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DELIBERAZIONE 7 SETTEMBRE 2017 616/2017/E/EEL

ADOZIONE DI UN PROVVEDIMENTO PRESCRITTIVO NEI CONFRONTI DI UN UTENTE DEL DISPACCIAMENTO IN PRELIEVO RISPETTO A STRATEGIE DI PROGRAMMAZIONE NON DILIGENTI NELL’AMBITO DEL SERVIZIO DI DISPACCIAMENTO (PROCEDIMENTO AVVIATO CON DELIBERAZIONE DELL’AUTORITÀ 342/2016/E/EEL) A RISTORO DEI CONSUMATORI

L’AUTORITÀ PER L’ENERGIA ELETTRICA IL GAS

E IL SISTEMA IDRICO Nella riunione del 7 settembre 2017 VISTI:

• la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009;

• il regolamento (UE) 1227/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011 concernente l’integrità e la trasparenza del mercato dell’energia all’ingrosso (di seguito: REMIT);

• la legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge 481/95) ed, in particolare, l’articolo 2, comma 20, lettera d);

• il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79/99; • il decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93 (di seguito: decreto legislativo 93/11); • il decreto legge 24 giugno 2014, n. 91, come convertito dalla legge 11 agosto

2014, n. 116; • la legge 30 ottobre 2014, n. 161 ed, in particolare, l’articolo 22; • il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244 (di seguito:

dPR 244/01); • l’Allegato A alla deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il

sistema idrico (di seguito: Autorità) 9 giugno 2006, 111/06, come successivamente integrato e modificato (di seguito: deliberazione 111);

• il vigente Testo Integrato per il Monitoraggio del mercato elettrico all’ingrosso e del mercato per il servizio di dispacciamento (di seguito: TIMM);

• il vigente Testo Integrato in ordine alla regolazione delle partite fisiche ed economiche del servizio di dispacciamento - Settlement (di seguito: TIS);

• la deliberazione dell’Autorità 9 maggio 2013, 197/2013/E/EEL (di seguito: deliberazione 197/2013/E/EEL);

• la deliberazione dell’Autorità 29 ottobre 2014, 525/2014/R/EEL (di seguito: deliberazione 525/2014/R/EEL);

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• la deliberazione dell’Autorità 24 giugno 2016, 342/2016/E/EEL (di seguito: deliberazione 342/2016/E/EEL);

• la deliberazione dell’Autorità 28 luglio 2016, 444/2016/R/EEL (di seguito: deliberazione 444/2016/R/EEL);

• la deliberazione dell’Autorità 4 agosto 2016, 459/2016/E/EEL (di seguito: deliberazione 459/2016/E/EEL);

• la deliberazione dell’Autorità 27 dicembre 2016, 800/2016/R/EEL (di seguito: deliberazione 800/2016/R/EEL);

• la deliberazione dell’Autorità 23 marzo 2017, 177/2017/E/EEL (di seguito: deliberazione 177/2017/E/EEL);

• la deliberazione dell’Autorità 8 giugno 2017, 419/2017/R/EEL (di seguito: deliberazione 419/2017/R/EEL);

• la deliberazione dell’Autorità 13 luglio 2017, 526/2017/E/EEL; • il documento per la consultazione 7 agosto 2013, 368/2013/R/EEL (di seguito:

documento per la consultazione 368/2013/R/EEL); • il documento per la consultazione 16 giugno 2016, 316/2016/R/EEL, recante la

revisione della disciplina degli sbilanciamenti effettivi – interventi prioritari (di seguito: documento per la consultazione 316/2016/R/EEL);

• il documento per la consultazione 24 novembre 2016, 684/2016/R/EEL, recante la revisione della disciplina degli sbilanciamenti effettivi – ulteriori interventi nell'ambito del regime transitorio introdotto dalla deliberazione dell'Autorità 444/2016/R/EEL;

• i vigenti contratti-tipo di dispacciamento in prelievo ed in immissione, come risultanti dall’ultima versione approvata dall’Autorità nell’ambito delle procedure di approvazione del Codice di trasmissione dispacciamento, sviluppo e sicurezza della rete (di seguito: Codice di rete) di Terna S.p.a. (di seguito: Terna).

FATTO: 1. Con la deliberazione 342/2016/E/EEL, l’Autorità ha avviato una serie di

procedimenti, di natura individuale, per l’adozione di provvedimenti prescrittivi e/o di misure di regolazione asimmetrica, rispettivamente ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d) della legge 481/95 e dell’articolo 43, comma 5, del decreto legislativo 93/11, volti a promuovere la concorrenza e garantire il buon funzionamento dei mercati mediante un efficace e proporzionato contrasto di condotte sui mercati all’ingrosso dell’energia e del servizio di dispacciamento, suscettibili di compromettere la corretta interazione tra domanda e offerta, con effetti negativi sull’andamento di tali mercati (di seguito: procedimenti 342/2016/E/EEL).

