STC 36/2006, de 13 de febrero, ponente:Rodríguez –Zapata, intentó distinguir en su FJ 2º la congruencia de la motivación de las sentencias seña-lando que, aunque tanto la congruencia como la motivación de las sentencias vienen impuestas por elderecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), su funcionalidad es distinta porque la mo-tivación de las sentencias (art. 120.3 CE) no se refiere ya, como la congruencia, al fallo o parte dispositivade la misma, sino a los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes. Porsu parte, la STC 3/2011, de 14 de febrero, ponente: Rodríguez Arribas, señaló sobre esta cuestión en suFJ 5º:

«Por ello, aunque no podamos hablar de incongruencia omisiva de la Sentencia impugnada,al existir un pronunciamiento dentro del ámbito de las pretensiones de actor y demandado, sí quedebemos reseñar que, sobre aquellos presupuestos de la decisión de estimación de la excepciónno se efectuó razonamiento ninguno; pudiendo concluir que las exigencias de la motivación noquedaron en este caso satisfechas por el simple decreto de la excepción de prescripción de laresponsabilidad administrativa extracontractual, pues el enjuiciador no explicó mínimamente dequé manera llegó a dicha conclusión decisoria; esto es, no expuso las razones jurídicas que de-terminaban el carácter administrativo y extracontractual de la relación jurídica (ratio decidendi) queimplicaba la sujeción a aquel plazo prescriptivo anual».

Es decir, el canon constitucional de la «motivación suficiente» no se ve satisfecho mediante la simpleexposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia: en aquelcaso (factum) la plasmación de una valoración probatoria, y en este (ius), la presentación de las corres-pondientes premisas jurídicas (ratio decidendi), presupuestos de la conclusión decisoria (decisum).

Estos postulados son igualmente aplicables a las excepciones procesales (SSTC y 27/1988, de 23 defebrero, FJ 4, y 109/1992, de 14 de septiembre, FFJJ 2, 3 y 4), ya que, aunque eximan de resolución sobreel fondo, su apreciación no las dispensa de tener unos presupuestos lógico-jurídicos de aplicación. Porello, si por los motivos que fueren, se prescinde, o no se manifiestan, en la Sentencia esos razonamientosjurídicos antecedentes de una excepción, hay que entender que la resolución carece igualmente de lamotivación exteriorizada suficiente como para poder ser objeto de re-examen sobre su conformidad aDerecho; y en definitiva, para cumplir con la esencia del control que exige el Estado de Derecho respectode las resoluciones, plasmado en el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de suficiencia en lamotivación) (STC 3/2011, FJ 5).


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4. La interdicción de la incongruencia procesal

a) Las tres clases de incongruencia: omisiva o ex silentio, por exceso o ultra/extra petitum y porerror

La STC núm. 3/2011, de 14 de febrero, ponente: Rodríguez Arribas, sintetiza en su FJ 3º las tres clasesde incongruencia procesal:

«El derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho aobtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dosnotas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectivasin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sidosistematizada…

Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisivao ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensionessometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente elsilencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto delos razonamientos contenidos en la resolución», y de «otro lado, la denominada incongruencia porexceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o sepronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implicaun desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y lostérminos en que las partes formularon sus pretensiones. Más concretamente, desde la perspectivaconstitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruenciapor exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derechoa la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallojudicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más delo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificaciónsustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del ver-dadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones delas partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no de-batidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes notuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o expo-niendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posicionesprocesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruenciapueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la queconcurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestosen los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre lapretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del re-curso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debateprocesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta».

b) La incongruencia extra/ultra petitum

El TC ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicialconcede más de lo pedido o algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportuna-mente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la partedispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas,STC 50/2007, de 12 de marzo).


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Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lopedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y comohayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extrapetitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fueformal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de lospedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia deintereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre, F. 3).

Por eso, una resolución judicial puede pronunciarse sobre los intereses o sobre las costas procesalesaunque los mismos no hayan sido pedidos por ninguna de las partes, sin incurrir por ello en incongruenciaextra/ultra petitum. Dice así la STC 24/2010, de 27 de abril:

«En el presente caso, habida cuenta de que la queja sobre incongruencia extra petitum aparecereferida a un pronunciamiento en costas por temeridad, y de acuerdo con la doctrina expuesta,debe concluirse que no concurre la vulneración aducida por la entidad recurrente, toda vez que,con independencia de que no hubiera sido solicitada su imposición por la Administración recurrida,es una cuestión sobre la que el órgano judicial podía pronunciarse de oficio».

c) La incongruencia omisiva o ex silentio

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de incongruencia omisiva o ex silentio se hallarecogida, entre otras muchas, en las sentencias 95/2005, de 18 de abril, 144/2007, de 18 de junio, y24/2010, de 27 de abril.

De sus variados matices, son de destacar los siguientes –muchos de ellos nada claros ni fáciles en suaplicación práctica- los cuales habrán de referirse a cada supuesto en concreto para ver si se ha producidoo no incongruencia omisiva:

a) El derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción yobteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, queaquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, desuerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso.Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absolutosilencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incon-gruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio,genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que noresuelve lo verdaderamente planteado en el proceso.

b) Lo que no puede quedar sin respuesta no es cualquier cuestión, sino, en rigor, una pretensión, unapetición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Eljuicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositivay el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos —partes— y objetivos —causade pedir y petitum—. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado queel litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico quela nutre. Esta precisión sobre el objeto de la incongruencia constitucionalmente relevante ha servido parapoder constatarla en supuestos en los que sí hay respuesta judicial a la petición, pero en correspondenciaa otro fundamento y con ello a otra pretensión.

c) Sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestiónprincipal objeto del litigio, careciendo de relevancia aquellas otras que se refieran, según el sentido de laresolución, a alegaciones no sustanciales.

d) El silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puederesultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser


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razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante. Eneste sentido debe distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus preten-siones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Para las primeras no sería necesaria una contestaciónexplícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstanciasparticulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegacionesconcretas no sustanciales. Por el contrario, respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia esmás rigurosa, de forma que ante un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicosbásicos y fundamentales que nutren la pretensión, debe ser tratada en forma expresa por la sentencia o,en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la sentencia pues de otro modo se produciría unadenegación de justicia.

e) Lo anterior cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, enla cual su propia norma reguladora, concretamente el art. 33 LJCA, ordena que el enjuiciamiento de losórganos de este orden jurisdiccional se produzca «dentro del límite de las pretensiones formuladas porlas partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición». Pues bien, dado que en el procesoContencioso-Administrativo se ejercita necesariamente una pretensión de declaración de disconformidaddel acto o resolución recurrida con el Ordenamiento jurídico (a lo que puede añadirse la pretensión delreconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para supleno restablecimiento, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios), adquieren especial rele-vancia los motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa, si bien ello no enervala distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente.

f) en fin, otro de los factores que deben valorarse para determinar la dimensión constitucional delsilencio judicial es el efecto útil que, en su caso, tendría el otorgamiento del amparo examinando si ésteabre la posibilidad real de que la resolución expresa por el órgano judicial a la cuestión incontestada puedaconducir a una estimación de la misma o si, por el contrario, tan sólo entrañaría una anulación de efectospuramente formales, cuyo resultado quedaría reducido a que el órgano judicial convierta en expresa suanterior desestimación tácita, para, a continuación reproducir el mismo pronunciamiento de fondo.

d) La incongruencia por error

Es aquella en la que concurren a la vez la incongruencia omisiva y la incongruencia por exceso. Valgacomo ejemplo la STC núm. 83/2009, de 25 de marzo, ponente: Javier Delgado:

«La Sentencia de apelación incurre efectivamente en incongruencia por error, en cuya basese encuentra la confusión de dos procedimientos administrativos diferentes…. Dicha confusióncondujo a la Sala de apelación a resolver sobre una pretensión que no le había sido sometida porlas partes… dejando a consecuencia de ello sin resolver la que constituía propiamente el objetodel recurso contencioso-administrativo y que sí se le había planteado a través del recurso deapelación…. Debe a su vez precisarse que la Sentencia de apelación ha generado con ello en eldemandante de amparo auténtica indefensión, toda vez que la incongruencia descrita ha modifi-cado sustancialmente el objeto procesal, sustrayendo a las partes la posibilidad de ejerceradecuadamente su derecho de defensa y de desarrollar un debate contradictorio respecto delmismo».

e) La contradicción interna de las sentencias ¿incongruencia o defecto de motivación?

El TS suele añadir a las tres clases de incongruencia reconocidas por el TC y que acabamos de exponeruna cuarta forma de incongruencia que denomina «interna», «en la que se incurre cuando falta coherenciao correlación entre la "ratio decidendi" y lo resuelto efectivamente en la parte dispositiva, o cuando faltandoal rigor discursivo se expresan fundamentos contradictorios» (por todas, STS de 29 de enero de 2014,casación 2.582/2011).


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Sin embargo, ese vicio de las resoluciones judiciales tiene un mejor encaje como defecto de motivaciónque como incongruencia por cuanto, realmente, en ella no existe concesión de más, menos ni algo distintode lo pedido.

f) La reformatio in peius ¿incongruencia o vulneración del derecho de acceso al recurso?

Aun cuando parece que la reformatio in peius tendría un encaje más apropiado en el derecho de accesoa los recursos, lo cierto es que se viene considerando como una específica modalidad de incongruencia.Así, la STS de 26 de enero de 2010, casación núm. 113/2006, señala en su FD 4º:

«Distinta suerte debe correr el motivo tercero, en el que al amparo del art. 88.1.c) se denunciala existencia de reformatio in peius en cuanto finalmente se reconoce un justiprecio de 12.090.336pesetas, inferior al concedido por el Jurado de 12.482.110 pesetas, según resolución de 3 dediciembre de 2001 que estimaba en parte el recurso de reposición formulado contra el acuerdoinicial de 20 de julio de 2001, con lo que se produce una reducción del justiprecio ya establecidopor el Jurado de Expropiación en favor del recurrente, que no obstante la estimación parcial delrecurso ve perjudicada su situación jurídica, lo que no permite la prohibición de reformatio in peius,que, como señala el Tribunal Constitucional en sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , cons-tituye una específica modalidad de incongruencia que tiene lugar cuando el recurrente, en virtudde su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en laresolución impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recursoes un efecto contrario del perseguido, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamensufrido con la resolución impugnada.