2. I procedimenti traggono avvio dall’analisi dei dati e delle informazioni messe a disposizione da Terna ai sensi del TIMM; sulla base di tale analisi, l’Autorità, aveva rilevato, tra l’altro, che alcuni utenti del dispacciamento, titolari di unità di

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consumo e/o di unità di produzione, stavano ponendo in essere strategie di programmazione non coerenti con i principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza nei riguardi del sistema, che dovrebbero invece caratterizzare il comportamento di un operatore nell’ambito del servizio di dispacciamento, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 14, commi 1, 3 e 6 della deliberazione 111, come recepiti dal comma 4.3 del contratto di dispacciamento in prelievo e dal comma 4.4 del contratto di dispacciamento in immissione (di seguito: strategie di programmazione non diligenti nei confronti del sistema).

3. Le predette condotte, hanno, in particolare, consentito a diversi utenti del dispacciamento di trarre un beneficio economico (in termini di maggiori ricavi o minori costi nell’ambito della regolazione delle partite economiche del servizio di dispacciamento rispetto al dovuto) che, in realtà, non risulta riconoscibile in quanto conseguente alla violazione del citato articolo 14, comma 6, della deliberazione 111 e, quindi, delle corrispondenti clausole dei contratti di dispacciamento. Il conseguimento di tale beneficio (non dovuto) avrebbe peraltro comportato un significativo incremento degli oneri di dispacciamento a carico del sistema elettrico, determinando quindi una lesione dei diritti in termini di maggior onere per la totalità dell’utenza finale elettrica.

4. I procedimenti avviati, il cui termine di conclusione è stato prorogato con la deliberazione 459/2016/E/EEL, interessano una pluralità di soggetti. Allo stato attuale, essi sono caratterizzati da un differente grado di maturazione, in ragione sia delle diverse posizioni nei riguardi dell’inadempimento che contraddistinguono il singolo operatore coinvolto, sia delle diverse interazioni avute dall’Autorità col singolo operatore che, in molti casi, hanno comportato l’esigenza di riconoscere a quest’ultimo un ulteriore termine procedimentale per poter produrre memorie o documenti, nel pieno rispetto del contraddittorio.

5. Quanto sopra non consente pertanto la conclusione contestuale di tutti i procedimenti individuali avviati. Ogni procedimento sarà quindi concluso in esito alle valutazioni della particolare posizione nei riguardi dell’inadempimento del soggetto coinvolto.

6. È bene inoltre ricordare che, con la deliberazione 342/2016/E/EEL, l’Autorità ha evidenziato anche che i comportamenti oggetto dei relativi procedimenti potrebbero altresì integrare i presupposti per l’avvio di procedimenti sanzionatori per la violazione della propria regolazione o per integrazione di fattispecie previste dal REMIT. Peraltro, nella medesima deliberazione 342/2016/E/EEL, l’Autorità ha altresì precisato che l’accertamento dei suddetti presupposti potrà avvenire solamente in esito alla chiusura dei procedimenti 342/2016/E/EEL; conseguentemente, anche tali eventuali avvii sanzionatori seguiranno la singola valutazione della particolare posizione nei riguardi dell’inadempimento di ogni soggetto coinvolto che emergerà dal provvedimento di chiusura del relativo procedimento prescrittivo.

7. Tra gli utenti del dispacciamento, titolari di unità di consumo, oggetto dei procedimenti 342/2016/E/EEL, ricorre anche la società individuata nell’Allegato A al presente provvedimento individuale (di seguito: Società).

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8. Con lettera del 5 ottobre 2016 (prot. Autorità 28049), il responsabile del procedimento ha comunicato alla Società le risultanze istruttorie ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del dPR 244/01. In particolare, in tali comunicazioni sono stati rappresentati gli esiti dell’analisi condotta con riferimento: i) agli sbilanciamenti effettivi delle unità di consumo nella titolarità della

Società; ii) ai corrispettivi di sbilanciamento effettivo e di non arbitraggio applicati alle

medesime unità di consumo. 9. La suddetta analisi è stata compiuta sia in modo puntuale, con riferimento ai mesi

da marzo a luglio 2016, sia in modo aggregato, ossia con riferimento al comportamento mediamente tenuto, per il periodo gennaio 2015 – febbraio 2016.

10. In estrema sintesi, nelle risultanze istruttorie, cui si rinvia per maggiori dettagli, anche con riferimento alle modalità di calcolo utilizzate, si evidenzia come: i) la Società, tramite il proprio portafoglio sotteso al relativo contratto di

dispacciamento, sia responsabile di sbilanciamenti effettivi particolarmente elevati rispetto al prelievo effettivo delle unità di consumo nella propria titolarità;

ii) la Società abbia tratto un vantaggio economico dall’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, associato alla vendita e all’acquisto di energia a sbilanciamento.

11. Nell’ambito del procedimento, la Società ha replicato alle risultanze istruttorie con nota in data 14 ottobre 2016 (prot. Autorità 29233), successivamente integrata in data 20 ottobre 2016 (prot. Autorità 30091 del 21 ottobre 2016), ed ha partecipato all’audizione innanzi al Collegio dell’Autorità in data 17 ottobre 2016.