En consecuencia el motivo debe ser estimado, lo que implica resolver lo procedente de acuer-do con el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, que en este caso se reduce a mantener eljustiprecio establecido por el Jurado, en cuanto más favorable que el que resulta de la valoraciónprocedente según la normativa aplicable».

5. El derecho a la defensa contradictoria

La prohibición de indefensión que establece el art. 24.1 CE impone un deber a los órganos judicialesde preservar en todos los procesos el derecho de defensa contradictoria de las partes.

A pesar de ello, es muy frecuente que las sentencias que declaran inadmisibles recursos de casacióno de apelación se dicen sin dar audiencia al recurrente sobre la causa de inadmisibilidad en ella apreciada,causa de inadmisibilidad que puede haber sido apreciada de oficio por la Sala o alegada por la parterecurrida en su escrito de oposición.

No obstante lo que parece una evidente infracción del derecho a la defensa contradictoria, el TS vieneadmitiendo esa práctica. Así, el ATS de 7 de julio de 2008 no consideró procedente decretar la nulidadde actuaciones en uno de estos supuestos; dijo lo que sigue en su RJ 4º:

«El artículo 93.3 LJCA establece el trámite de audiencia previo para apreciar, en auto, la inad-misión del recurso. Pero la Ley no contempla la misma exigencia cuando se trata de sentencia, enrecurso de casación para unificación de doctrina, que decida la inadmisión apreciada de oficio oen respuesta a una causa aducida en el escrito de oposición formulado por la parte recurrida. Y,en términos generales, no puede considerarse que ello suponga, en todo caso, infracción delderecho fundamental de defensa, si se tiene en cuenta que corresponde al recurrente acreditarque la pretensión objeto de su recurso tiene la cuantía necesaria para acceder a la casación. Dichoen otros términos, el incumplimiento de dicha carga procesal lleva aparejada como consecuenciaprevista en la norma la inadmisión, sin que quepa aducir indefensión con relevancia constitucional


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si para la fijación de la cuantía no se contemplan otros datos que los aportados por el propiorecurrente, y resulta que considerando exclusivamente aquellos, y de acuerdo con la jurisprudenciainterpretativa del artículo 96.3 en relación con los artículos 41 y 42, todos ellos de la LJCA, no sellega al límite que constituye superar los tres millones de pesetas o los 18.030,36 Euros.

En todo caso, la representación procesal del recurrente ha tenido ocasión de alegar cuanto asu derecho ha convenido en relación con la inadmisión de su recurso, por insuficiencia de cuantía,en el presente incidente. Por tanto, no está, en manera alguna, justificada una retroacción deactuaciones para reiterar una oportunidad de la que ya ha dispuesto por el cauce que le ha pro-porcionado el artículo 241, reforma 2007, LOPJ».

Esa doctrina ha sido reiterada en ATS de 11 de octubre de 2011, casación 3587/2007, que en su FJ2º consideró, nada menos, que la alegación de la falta de audiencia previa carecía de fundamento porque:

«…según señala la jurisprudencia, plasmada, entre otros, en ATS de 22 de julio de 2009, RC4148/2004, no se infringe el artículo 24 de la Constitución por el hecho de que no se dieraaudiencia a la parte recurrente sobre la concurrencia de la causa de inadmisión con carácter previoa su apreciación en sentencia. Ciertamente, el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción , relativo altrámite de admisión del recurso de casación, establece en su apartado 3º un trámite de audienciaprevio para apreciar, mediante auto, la inadmisión del recurso. Pero se trata de una previsión legalcircunscrita a ese trámite inicial de admisión, pues la Ley no contempla la misma exigencia cuando,una vez tramitado el recurso en su totalidad, se trata de declarar la inadmisión en sentencia, ya seade oficio o en respuesta a una causa aducida en el escrito de oposición formulado por la parterecurrida. Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que el artículo 94 de la propia Ley Jurisdiccionalregula los trámites del procedimiento que se sigue ante esta Sala en los recursos de casación unavez formalizado el escrito de interposición del recurso, y este precepto permite a las partes recu-rridas que aleguen, en sus escritos de oposición, causas de inadmisibilidad (apartado primero,inciso segundo), sin que tras dichos escritos, incluso si incorporan las citadas objeciones de ad-misibilidad, haya lugar a otros ulteriores de réplica a cargo de la recurrente o de dúplica a cargode la recurrida. Al contrario, el apartado segundo del referido artículo 94 obliga a este Tribunal,tras haber dado traslado del escrito de interposición del recurso, háyanse presentado o no escritosde oposición, a señalar día y hora para celebrar la vista o a declarar que el pleito está conclusopara sentencia. De este modo, la regulación legal difiere notablemente, en este momento y faseprocesal, de la que prevé el también precitado artículo 93.3 de la Ley sólo para aquella fase inicialde admisión ( AATS de 5 de febrero de 2001, RC 6379/1993 , y 7 de junio de 2005, RC6346/2001 ). Y este dato que acabamos de apuntar es relevante pues si no resulta procedenteun trámite de audiencia ni siquiera cuando la objeción de inadmisibilidad por defectuosa interpo-sición del recurso ha sido explícitamente invocada por la contraparte, es claro que tampoco ha deproceder cuando se suscita de oficio».

6. La doctrina del error patente

Se trata de una doctrina esencial que —en contra de lo que es opinión común— no ha sido creacióndel TC sino que la encontramos ya en sentencias dictadas por la Sala de lo Civil del TS al poco de sucreación. Obviamente, lo que sí es original del TC es la conexión de esa doctrina con el art. 24.1 CE y,según el TC (por todas, STC 29/2010, de 27 de abril) para que un error llegue a determinar la vulneracióndel derecho a la tutela judicial efectiva es preciso que concurran varios requisitos:

— En primer lugar, se requiere que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, queconstituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su exis-tencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, yno pueda conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error.


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— En segundo lugar, es necesario que el error sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no seaimputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneracióndel derecho fundamental, tal y como presupone el art. 44.1.b) LOTC.

— En tercer lugar, ha de ser un error de carácter eminentemente fáctico, además de patente, es decir,inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir auna conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. y

— Por último, el error ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que lasmeras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen de relevancia constitucional.

7. Sentencias que inaplican una norma con rango de Ley —estatal o autonómica— sin plan-tear cuestión de inconstitucionalidad

El TC ha considerado que en esos casos se produce una infracción del art. 24 CE que, por tanto, puedefundamentar una nulidad de actuaciones. La STC 66/2011, de 16 de mayo, recoge en su FJ 5º esa doctrinaen los siguientes términos:

«La modificación de la legislación básica estatal no ha determinado, en suma, el desplazamientoo la pérdida de eficacia de la norma autonómica, sino su inconstitucionalidad sobrevenida y es apartir de esta consideración como debemos enjuiciar si las resoluciones judiciales recurridas sa-tisfacen o no las exigencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión(art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

En primer lugar, desde la perspectiva de enjuiciamiento que se deriva del derecho a la tutelajudicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), que es el derecho cuya vulneración se alega en lademanda de amparo, en la STC 173/2002, de 9 de octubre, afirmamos que en el caso de "unaresolución judicial aparente o formalmente motivada mediante la cual el órgano judicial llega a laconsecuencia de inaplicar -por propia, autónoma y exclusiva decisión- una ley postconstitucionalvigente [no] se está ante una resolución judicial falta de motivación o con una motivación escueta,parca o por remisión, sino, simplemente, ante una resolución no fundada en Derecho" (FJ 8).

En segundo lugar, en esa misma Sentencia precisamos que el art. 24 CE "no sólo comporta una seriede derechos y garantías para todas las personas sino que además impone el sometimiento de los juecesal imperio de la Ley (STC 10/2000, de 17 de enero, FJ 2) dentro de los límites de la jurisdicción y lacompetencia que les corresponda (STC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3) y, en su efecto, la obligación depreservar aquellos derechos y garantías, lo cual sólo puede llevarse a término dentro del proceso debido(SSTC 96/1985, de 10 de julio, FJ 3, y 106/1985, de 7 de octubre, FJ 3). En este sentido forma parte, sinduda, de las garantías consustanciales a todo proceso judicial en nuestro Ordenamiento el que la dispo-sición de ley que, según el juzgador, resulta aplicable en aquél no pueda dejar de serlo, por causa de suposible invalidez, sino a través de la promoción de una cuestión de inconstitucionalidad mediante resolu-ción motivada (art. 163 CE) y con la audiencia previa que prescribe el art. 35 LOTC. Ignorar estas reglas,constitucionales y legales, supone, en definitiva, no sólo menoscabar la posición ordinamental de la leyen nuestro Derecho y soslayar su singular régimen de control, sino privar también al justiciable de lasgarantías procedimentales (como el de la previa audiencia, a que nos acabamos de referir), sin cuyo respetoy cumplimiento la ley aplicable al caso no puede dejar de ser, en ningún supuesto, inaplicada opreterida" (STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 8)».


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IV. LA POSIBILIDAD Y CONVENIENCIA DE INVOCAR CONJUNTAMENTE EN DETERMINADOSCASOS LOS ARTÍCULOS 14 Y 24 DE LA CONSTITUCIÓN

Es evidente la íntima relación existente entre el principio de igualdad en la aplicación de la Ley recogidoen el art. 14 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 de la Norma Fundamental.Como ha señalado el TC:

«…es claro que un mismo asunto litigioso, con independencia y más allá de la concreta fun-damentación jurídica de las diversas Sentencias cuestionadas, ha recibido del mismo órganojudicial, en sede casacional, dos respuestas diferentes y aparentemente contradictorias, lo quesupone un resultado arbitrario en la medida en que los ciudadanos han obtenido distintas res-puestas sin que medie un razonamiento que así lo justifique. Este Tribunal tiene declarado que lainterdicción de la arbitrariedad de los órganos (art. 9.3 CE) puede garantizarse a través del derechoa la tutela judicial efectiva contenida en el art. 24.1 CE. El presente caso es uno de ellos y, al noexistir otro remedio jurisdiccional, el resultado arbitrario producido debe ser eliminado a través dela vía de amparo, para tutelar el mencionado derecho fundamental y evitar así que tengan quesoportar una respuesta judicial diferente y no justificada, aunque ello sea fruto de la inadvertenciapor el órgano judicial de que la solución ofrecida era distinta respecto de la solución dada ante-riormente a casos idénticos o esencialmente similares» (por todas, STC 150/2001, FJ4º).

Y no es infrecuente que el TC, ante una misma cuestión, en unas sentencias aplique el art. 14 y enotras el art. 24 CE. Así p.ej: la STC 150/2001, de 26 de julio, ponente: Cruz Villalón, consideró que laquiebra de un solo antecedente inmediato en el tiempo no constituía vulneración del art. 14 sino del 24.1de la Constitución, señalando en su FJ 2º que:

«En segundo término, por lo que se refiere a las vulneraciones constitucionales, aunque en lademanda se alega la violación del derecho a la igualdad (art. 14 CE), en su vertiente de igualdaden la aplicación de la ley, conviene advertir, desde el principio, que en realidad no estamos anteuno de los supuestos de trato desigual inmotivado en la aplicación judicial de la Ley, puesto quedel mismo planteamiento de la cuestión se comprueba que no podemos hablar en el presenteasunto de un cambio de criterio injustificado y ad casum por parte del órgano judicial. En efecto,si bien es cierto que en las Sentencias de 17 y 18 de septiembre de 1996 (deliberadas y votadas,sin embargo, el mismo y anterior día 3) se expresan dos calificaciones jurídicas distintas respectode hechos sustancialmente coincidentes, el simple y obvio dato cronológico (la Sentencia de 18de septiembre sigue en el tiempo a la de la víspera) no supone necesariamente y sin más la quiebrade su criterio aplicativo por parte del órgano judicial. Los recurrentes sólo han traído a este proceso,como término de comparación, la Sentencia de 17 de septiembre de 1996; de este modo, lasdemandas de amparo no reposan sobre la existencia de un previo criterio aplicativo consolidadoquebrado en un caso concreto, sino sobre la simple existencia de una Sentencia inmediatamenteanterior (de 17 de septiembre) respecto de la que la posterior (de 18 de septiembre) sería dis-crepante.

Al respecto, hemos declarado en la STC 132/1997, de 15 de julio, FJ 7, que, desde la pers-pectiva del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley, los precedentes judiciales debenser entendidos como línea jurisprudencial que constituye una doctrina ya consolidada y de la quepuedan ser predicables las notas de generalidad y de continuidad. También hemos dicho en laSTC 134/1991, de 17 de junio, FF JJ 3 y 4, que ante dos Sentencias discrepantes es carga deldemandante la acreditación de cuál fuera la aplicación de la ley hecha hasta entonces, pues a faltade aquella aclaración se estaría requiriendo de este Tribunal la opción por una de las dos Sentenciascontradictorias, tarea ésta ajena a la jurisdicción del Tribunal Constitucional. El problema que eneste caso se nos plantea no es tanto el de una resolución judicial que se aparta sin explicaciónalguna, explícita o implícita, del criterio mantenido por un mismo órgano judicial en supuestos


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anteriores sustancialmente iguales, cuanto de que, en un caso idéntico tanto en lo fáctico comoen lo jurídico, y en el que por avatares procesales que ahora no importan se da lugar a una pluralidadde demandas que a partir de una determinada instancia dan lugar a soluciones contrapuestas, sinrazón alguna aparente que las avale.

3. Acotado así el ámbito de nuestro análisis, la cuestión planteada se reduce a comprobar sila Sentencia recurrida vulnera el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión (art.24.1 CE)».

Sin embargo, en otras sentencias el TC ha considerado que la quiebra de un solo antecedente síconstituía vulneración del art. 14 CE (así, STC 13/2011, FJ 3).

Ante ello, resulta aconsejable que en las vulneraciones relativas al principio de igualdad no se invoquesolo el art. 14 CE sino que se aleguen conjuntamente los arts. 14 y 24 CE, lo cual abrirá la posibilidad deque si p,ej: la pretensión basada en el art. 14 CE fuese desestimada por proceder las sentencias contra-dictorias de distintas Secciones de una misma Sala o por no cumplirse el requisito de alteridad, pudiesesin embargo prosperar la nulidad de actuaciones como arbitrariedad al amparo del art. 24 CE.

V. LA NULIDAD DE ACTUACIONES COMO REMEDIO RESIDUAL AL MARGEN DE LOS DERE-CHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

La nulidad de actuaciones común es la promovida a instancia de parte que ha de basarse en la vulne-ración de alguno de los derechos fundamentales de la persona. No obstante, en algunas ocasiones, losTribunales utilizan la nulidad de actuaciones al margen de los derechos fundamentales de la persona ycomo último cauce para remediar una situación; así p.ej. el ATS de 5 de mayo de 2010, recurso núm.3.181/2006, que acordó una nulidad de actuaciones de oficio para anular una sentencia dictada por unTSJ resolviendo una casación autonómica para la unificación de doctrina que se había simultaneado conun recurso de casación ordinario.

VI. EPÍLOGO

El art. 241 LOPJ califica a la nulidad de actuaciones de «incidente» y de «excepcional». Sin embargo ytal como ha quedado configurada después de la LO 6/2007, la nulidad de actuaciones debe considerarsecomo un nuevo proceso de cognición limitado a los derechos fundamentales que han sido lesionados porla propia sentencia o auto que ha puesto fin a un proceso previo.

En principio, la nulidad de actuaciones está pensada para denunciar la vulneración de los derechosfundamentales de naturaleza procesal (es decir, los del art. 24 CE y el art. 14 en su vertiente de la igualdaden la aplicación de la Ley) pues son esos derechos fundamentales los que pueden ser vulnerados direc-tamente por la resolución judicial terminal del proceso o bien en el transcurso del mismo.

Por el contrario, los derechos fundamentales sustantivos (art. 18, 20, 23.2, 25, etc.) habrán constituidoprecisamente el objeto del debate desde el comienzo del proceso por lo cual faltará el presupuesto quepara acudir a la nulidad de actuaciones exige el art. 241.1 LOPJ (que no haya podido denunciarse lavulneración del derecho fundamental antes de recaer resolución que ponga fin al proceso).

Sin embargo el Tribunal Constitucional alteró esa delimitación lógica entre derechos fundamentalesprocesales y sustantivos en su desafortunado Auto 200/2010, de 21 de diciembre, exigiendo que seinterpusiese la nulidad de actuaciones en aquellos casos en que el Tribunal Supremo revocase la decisiónde la sentencia o sentencias de instancia sobre un derecho fundamental sustantivo considerando que eraen ese momento cuando se producía la lesión del derecho fundamental. Afortunadamente, el pleno delTC ha llevado a cabo un overruling sobre esta materia en su sentencia núm. 216/2013, de 19 de diciembre,


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volviendo a la doctrina tradicional con arreglo a la cual el objeto típico de la nulidad de actuaciones sonlos derechos fundamentales de naturaleza procesal.

Recordemos que la amplitud dada a la nulidad de actuaciones por la LO 6/2007 unida a las restriccionesque la misma ha impuesto al acceso al recurso de amparo (solo se admitirá cuando su contenido tengaespecial trascendencia constitucional) ha convertido a este remedio en el último cartucho seguro del quedisponen las partes para la satisfacción de sus intereses y su utilización se ha disparado a raíz de la entradaen vigor de la LO 6/2007.

En este artículo hemos intentado ofrecer un análisis actualizado de los derechos fundamentales quecon mayor frecuencia se invocan en la nulidad de actuaciones.


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Lista de comprobación

Recursos contra disposiciones reglamentarias (1)

Por Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

En esta práctica profesional se examina el reglamento administrativo como objeto de

recurso lo cual exige una delimitación conceptual de las disposiciones reglamentarias

frente a los actos administrativos así como sus clases y las diferentes modalidades del

recurso que admite nuestro Ordenamiento.

CONCEPTO Y POSICIÓN DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO

El reglamento administrativo, es la norma escrita con rango inferior a la ley, dictada por una Administración

Pública (1). Son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia

del Poder legislativo sobre el Poder Ejecutivo en la producción normativa. Aunque el reglamento sea posterior

a la ley, no puede derogarla, sin embargo, la ley si puede derogar al reglamento. Tampoco hay materias

reservadas a la potestad reglamentaria frente a la ley, ésta si puede regular cualquier materia que anterior-

mente hubiera sido regulada por un reglamento, salvo que la Constitución haya reservado al reglamento

determinada materia. Esta diversa posición tiene su resultado en el principio reserva de la ley, que ofrece dos

manifestaciones:

a) La Reserva material comprende el conjunto de materias que la Constitución exige sean reguladas

por normas con rango de ley, y aunque la ley no las regule no podrían regularse mediante reglamentos

administrativos, dado que resultarían nulos por contradecir el mandato constitucional.

b) La Reserva formal significa que cualquier materia, al ser regulada por ley, ya no puede ser regulada

por un reglamento administrativo. Su rango se ha elevado, resultando ya inaccesible a la potestad regla-

mentaria.

(1) En Derecho Comunitario Europeo el reglamento tiene rango de ley.

PrácticaProfesional

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ráctica P

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El reglamento administrativo se diferencia de otras figuras afines como los actos administrativos gene-

rales que coinciden con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos si bien sí que pueden

dirigirse a grupos concretos de personas.

La diferencia entre el reglamento y el acto administrativo general se busca en criterios precisos, como

el de ordenación y el de la no consunción. El reglamento es una norma que no se agota por una solo aplicación,

sino que, cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; sin embargo el acto administrativo no tiene

vocación de permanencia, se extingue en una solo aplicación. También se distinguen por otros aspectos

como la manifestación que se hace mediante publicación en Boletines Oficiales de los reglamentos y mediante

notificación de los actos administrativos; el período común de vacatio legis del reglamento y eficacia inmediata

del acto administrativo; la libre derogabilidad de los reglamentos, frente a la existencia de condiciones de

fondo y forma necesarias para anular los actos administrativos declarativos de derechos; la sanción de

nulidad de pleno Derecho para los reglamentos ilegales, frente a la anulabilidad de los actos administrativos;

la recurribilidad judicial directa de los reglamentos sin previo recurso administrativo, siendo éste preceptivo

para los actos administrativos.

Por otra parte las Instrucciones y órdenes del servicio: son prescripciones o comunicaciones internas

dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores. No son normas ni actos ad-

ministrativos, por ello no pueden ser objeto de recurso judicial, pero sí cuando afecten a los derechos de los

funcionarios. También pueden ser invocadas en el proceso como precedente cuando se produzca por su

aplicación desigualdad de trato para los administrados.

Respecto a las circulares, esta denominación se aplicaba, antes de la LRJ, tanto a simples instrucciones

de servicio, como a verdaderos reglamentos, lo cual necesita un análisis profundo, máxime cuando las leyes

creadoras de las Administraciones independientes habilitan a estos entes para dictar normas con la deno-

minación de circulares que, según los casos pueden ser:

— Circulares de desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno.

— Circulares para ordenar el respectivo sector sin apoyo de una norma reglamentaria superior.

CLASES DE REGLAMENTOS

Podemos clasificar los reglamentos por: su relación con la ley, por las materias que regulan y por la

autoridad de la que emanan.

1. POR SU RELACIÓN CON LA LEY

Los reglamentos, al igual que la costumbre, se clasifican en reglamentos en extra legem, reglamentos

secundum legen y reglamentos contra legem; lo cual se corresponde con los reglamentos independientes,

los reglamentos ejecutivos y los reglamentos de necesidad.

A) Reglamentos independientes de la ley: en nuestro Derecho son aquellos que regulan materias que no

han sido reguladas antes por una ley –reserva formal- y que no están protegidos por la reserva material de

la ley que, en general, veda toda intromisión de la potestad reglamentaria en la propiedad y libertad de los

individuos. Es el caso de la reglamentación de la organización administrativa y de los servicios públicos,

incluyendo las relaciones con los usuarios.

B) Reglamentos ejecutivos: son los que desarrollan y complementan una ley porque ésta lo ha previsto.

Por ser una norma subordinada y de colaboración, no puede contradecir la ley que desarrolla, ni regular


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aspectos esenciales de la materia, ya que supondría invadirla esfera material de reserva de ley, incurriendo

en nulidad de pleno Derecho. Necesita del informe preceptivo del Consejo de Estado con el fin de controlar

la fidelidad de la norma reglamentaria con la ley que desarrolla.

C) Reglamentos de necesidad: normas que dicta la Admón. para hacer frente a riesgos extraordinarios

para afrontarlos, al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad

reglamentaria. Destacan los previstos para estados de alarma, excepción y sitio; La Ley de Bases del Régimen

Local autoriza al alcalde para adoptar medidas necesarias en caso de catástrofes o infortunios, dando cuenta

inmediata al Pleno. No necesitan procedimiento de elaboración, suspenden la vigencia de las normas legales

que contradigan mientras dura la emergencia y caducan al terminar la emergencia.

No existe un régimen común y uniforme de regulación de los reglamentos. Solo en el campo de los

principios se puede afirmar la uniformidad. Por su origen podemos clasificarlos por la Admón. que los dicta:

a) Reglamentos estatales: los de mayor jerarquía, pues son los reglamentos del Gobierno, aprobados

bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a los reales decretos y a las Órdenes acordadas por las

Comisiones Delegadas del Gobierno, se encuentran los siguientes tipos de reglamentos:

— Reglamentos de los Ministros en forma de Órdenes Ministeriales (para materias propias de

su departamento).

— Reglamentos de las Autoridades inferiores en forma de: Resoluciones, Instrucción o Circular

de la respectiva autoridad

b) Respecto de los reglamentos de las Comunidades Autónomas:

— Los del Consejo del Gobierno o Gobierno de la Comunidad Autónoam que adopta la forma de

Decretos.

— De los Consejeros que adoptan la forma de Órdenes.

c) Reglamentos de los Entes Locales: Ley de Bases de Régimen Local distingue:

— Reglamento orgánico de cada Entidad: por el cual el ente se autoorganiza, con subordinación

a normas estatales.

— Ordenanzas locales: normas de eficacia externa, competencia del Pleno.

— Bandos: dictados por el Alcalde en materias de su competencia.

También hay que reconocer la existencia de otros instrumentos normativos como los Reglamentos de

los Entes Institucionales: proceden de organismos autónomos estatales, autonómicos y locales, y finalmente

los Reglamentos de los Entes Corporativos: de los Colegios profesionales.

LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS

La primera condición para la validez de un reglamento es que el órgano que lo dicta sea competente,

así la LRJ establece que las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o la Leyes, ni

regular materias que la Constitución o Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes

o de las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas (2).


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2. POR SU ORIGEN

El segundo límite es el Principio de jerarquía normativa en cuya función los reglamentos se ordenan

según la posición en la organización administrativa del órgano que los dicta. Ningún reglamento dictado por

órgano inferior puede contradecir otro dictado por órgano de jerarquía superior de este modo las disposi-

ciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes (3).

Un tercer límite a la potestad reglamentaria es el Principio de interdicción de la arbitrariedad, por el cual

la Administración no puede reglamentar arbitrariamente, debiendo ajustarse a la realidad e interés general.

El cuarto límite son los contenidos en los Principios Generales del Derecho.

La Irretroactividad es otro límite: teniendo en cuenta que la Constitución impone la irretroactividad para

las normas sancionadoras o limitativas de derechos individuales, si el reglamento así lo dispone sus normas

tendrán carácter retroactivo siempre que se trate de normas favorables a los administrados.

El Procedimiento en tanto en cuanto consiste en una serie de normas que deben cumplirse para poner

en vigor un reglamento constituye otro límite, y es que la potestad reglamentaria no cabe ejercitarla de forma

directa, sino que precisa seguir un determinado cauce o procedimiento, lo cual es una exigencia constitu-

cional. El procedimiento para la aprobación de reglamentos estatales está regulado en la Ley 50/1997, y

sus trámites más importantes son los siguientes:

— El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente que incluya todos los antece-

dentes que han dado lugar al texto definitivo, así como la tabla de vigencias, es decir, una especificación

de las disposiciones anteriores que se van a derogar o que permanecen en vigor.

— El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio correspon-

diente, exigiéndose además el dictamen del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas cuando

el proyecto verse sobre aspectos relativos a la organización, personal o procedimiento administrativo.

Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos,

se les dará audiencia en plazo no inferior a quince días hábiles.

— Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones

Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados para que formulen

las observaciones pertinentes.

Para la aprobación de Reglamentos y Ordenanzas locales es importante la participación popular, una

vez aprobado el proyecto de reglamento por el Pleno de la Corporación, se somete a información pública y

audiencia de los interesados por un plazo mínimo de treinta días, durante los cuales pueden presentarse

reclamaciones y sugerencias. Posteriormente, la aprobación definitiva es por el Pleno, resolviendo sobre las

sugerencias y reclamaciones, incorporándolas al texto o no.

EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS

Supuesta la validez de un reglamento aprobado correctamente, su eficacia se condiciona a la publicación,

dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor, como lo dispone el Código Civil las

normas entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ella no se dispone

otra cosa (4). En este sentido los Reglamentos estatales: se publican en el BOE; los de las comunidades

(2) LRJ art. 51.(3) LRJ art. 51.


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autónomas en el Boletín o Diario de la Comunidad y las ordenanzas locales: en el Boletín oficial de la provincia,

no entran en vigor hasta que no se haya publicado completamente su texto y transcurrido quince días desde

que sea recibido por la Admón. del Estado y de la comunidad autónoma respectiva.

La eficacia, en principio, es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los

Jueces. La técnica para garantizar la obediencia es la sanción administrativa, y en su caso las sanciones

penales. El reglamento, al igual que los actos administrativos, de la presunción de validez y del privilegio de

ejecutoriedad, si bien, salvo que la norma sea de aplicación directa, ha de actuarse a través de un acto

administrativo previo (5).

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, así como a su modificación

parcial. Lo que no puede hacer dicha autoridad, ni otra superior, es establecer excepciones privilegiadas en

favor de una persona determinada. Según el fundamento de la inderogabilidad singular, la Admón. habría

recibido la potestad de dictar reglamentos y de derogarlos con carácter general, pero no para casos con-

cretos; dicha potestad es más limitada que la del Poder Legislativo, al que nada impide, por ser soberano,

otorgar dispensas individuales, ya que él mismo no se ha impuesto esta limitación vulnerando el principio

constitucional de igualdad.

CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES

La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los reglamentos

origina su invalidez (especial gravedad). La invalidez lo es siempre en su grado máximo: nulidad absoluta o

de pleno Derecho, aunque en la práctica las diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa (anulabilidad)

sea difícil de apreciar.

También se impone la nulidad de pleno Derecho de las disposiciones administrativas que vulneren la

constitución, las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley,

y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadas no favorables o restrictivas de derechos

individuales. La Ley ha ideado técnicas para controlar y anular los reglamentos ilegales (6).

Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos podría hacerse ante la Jurisdicción penal,

acusando a su autor o autores, si se trata de órganos colegiados, aunque se encuentra en desuso. El Código

Penal tipifica la conducta de la autoridad o funcionario público que, careciendo de atribuciones para ello,

dictare una disposición general o suspendiere su ejecución (7). La condena penal implica el reconocimiento

de delito por falta de competencia y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma.

En segundo lugar, la ilegalidad puede plantearse ante todas las jurisdicciones: civil, penal, contencioso-

administrativa, o laboral, por vía de excepción, para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal

está enjuiciando, basándose en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de carácter su-

perior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. Así establece la LOPJ.

Por otra parte, los reglamentos pueden ser combatidos por la vía específica del Derecho administrativo,

a través de la mal llamada acción de nulidad, que es una anulación administrativa ex officio o a instancia de

parte. Según la Ley 30/1992, limitó la declaración de nulidad a los actos administrativo con exclusión de

(4) Art. 2.1 Código Civil.(5) LRJ arts. 93 a 101.(6) LRJ art 62.(7) Código Penal art. 5056.


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los reglamentos, corregido con una Ley Modificación de aquélla: la Admón. autora del reglamento, previo

dictamen favorable del Consejo de Estado, u órgano equivalente de la CCA, podrá declarar la nulidad de las

disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, u otras disposiciones de rango superior, las que

regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras

o restrictivas de derechos individuales.

En cuarto lugar, el recurso directo es la técnica más importante para el control de los reglamentos

ilegales, mediante la impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, solicitando su anulación,

sin que sea necesaria la interposición de un previo recurso administrativo. Los efectos de la invalidez son la

nulidad de pleno Derecho, dadas las graves consecuencias que produce la aplicación del reglamento ilegal.

La consecuencia más importante es la imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra los reglamentos

ilegales y la imposibilidad de su convalidación, sin embargo, estos efectos radicales no se compaginan con

el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicación del reglamento: «las sentencias firmes

que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias

o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales,

salvo en el caso de que la anulación supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas

completamente» art 73 LJCA.

En quinto lugar: el recurso indirecto, mediante el cual el interesado puede impugnar un acto adminis-

trativo de aplicación del reglamento ilegal, fundamentándose en dicha ilegalidad. La viabilidad del recurso

exige que se produzca un acto de aplicación del reglamento ilegal o provocarlo mediante la oportuna petición.

Esta vía puede utilizarla cualquier administrado, individual o colectivo, titular de un derecho o de un interés.

A diferencia del directo, no está sujeto a plazos y sus efectos: se atribuye al juez que conozca el recurso

indirecto la potestad de anular el reglamento, si es competente para conocer también del recurso directo

contra el mismo, y si no lo fuere, planteando la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal, si estima fundada la

cuestión de ilegalidad, anulará el reglamento con plenos efectos erga omnes. Si considera válido el regla-

mento, esa declaración no afecta a la sentencia anulatoria del acto dictado por el juez que promovió la

cuestión de ilegalidad. Para el TS hay un régimen especial, pues siempre deberá anular una disposición

general cuando conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de una norma.

Por último, es posible la anulación de los reglamentos ante el TC, no obstante, sólo debe controlar los

vicios de inconstitucionalidad del reglamento, no de cualquier otro, lo que corresponde a los Tribunales

Contencioso-administrativo. En todo caso cabe recurrir a él cuando un reglamento viole los derechos cons-

titucionales susceptibles de recurso de amparo.

TÉCNICA DE CONTROL DE REGLAMENTOS

La Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o

cualquier otra disposición contrarios a la constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa, por su

parte la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) dispone que además de la impugnación

directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en

aplicación de las mismas fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho (8).

El ejercicio de la potestad reglamentaria se controla mediante las técnicas siguientes:

(8) Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, art. 6. Ley 29/1998 de 13 de julio Reguladora de Jurisdicción Contencioso-administrativa,art 26.


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a) Por vía de inaplicación o de excepción. Los jueces y tribunales de cualquier orden jurisdiccional —

incluso los del contencioso-administrativo— no deben aplicar los reglamentos o cualquier otra disposi-

ción, que sean contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.El efecto de este

mecanismo de control es la simple inaplicación, aun de oficio, del reglamento —debidamente motivada

—, sin pronunciamiento expreso sobre la invalidez de la disposición general. La decisión no produce

efectos fuera del procedimiento, pues el juez o tribunal carece de competencia para resolver al respecto.

b) Por vía de impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Pueden ser objeto

de recurso contencioso todas las disposiciones generales, con independencia de cuál sea la materia

que regula la disposición en cuestión.

Existen dos cauces de impugnación de las disposiciones generales: el llamado recurso directo, que su-

pone la impugnación de la disposición en sí misma y el recurso indirecto, que consiste en la impugnación de

un acto de aplicación de la disposición con fundamento en la invalidez de aquélla.

La impugnación indirecta debe traducirse, necesariamente, en el enjuiciamiento de la disposición gene-

ral, lo que contribuye a la depuración del ordenamiento.

Los tribunales de lo contencioso-administrativo deben limitarse a enjuiciar la adecuación a Derecho del

ejercicio de la potestad reglamentaria en sus aspectos formales y sustantivos. No pueden enjuiciar normas

con rango de ley (9).

Por otra parte, el hecho de que una disposición reglamentaria sea reproducción de una norma anterior,

también reglamentaria, no excusa a los tribunales de su enjuiciamiento. La semejanza o incluso identidad de

un reglamento con una norma anterior no niega la realidad de la disposición, como hecho normativo, que es

ejercicio de una potestad (10). No obstante, ha declarado el tribunal Supremo que si una norma reglamen-

taria supone una mera reiteración de las disposiciones de una ley, los tribunales no pueden entrar a enjuiciarla

(11).

Es inviable pronunciarse sobre la legalidad de una disposición general derogada antes de la presentación

de la demanda (12). Hay que entender que en recurso directo, no en uno indirecto en el que la fiscalización

lo sea del acto de aplicación de aquélla.

El control a través de la técnica de la desviación de poder es desplegable sobre las disposiciones gene-

rales. Aunque, se ha discutido que pueda tener lugar con ocasión del ejercicio de la potestad reglamentaria,

en realidad es más propia del ámbito del acto administrativo; sin embargo, la jurisprudencia ha admitido esta

posibilidad (13).

RECURSO DIRECTO MOTIVOS Y EFECTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Es admisible el recurso directo contra las disposiciones de carácter general, cualquiera que sea su

materia. Este recurso debe ser tramitado con carácter preferente. La LJCA dispone que los recursos di-

rectos, contra disposiciones generales, gozarán de preferencia y una vez conclusos, serán antepuestos para

(9) Ni Decretos Leyes ni Decretos legislativos. No obstante los Decretos legislativos pueden ser enjuiciados por la jurisdicción con-tenciosa en la medida en que excedan los límites de la delegación LJCA art. 1.

(10) STS 16 de mayo de 1994.(11) STS 12 de febrero de 1985.(12) STS 20 de febrero de 1986.(13) SSTS 28 de octubre de 1995 y 10 de junio de 1997.


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su votación y fallo a cualquier otro recurso contencioso-administrativo, sea cual fuera su instancia o grado,

salvo el proceso especial de protección de derechos fundamentales (14).

Sin embargo, hay que recordar que no son admisibles reglamentos en materia civil, bien sea porque el

Derecho civil constituye un sector diferente de la Administración, bien por la doctrina de la existencia de

reserva de ley implícita en materia de propiedad y libertad, salvo delegación legislativa expresa en favor del

reglamento.

Las disposiciones generales pueden ser impugnadas por motivos de forma y de fondo:

a) En lo relativo a la forma, la elaboración de los reglamentos está sujeta a un procedimiento regulado

por Ley (15).En cuanto al alcance procesal de la omisión de trámites cabe señalar que la jurisprudencia

no considera invalidante la omisión de actividades preparatorias (estudios o informes previos) (16).

Respecto de los informes internos por ejemplo de la Secretaría General Técnica o del Consejo de Estado,

la exigencia se aplica con rigor (17). Respecto del trámite de audiencia, sólo puede omitirse cuando lo

justifiquen graves razones de interés público o, si ya se ha producido la audiencia, durante el proceso de

elaboración de la disposición. La observancia del procedimiento de aprobación y publicación condiciona

la validez de la norma.

b) En cuanto a los motivos de fondo, las disposiciones generales pueden ser impugnadas fundamen-

talmente por dos motivos (18):

— Por vulnerar el principio de jerarquía normativa.

— Por regular materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen como

competencia de las Cortes Generales o de las asambleas legislativas de las comunidades autóno-

mas.

El efecto del recurso directo contra una disposición general, en caso de ser estimado, es la declaración

de no ser la norma conforme a Derecho y su anulación o declaración de nulidad, con lo que desaparece del

ordenamiento jurídico (19).

El alcance de la anulación de un reglamento en relación con los actos firmes ya dictados en aplicación

de aquélla es cuestión discutida; por un lado, si una disposición es anulada, los actos de aplicación no sólo

quedan sin cobertura normativa, sino que incluso habrán sido calificados como contrarios a Derecho; por

otro, el principio de seguridad jurídica se opone a que puedan ser revisados los actos firmes por estar

consentidos, o por haber recaído sentencia no susceptible de recurso; esta cuestión fue decidida por el

Tribunal Constitucional a favor de la seguridad jurídica (20).

Finalmente la nulidad de un reglamento incluye la de sus disposiciones derogatorias y, por tanto, supone

la vigencia de las normas derogadas, efecto que no tiene lugar en caso de derogación del reglamento; sin

embargo, hay que tener en cuenta que el reglamento que recobra vigencia podría adolecer de iguales vicios

de contenido que el reglamento anulado, en cuyo caso debería ser inaplicado por los tribunales (21).

(14) LJCA, art. 66.(15) Ley 50/1997 del Gobierno, art 24.(16) STS 17 de marzo de 1981.(17) STS 31 de enero de 1985.(18) LRJ art. 51; Ley 50/1997, art. 23.(19) LJCA art. 31.(20) STC 20 de febrero de 1989.


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RECURSO INDIRECTO MOTIVOS Y EFECTOS

Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de

los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son confor-

mes a Derecho. Es la llamada impugnación indirecta, en consecuencia, la falta de impugnación directa de

una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden

la impugnación indirecta de sus actos de aplicación (22).

El fundamento de este recurso es el aseguramiento de una efectiva tutela judicial de los derechos e

intereses de los administrados. En efecto, normalmente no es la disposición general la que afecta directa-

mente a estos derechos o intereses —y, si lo es, rara vez los administrados habrán tenido conocimiento de

su existencia—, sino el acto dictado en aplicación de aquélla.

En el escrito de interposición del recurso indirecto contra una disposición general no es necesario citar

la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre (23).

No debe confundirse un recurso directo contra una disposición de carácter general (24) con un recurso

indirecto que no constituye, propiamente, un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con

base en la ilegalidad de aquélla, con lo que la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión

autónoma, sino sólo como un motivo de impugnación del acto. Por ello no es preciso que en el recurso

indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto

de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal,

no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso

contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que

en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición (25).

Además, para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de

carácter general, no se requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda,

resultando suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos

que se efectúen por el recurrente.

La impugnación de la disposición general no puede fundamentarse en motivos de forma o de procedi-

miento, pues, si así fuese, se estaría produciendo un fraude de ley procesal (26). Hay que tener en cuenta

que la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos in-

terpuestos contra las disposiciones de carácter general dentro de los plazos legalmente establecidos, de

modo que los recursos indirectos esencialmente están llamados a depurar los vicios sustantivos o de ilega-

lidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya

proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones

inferiores (27).

El Tribunal Supremo ha interpretado el sentido de la ley declarando que, con ocasión de la aplicación de

cualquier disposición general, puedan depurarse los vicios de ilegalidad en que pudiese incurrir, cuando dicha

(21) STS 1 de junio de 1992.(22) LJCA art. 26.(23) STS 13 de abril de 2011.(24) Es decir un recurso contra la norma.(25) STS 20 de julio de 2012.(26) STS 31 de enero de 1995.(27) STS 26 de diciembre de 2011.


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ilegalidad se proyecta sobre el acto concreto de aplicación que se somete a la revisión jurisdiccional, pues

es precisamente en su aplicación concreta cuando más fácilmente se ponen de relieve consecuencias difí-

cilmente advertibles en una consideración abstracta de la norma (28).

En suma, tanto razones del fundamento del recurso indirecto en el ámbito de las disposiciones regla-

mentarias como razones de seguridad jurídica, hacen preferible que los posibles vicios de ilegalidad

procedimental de los reglamentos tengan un período de impugnación limitado al plazo de impugnación di-

recta de la disposición (29).

No es un defecto formal, sino un defecto sustantivo, la ausencia de la especial motivación jurispruden-

cialmente exigida en la memoria de los instrumentos de planeamiento para las actuaciones urbanísticas que

impliquen la desclasificación de un suelo no urbanizable especialmente protegido para convertirlo en urba-

nizable, con lo que en consecuencia es susceptible de amparar la impugnación indirecta de un planeamiento

general a través de la impugnación directa de un plan parcial (30).

En estos recursos no pueden acogerse los motivos de nulidad del acto referidos a aspectos de la dis-

posición general que no se han aplicado al dictarse el acto recurrido; además las impugnaciones indirectas,

en cuanto alegaciones que son contra el acto impugnado, pueden ser estimadas o desestimadas pero no

inadmitidas (31).

Carece de todo apoyo normativo y jurisprudencial, y significa una restricción de la legitimación no am-

parada por norma alguna y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, el argumento de que la posibilidad

de la impugnación indirecta sólo la tienen las terceras personas que no hubieran utilizado previamente el

recurso directo contra la disposición general o la misma persona pero sólo por motivos de impugnación

diferentes (32).

El efecto propio de la estimación de un recurso indirecto es la anulación del acto administrativo en

cuestión.

La impugnación de un acto administrativo fundamentada en la nulidad de una disposición general lleva

necesariamente aparejado el enjuiciamiento directo de la disposición y, si procede, su declaración de nulidad

con eficacia general.

Si el juez o tribunal competente para conocer del recurso contra el acto fundado en la invalidez de una

disposición general lo es también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia debe declarar

la validez o nulidad de la disposición general. Por su carácter de órgano jurisdiccional superior, el Tribunal

Supremo debe anular cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso

contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma. Cuando un juez o tribunal de lo contencioso-

administrativo haya dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición

general aplicada, pero no sea competente para pronunciarse sobre la legalidad de la disposición, debe

plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra la

disposición.

(28) STS 17 de junio de 2005.(29) STS 17 de junio de 2005.(30) STS 10 de julio de 2012.(31) SSTS 11 de febrero de 2005 y 8 de junio de 2004.(32) STS 20 de julio de 2012.


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Si el órgano superior declara la validez de la disposición general, esta declaración ya no tendría efectos

prácticos con respecto al acto administrativo, pues la sentencia del órgano inferior declarando la nulidad del

acto administrativo sería ya firme, con lo que se produciría una cierta contradicción (33).

(33) LJCA art. 27.


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Recursos contra disposiciones reglamentarias (y 2)

Por Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

En esta segunda practica sobre la impugnación de las disposiciones reglamentarias

de carácter general examinamos los casos de recurso contra actos de la administración

urbanística distinguiendo los diferentes instrumentos de la planificación y ordenación

de este sector; también se examina otro aspecto de gran interés práctico como es la

impugnación de las ponencias de valores catastrales que tanta influencia tienen para

los contribuyentes.

IMPUGNACIÓN DE INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA

Un tipo de instrumentos reglamentarios de la Administración local son los que conforman el planea-

miento urbanístico cuya naturaleza reglamentaria ha sido reiteradamente reconocida por el Tribunal

Supremo (1). Se trata de normas escritas, que configuran con carácter general las situaciones jurídicas

concretas, de los terrenos y titulares de derechos afectados, que se encuentran plenamente sometidas a

la Constitución y a las Leyes.

Los instrumentos de ordenación no son actos administrativos, aunque en el procedimiento para su

aprobación, se dicten actos administrativos. En dicho procedimiento se producen tres actos fundamentales:

la aprobación inicial, la aprobación provisional y la aprobación definitiva. Los dos primeros, son actos de

trámite; el último, es un acto definitivo, plenamente sometido al régimen de impugnación de la norma que

aprueba.

En tanto que actos de trámite simples, no procede su impugnación autónoma (2). Sin embargo se per-

mite la impugnación excepcional de los actos intermedios de formación de los instrumentos de planeamiento

siempre que aparezca una nulidad de pleno Derecho de modo tan ostensible y manifiesto que permita anti-

cipar el juicio sobre la legalidad del acto final, evitando la continuación de un procedimiento viciado con

defectos de imposible reparación (3).

También se aplica a los instrumentos urbanísticos y a sus actos de aprobación definitiva la regla con-

forme a la cual contra disposiciones administrativas de carácter general no cabe recurso en vía adminis-

trativa, cosa diferente de lo cual es el requerimiento de anulación o derogación, que en caso de que la

impugnante sea una Administración o entidad pública, puede deducirse previamente contra estos instru-

mentos (4).

(1) SSTS 7 de noviembre de 1987 y 21 de marzo de 1990.(2) LRJ art. 107.(3) SSTS 14 de julio de 2001 y 23 de enero de 2004.(4) Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contenciosos-administrativa (LJCA), art. 44.


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FUNDAMENTO DE LA NATURALEZA NORMATIVA

La naturaleza normativa del planeamiento tiene su fundamento en varios aspectos:

— El planeamiento es resultado de la utilización de la técnica de la remisión normativa que se produce

cuando una norma jurídica de rango determinado (5) reenvíe de plano a una disposición futura, de forma

que sea ésta la que haya de contener la regulación completa de cierta materia, sector o realidad.

— En el planeamiento se dan la abstracción y generalidad propias de toda norma jurídica, en cuanto

se dirigen a una pluralidad indeterminada de sujetos de derecho y regulan diferentes situaciones jurídi-

cas.

— En su estructura y configuración se emplea la técnica normativa de articulación en preceptos y

artículos.

— En caso de declaración de nulidad, se producen, respecto de los actos de aplicación, los mismos

efectos que en el supuesto de nulidad de disposiciones generales, quedando incólumes los actos firmes

dictados de acuerdo con la disposición nula (6). Se aplica respecto de los planes el principio de conser-

vación, de forma que la nulidad de un instrumento por infracción de jerarquía normativa, sólo tiene lugar

respecto de las determinaciones contrarias a la norma superior; no respecto de las restantes que

puedan subsistir.

— En algunos planes es preceptiva la inclusión de un régimen de carácter transitorio. Sobre todo,

en el planeamiento general.

— Los planes pueden ser modificados por la Administración, en ejercicio de su potestad planificadora;

pero también pueden ser derogados. Sin embargo, los actos administrativos sólo pueden ser alterados

mediante revocación o revisión total o parcial por alguno de los medios y en alguno de los casos estric-

tamente tasados por la ley.

— Los planes vinculan a la Administración en la producción de actos administrativos y a los particu-

lares. Dicho efecto vinculante sólo decae, en caso de fuerza mayor o en supuestos expresamente

previstos por la legislación urbanística (7).

— A diferencia de los actos cuya ejecución agota o puede agotar su contenido, los planes, una vez

aprobados, tienen vigencia indefinida que puede limitarse temporalmente o extinguirse mediante una

disposición normativa de rango suficiente.

— Los planes generales de ordenación urbana y otros instrumentos de ordenación deben estar

acompañados, en todo caso, por un informe económico financiero o equivalente, de manera similar a

las disposiciones administrativas de carácter general.

En consecuencia estos instrumentos de ordenación constituyen un tipo especial de reglamento pero no

son reglamentos ejecutivos o de desarrollo de normas legales, por cuanto no desarrollan la legislación

urbanística; tampoco son independientes, en la medida en que regulan y configuran derechos y sus conte-

nidos, y afectan directamente a situaciones jurídicas adquiridas (8) y además no son reglamentos de

(5) Por lo común una ley.(6) STS 25 de marzo de 1991.(7) STS 24 de junio de 1994.


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necesidad dado que no responden a circunstancias excepcionales y transitorias. La relación de jerarquía

normativa existente entre los diversos instrumentos de planeamiento determina que, declarada la nulidad

total o parcial de un instrumento de ordenación, los actos derivados de aquél se convierten en actos nulos

(9). El principio de unidad de planeamiento, por su parte exige un proceso unitario y escalonado que va de lo

más general a lo más concreto, del plan a la urbanización a través del proyecto, último escalón del proceso

de modo que cada plan inferior se subordina al superior y todos ellos a la Ley (10). No obstante no debe

olvidarse que también existe una relación de preferencia entre planes especiales y generales.

En general la naturaleza de disposición administrativa de carácter general al planeamiento está reco-

nocida y la fuerza normativa la adquiere mediante la aprobación definitiva, seguida de la publicación oficial

correspondiente que permite la entrada en vigor y la eficacia del plan (11).

Por otra parte hay que puntualizar que no todo el contenido de los instrumentos territoriales tiene

carácter normativo, sino que puede haber aspectos meramente declarativos. No obstante, el tratamiento

procesal de la impugnación del planeamiento es el mismo.

El contenido y determinación de los planes debe fijarse por la Administración competente, sin que pro-

ceda su fijación, mediante sentencia, por parte del órgano judicial que conozca del recurso directo contra

un plan (12), por ello el fallo estimatorio del recurso se restringe a la mera declaración de invalidez (13).

Esta naturaleza normativa de los instrumentos de planeamiento, hace que se integren en el sistema de

fuentes, como fuente específica y privativa de Derecho Urbanístico lo cual es reconocido por el Tribunal

Constitucional que tiene declarado a este respecto que el planeamiento urbanístico es una potestad admi-

nistrativa que atiende a los intereses generales, en la que su concepto central -los planes- se formula, en

principio, al margen de los intereses particulares de los propietarios de los terrenos afectados. De modo

que, con la ordenación urbanística, la Administración ejerce una función pública que, en principio, no tiene

destinatarios concretos ni, por tanto, beneficiarios individualizados, al responder su formulación al ejercicio

de una competencia dirigida a la satisfacción del interés general (14).

Aunque algunas de determinaciones de estos instrumentos urbanísticos carecen de normatividad y se

aproximan al acto administrativo, su tratamiento debe ser el propio de los reglamentos salvo algunas ex-

cepciones (15).

En consecuencia es indudable que los planes urbanísticos tienen la fuerza y valor de auténticas normas

jurídicas, si bien de categoría subordinada a la Ley, entendida ésta como el bloque de la legalidad, compuesto

por leyes y reglamentos, teniendo en cuenta que la ordenación urbanística forma un todo unitario como

manifestación del principio de unidad del ordenamiento jurídico, de modo que su interpretación debe atender

siempre a la coherencia global de aquélla como grupo normativo y como manifestación específica de la

interpretación normativa sistemática e integradora.

No obstante debemos reconocer que el planeamiento engloba la actuación de dos competencias dife-

rentes; una de naturaleza reglamentaria —normas relativas a la utilización del suelo, etc.— y otra consistente

(8) STS 12 de noviembre de 1986.(9) STS 30 de marzo de 1998.(10) STS 30 de mayo de 1983.(11) STS 1 de febrero de 1997.(12) LJCA art. 71.(13) STS 8 de junio de 1998.(14) Auto TC 407/2007.(15) STS 17 de octubre de 1988.


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en la ejecución de obras de urbanización -dirigida a la transformación material de la realidad. Ambos ele-

mentos integrantes del contenido del plan están plenamente ligados entre sí de manera que con ocasión de

la impugnación directa de un plan, la jurisprudencia ha declarado que las cuestiones planteadas no pueden

resolverse hasta el momento de la ejecución. No podría admitirse que la impugnación directa del plan deje

fuera esas cuestiones, para luego, en el momento de la ejecución, entender que hubieran debido ser plan-

teadas precisamente en la impugnación directa. Los acuerdos de suspensión de licencias, aunque no puedan

considerarse en rigor como disposiciones administrativas de carácter general, inciden mediatamente sobre

las normas urbanísticas que, en otro caso, serían de aplicación para verificar la procedencia de las licencias

de edificación solicitadas que participan de la naturaleza reglamentaria, por lo que es posible su impugnación

indirecta a través de los actos de aplicación (16). La denegación presunta de una propuesta de modificación

puntual de un instrumento de planeamiento constituye un acto impugnable en la jurisdicción contencioso-

administrativa, con las particularidades propias de la impugnación de las disposiciones generales (17).

La exigencia de agotamiento de la vía administrativa prevista por algunas normas autonómicas para

poder impugnar en la vía jurisdiccional los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planea-

miento únicamente es conforme a Derecho en cuanto se impugne este acuerdo en el aspecto que tiene de

acto administrativo, pero no en cuanto se impugne la disposición misma, pues en este último caso se prohíbe

tal exigencia (18). Los acuerdos por los que se deniega o suspende la aprobación definitiva de un plan

urbanístico, sí que son susceptibles de recurso administrativo.

PROGRAMAS DE ACTUACIÓN URBANIZADORA

No todo el contenido de un plan urbanístico tiene alcance normativo, sino que algunas de sus determi-

naciones pueden tener carácter singular. Es el caso de las determinaciones delimitadoras o de modificación

de unidades de actuación, que carecen de alcance reglamentario, siendo concretos sus destinatarios y su

vigencia no indefinida, sino referida a un periodo de ejecución específico, de manera que no cabe contra

aquéllas la vía del recurso contencioso-administrativo indirecto (19). Tampoco tienen alcance reglamentario,

por carecer de las notas de permanencia, generalidad y ordenación, las determinaciones relativas al seña-

lamiento del sistema de actuación o ejecución del plan de que se trate, dado que la fijación del sistema de

ejecución —se encuentre previsto en el propio plan o se señale después por el procedimiento legalmente

establecido— es sólo el señalamiento de qué normativa —cooperación, compensación, expropiación o siste-

mas establecidos en la normativa autonómica actualmente vigente— debe ser aplicada para la gestión

urbanística de un polígono o unidad de actuación; es decir, es sólo la concreción de las normas aplicables.

Concreción referida a un solo espacio físico que se agota una vez que la gestión ha concluido. Se trata de

un acto que no tienen naturaleza de norma dado que no se encuadra en el ordenamiento jurídico para su

aplicación sucesiva y reiterada, sino que surte, como acto que es, sus efectos una vez sola y exclusiva; por

ello, no es posible la impugnación indirecta del acto de señalamiento del sistema de ejecución (20).

También carecen de carácter de planeamiento urbanístico y no se someten, por tanto, a su tratamiento

procesal otros instrumentos regulados en la legislación urbanística como los siguientes

(16) STS 31 de enero de 2002.(17) STS 29 de febrero de 2012.(18) LRJ art. 107; STS 16 de febrero de 2012.(19) STS 4 de julio de 2000.(20) STS 25 de julio de 1999.


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A) Catálogos urbanísticos

Son aquellos instrumentos documentales complementarios de los planes urbanísticos cuyo objeto es

identificar los elementos determinados —edificaciones, conjuntos, espacios, jardines y parques, monumen-

tos, u otros que, atendidas sus características singulares o valores de toda índole en ellos concurrentes—

se considere procedente proteger y cuya alteración se someta a requisitos restrictivos, acordes con la

especial valoración colectiva que merezcan dichos bienes.

Pueden considerarse elementos accesorios o integrantes del planeamiento, aunque alguna norma ur-

banística los define como instrumentos complementarios de aquél. No tienen determinaciones materiales

y su contenido se restringe a la enumeración de elementos o inmuebles de características determinadas.

En defecto de impugnación conjunta del plan y del catálogo, y a salvo de lo que pueda derivarse de la legislación

urbanística concretamente aplicable en función del territorio y del tiempo, no tienen un tratamiento procesal

de reglamentos.

B) Instrumentos de gestión

Teniendo en cuenta que la gestión urbanística consiste en un conjunto de actuaciones, públicas, privadas

o mixtas, encaminadas a plasmar en el terreno las previsiones del planeamiento, incluyendo las operaciones

necesarias para concretar el derecho de los afectados a la justa distribución de beneficios y cargas y el

cumplimiento de los deberes de cesión y urbanización. Comprende las actividades de ejecución del planea-

miento que lleven a la urbanización o a la conversión en solares de los terrenos clasificados como suelo

urbanizable o suelo urbano no consolidado, a la edificación de los solares y a la rehabilitación de los edificios

sometidos a algún régimen de protección. Estas actuaciones, en las que se produce la aplicación del principio

de equidistribución, se ordenan a través de los diferentes instrumentos de gestión: proyectos de reparce-

lación o de compensación, o semejantes. O a través del programa, en el caso del agente urbanizador, ninguno

de los cuales tiene alcance normativo.

C) Proyectos de urbanización

No son instrumentos de planeamiento, sino proyectos que definen los detalles técnicos de las obras

públicas previstas en los planes. En realidad son instrumentos técnicos cuyo objeto es el diseño y organización

de las obras necesarias para la ejecución material de la ordenación establecida por los planes de ordenación

urbanística.

Los proyectos de urbanización tienen la función de permitir la ejecución de todas las determinaciones

que, en relación con un polígono, unidad de actuación o de ejecución, el plan prevea en cuanto a obras de

urbanización, tales como vialidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado, jar-

dinería, etc. De esta forma, la ejecución de un instrumento -que será el más detallado posible para cada

clase de suelo- puede llevarse a efecto, alternativa o simultáneamente:

a) A través de proyectos de urbanización en sentido estricto;

b) Mediante proyectos ordinarios de obras, que son los que no tienen por objeto permitir la aplicación

integral del conjunto de determinaciones del plan.

Los proyectos constituyen el último eslabón en la cadena de instrumentos que permiten la ejecución

material de lo planificado, operando una vez que aquélla se ha ordenado por medio del correspondiente


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instrumento de gestión, en consecuencia no tienen la consideración de disposiciones generales a efectos

de tratamiento procedimental.

Por otra parte los proyectos de urbanización no pueden reputarse jurídicamente como actos de aplica-

ción individual de la norma urbanística, al no ser propiamente desarrollo del plan, sino pura ejecución material

de sus previsiones, siendo documentos eminentemente técnicos. Por ello no cabe aprovechar su aprobación

para interponer recurso indirecto contra las determinaciones del planeamiento ni menos contra las opera-

ciones de equidistribución, puesto que éstas no tienen la condición de normas jurídicas.

D) Títulos de ejecución

Tampoco tienen naturaleza reglamentaria, propia de los planes, los títulos habilitantes que permiten al

titular de un terreno o, en general, a un administrado, la ejecución de una actuación de transformación del

suelo. Ello es claro en el caso de las licencias municipales, que no ofrecen duda alguna acerca de su naturaleza

de y tratamiento como actos administrativos locales.

La competencia para conocer del recurso judicial corresponde a los juzgados de lo contencioso, si ema-

nan de entidades locales o a las salas de los tribunales superiores de justicia, como regla, si lo hacen de

comunidades autónomas.

IMPUGNACIÓN DE CONVENIOS URBANÍSTICOS

Los convenios urbanísticos celebrados entre la Administración y los particulares son impugnables ante

la jurisdicción contencioso-administrativa. No son contratos privados, sometidos por tanto a las normas del

Derecho civil y a la jurisdicción de los tribunales civiles, sino que son contratos o convenios administrativos,

porque tienen como finalidad el ejercicio de potestades públicas. Por tanto, su impugnación se ha de realizar

ante la jurisdicción contencioso-administrativa (21).

Esta atribución tiene su fundamento tanto en la legislación estatal como en la autonómica que reconocen

el carácter jurídico administrativo de todas las cuestiones que se susciten con ocasión o como consecuencia

de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de

las Administraciones públicas y los propietarios, individuales o asociados o empresas urbanizadoras, incluso

las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar. Por el contrario, los convenios urbanísticos

celebrados entre particulares, o con sociedades mercantiles de participación pública son contratos civiles

y, por lo tanto, es competente para su impugnación la jurisdicción civil.

Los convenios urbanísticos son auténticos contratos y en cuanto tales obligan a sus firmantes, deter-

minando su incumplimiento la obligación de indemnizar al perjudicado. Por ello, una vez transcurrido el plazo

para ser recurrido por quien se crea perjudicado por el contenido de sus cláusulas, y adquirido firmeza, no

puede admitirse que la parte firmante del mismo pretenda después dejar sin efecto lo que entienda que le

perjudica, pues, de admitir tal posibilidad —dejando a salvo los supuestos de nulidad radical del convenio—

se vulneraría el mandato legal que concede a los contratos la fuerza de Ley entre las partes contratantes

(22), además de contravenir el principio general de Derecho. Como se trata de una especia de contrato

administrativo, sometido, por tanto, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ello porque, si bien la

regulación sustantiva de la legislación urbanística sobre el derecho de superficie contiene una remisión de

(21) STS 12 de junio de 2003.(22) Código Civil art. 1091.


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supletoriedad a las leyes civiles, presenta un evidente carácter administrativo por venir a satisfacer una

finalidad pública de competencia municipal (23).

El Conocimiento del recurso es competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque entre

las prestaciones del convenio se encuentren cesiones de terrenos o permutas, dado que, estando en pre-

sencia de un convenio urbanístico, no se permite un análisis individualizado, sino global de las prestaciones

que contiene (24).

Para que un convenio urbanístico el carácter de jurídico-administrativo y, por tanto, competencia de la

jurisdicción contencioso-administrativa, se requiere la actuación de un ente público como tal, exigencia que

margina las relaciones entre particulares, sometidas a la jurisdicción civil (25). Tampoco resulta competente

la jurisdicción contencioso-administrativa en el caso de convenios materialmente urbanísticos entre socie-

dades mercantiles urbanísticas de participación pública y particulares, ya que estas sociedades se rigen por

el Derecho privado y tienen una naturaleza jurídico-privada, no pública (26).

Los convenios aprobados por los entes locales como Administración urbanística se revisan por los juz-

gados de lo contencioso-administrativo. En cuanto a la competencia territorial, corresponde al órgano

jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados, cuando se impugnen planes de

ordenación urbana y actuaciones urbanísticas, expropiatorias y, en general, las que comporten intervención

administrativa en la propiedad privada.

Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que celebre la Administración y que tengan la consideración

de finalizadores del procedimiento, ponen fin a la vía administrativa y son directamente impugnables en vía

contencioso-administrativa (27).

La categoría de los actos de trámite debe ser interpretada con un criterio limitativo y restrictivo, en

forma favorable a la tutela judicial efectiva y a la posibilidad de enjuiciamiento de toda cuestión esencial o de

fondo que suscite una actuación administrativa (28), por lo que no puede apreciarse la existencia de un acto

de trámite en la conclusión de un convenio urbanístico, que tiene realidad y autonomía propia, susceptible

de impugnación (29).

El convenio urbanístico concluido constituye, en definitiva, el acto de terminación de un procedimiento

administrativo, enjuiciable en el orden contencioso-administrativo, sin perjuicio de que la modificación o re-

visión del planeamiento que, en su caso, se adopte, sea asimismo recurrible, sin que sea oponible en tal

momento la excepción de cosa juzgada por el enjuiciamiento del convenio preparatorio anterior (30).

La impugnación directa de un convenio urbanístico en vía contencioso-administrativa debe realizarse

dentro de los plazos previstos con carácter general en la LJCA, sin que sea admisible el recurso interpuesto

con notorio exceso en los mismos, por cuanto que, aun cuando en el ámbito urbanístico se reconoce la

acción pública, ello no dispensa el cumplimiento de los plazos legales para impugnar los actos y disposiciones

en dicha materia, ni siquiera ante un planteamiento impugnatorio que postule su nulidad de pleno derecho.

(23) STS 7 de marzo de 2000.(24) STS 25 de noviembre de 2003.(25) STS 23 de marzo de 1990.(26) LJCA arts. 8, 10 y 14.(27) LRJ art. 109 y LJCA art. 25.(28) Arts. 24 y 106 de la Constitución.(29) STS 15 de marzo de 1997.(30) STS 24 de junio de 2000.


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La impugnación indirecta de un convenio urbanístico, de planeamiento generalmente, como si se tratara

de una norma reglamentaria, no resulta admisible, por cuanto que estos convenios constituyen, más que

una norma, una convención que contiene compromisos para la modificación del plan cuando, en su caso, se

llegue a aprobar el mismo. Dichos compromisos, paralelos o convencionales, tratan de fijar el régimen de

una situación futura, por lo que podrían asemejarse en su estructura a las disposiciones generales. No lo

hacen en su naturaleza jurídica, que sigue siendo la de un simple convenio ajeno a ellas.

El convenio de planeamiento es un acuerdo preparatorio de la modificación de un plan y, como tal, resulta

enjuiciable en el orden contencioso-administrativo, sin perjuicio de que en el futuro lo sea asimismo la modi-

ficación o revisión del planeamiento que, en su caso, se adopte, sin que sea admisible la impugnación indirecta

del convenio urbanístico como si de una norma jurídica se tratara (31).

La acción para impugnar los convenios urbanísticos es pública, ya que se otorga acción pública en

materia de urbanismo, que es la materia de la que trata el convenio, por lo que cualquier persona, en con-

secuencia, puede impugnar el contrato en los aspectos urbanísticos que contiene. La acción pública en

materia de urbanismo otorga una amplia legitimación para impugnar cualquier convenio urbanístico, sin que

sea procedente declarar la inadmisibilidad por falta de legitimación, sin perjuicio de la concurrencia de otras

causas de inadmisión o de la desestimación del recurso por cuestiones de fondo.

IMPUGNACIÓN DE VALORES CATASTRALES

Las ponencias de los valores catastrales son los documentos administrativos que recogen los criterios,

tablas de valoración y demás elementos necesarios para la fijación de valores del suelo y de las construc-

ciones, así como los coeficientes correctores a aplicar en el ámbito territorial al que se refieran, en relación

con el IBI, principalmente (32). Su elaboración corresponde a las gerencias territoriales del Catastro, previo

informe de la correspondiente junta técnica territorial de coordinación inmobiliaria urbana, tomando en

consideración la normativa urbanística, la normativa de valoración catastral así como, los estudios y análisis,

municipales o supramunicipales, del mercado inmobiliario, cuyo objeto sea la investigación de los datos

económicos del mercado inmobiliario urbano, su posterior recopilación y análisis y la elaboración de conclu-

siones que reflejen la situación del mercado; en todo caso, deben ajustarse a las directrices aprobadas para

coordinación nacional de valores.

Las ponencias de valores definen el campo de aplicación de los coeficientes correctores del valor del

suelo, tanto en valoración por repercusión como en unitario, y de las construcciones. Reflejan los valores de

repercusión en polígono, en calle y los valores unitarios (33) correspondientes a las áreas en que existan

suelos que no puedan ser valorados por repercusión.

Son de ámbito territorial municipal, salvo cuando circunstancias de carácter territorial, económico, ad-

ministrativo o de otra índole justifican una extensión mayor. Dentro de su propio ámbito territorial, las

ponencias de valores pueden ser:

(31) STS 9 de marzo de 2001.(32) Texto Refundido de la Ley del catastro inmobiliario aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, título II cap. V

sección II arts. 25 a 27 Ponencias Valores. Real Decreto 1020/1993 de 25 de junio por el que se aprueban las normas técnicasde valoración y el cuadro marco de valores del suelo y de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes denaturaleza urbana anexo normas técnicas 22 ponencias valores y 23 estudios del mercado inmobiliario urbano y Real Decreto1464/2007 de 2 de noviembre por el que se aprueban las normas técnicas de valoración catastral de los bienes inmuebles decaracterísticas especiales.

(33) Valores de repercusión en polígono (VRB) valores de repercusión en calle (VRC) y valores unitarios (VU).


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a) Ponencias de valores totales, cuando se extiendan a la totalidad de los bienes inmuebles de una

misma clase.

b) Ponencias de valores parciales, cuando se circunscriban a los inmuebles de una misma clase de

alguna o varias zonas, polígonos discontinuos o fincas.

c) Ponencia s de valores especiales, cuando afecten exclusivamente a uno o varios grupos de bienes

inmuebles de características especiales.

Los acuerdos de aprobación de las ponencias totales o parciales se publican por edicto en el boletín

oficial de la provincia. Cuando se trate de ponencias de valores especiales, el edicto se inserta en el BOE o

en el boletín oficial de la provincia, según que su ámbito territorial exceda o no del provincial.

La impugnación de las ponencias de valores se lleva a cabo mediante reclamación en vía económico-

administrativa, interpuesta en el plazo de un mes desde la conclusión de la exposición al público del texto de

la ponencia. La interposición de la reclamación no suspende la ejecutividad del acto. Además con carácter

potestativo puede interponerse recurso de reposición previo ante la gerencia territorial competente en el

mismo plazo. Finalizada la vía económico-administrativa, puede reclamar en vía judicial ante la sala de lo

contencioso del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

Es importante la precisión de su naturaleza jurídica a efectos de impugnación dado que en caso de ser

considerada acto administrativo, no cabrá impugnación indirecta de la misma al impugnar los actos de

gestión catastral o tributaria que supongan aplicación de los criterios fijados en aquélla si se considera que

se trata de una disposición general, sí cabría tal impugnación.

Tanto la delimitación del suelo como las ponencias de valores pueden ser consideradas como disposi-

ciones generales susceptibles de impugnación indirecta en vía jurisdiccional pero cabe la impugnación

indirecta de una ponencia de valores en sede de IBI, cuando se ha superado el plazo de recurso derivado de

su publicación por edictos, y los interesados reciben notificación individual de los valores catastrales resul-

tantes de su aplicación, aunque limitando los efectos de la reclamación al afectado recurrente. En cualquier

caso, si se admite la impugnación indirecta, produce efectos variables en función del acto concreto que se

recurra si se impugna el valor catastral específico de un inmueble, sí producirá efecto directamente en

materia de valoración, al resultar anulado, en su caso, el valor de la finca fijado en el Catastro; si se impugna

una liquidación tributaria, el valor catastral fijado para la finca a partir de la ponencia formalmente seguirá

vigente.


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