12. In tali comunicazioni e in sede di audizione, la Società ha evidenziato: i) di aver avuto contezza dei comportamenti contestati nonché della tipologia di

procedimento di cui alla deliberazione 342/2016/E/EEL solo con la comunicazione delle risultanze istruttorie, con conseguente assenza delle necessarie garanzie di contradditorio;

ii) di non aver ricevuto prima della deliberazione 342/2016/E/EEL alcuna contestazione né da parte dell’Autorità né da parte di Terna, con il conseguente pieno affidamento nella legittimità del proprio comportamento; tra l’altro l’Autorità non si sarebbe mossa pur ricevendo settimanalmente specifici rapporti di monitoraggio ai sensi del TIMM;

iii) di essere titolare di un portafoglio di ridotte dimensioni costituito prevalentemente da clienti industriali ubicati in un’unica zona di mercato; l’attività di programmazione dei clienti localizzati in altre zone, nel periodo di indagine, era svolta da altri operatori; pertanto, la condotta della Società non può aver determinato alcuna lesione ai clienti finali;

iv) che il numero limitato di unità servite nonché le loro caratteristiche (profili di prelievo variabili e soggetti a improvvise interruzioni anche per la presenza di impianti di cogenerazione asserviti ai cicli produttivi) implicano margini di errore del tutto fisiologici;

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v) di aver agito prudenzialmente in quanto operatore privato (e non concessionario di un servizio pubblico) al fine di evitare sbilanciamenti (penalizzanti) di segno concorde con lo sbilanciamento aggregato zonale, in linea con quella che risultava essere la prassi di mercato, senza tuttavia adottare condotte speculative presentando programmi superiori alla potenza impegnata in prelievo; del resto, tale programmazione risultava legittima sia rispetto alla normativa comunitaria sia rispetto alla disciplina nazionale che per gli sbilanciamenti effettivi delle unità di consumo prevedeva il c.d. meccanismo del single pricing;

vi) di aver trasferito gli eventuali proventi derivanti dagli sbilanciamenti ai propri clienti finali, tramite sconti sulla bolletta elettrica, avendo la società natura consortile ed essendo conseguentemente priva della finalità di lucro; ciò di per sé escluderebbe che la condotta della Società possa aver causato pregiudizio per gli utenti da essa serviti;

vii) di ritenere poco chiara l’applicabilità dei principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza alla programmazione delle unità di consumo, stante la formulazione dell’articolo 14.6 della deliberazione 111 che cita solo “le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti”, con ciò implicando la mancanza di trasparenza e obiettività nel giudicare retroattivamente la condotta che avrebbe dovuto rispettare tale norma;

viii) che la propria condotta non integri il requisito della reiterazione, in quanto la maggioranza dei comportamenti contestati è avvenuta prima che ci fosse in atto una diffida da parte dell’Autorità;

ix) che il significativo aumento degli oneri di dispacciamento nel periodo di indagine (a parere della Società fra i più alti d’Europa) vada ascritto agli squilibri strutturali della regolamentazione del sistema e alla condotta di alcuni utenti del dispacciamento; infatti, mentre Terna compra e vende energia in tempo reale su base nodale, gli sbilanciamenti sono regolati tramite prezzi definiti a livello di macrozona, sui quali trovano riflesso anche le strategie d’offerta adottate dagli utenti del dispacciamento titolari di unità abilitate, come descritto dalla stessa Autorità nella deliberazione 342/2016/E/EEL;

x) che l’applicazione retroattiva dei parametri di cui alla deliberazione 444/2016/R/EEL, prospettata nelle risultanze istruttorie, contrasterebbe sia con la normativa europea sia con quella nazionale.

13. Nell’ambito del procedimento, ad integrazione di quanto contenuto nella memoria di replica, con le comunicazioni del 31 gennaio 2017 (prot. Autorità 3568) e del 4 maggio 2017 (prot. Autorità 16407 del 5 maggio 2017) sono stati acquisiti dati puntuali sulle unità di prelievo inserite nel portafoglio della Società.

14. Prima di procedere alla valutazione degli elementi acquisiti nell’ambito dell’istruttoria, si ritiene opportuno replicare da subito alle infondate critiche di natura procedimentale richiamate ai numeri i) e ii) del paragrafo 12.

15. È noto che l’avvio di un procedimento individuale per l’esercizio dei suoi poteri, anche prescrittivi, viene disposto d’ufficio (articolo 3, comma 1, dPR 244/01) dal

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Collegio dell’Autorità “quando ravvisa, sulla base degli elementi raccolti dagli uffici […] gli estremi di un possibile intervento da parte dell’Autorità per l’esercizio delle competenze” (articolo 4, comma 1, dPR 244/01). Come noto non è necessario che, in sede di avvio, siano accertati in concreto i fatti rilevanti e puntualmente definiti gli estremi della contestazione al soggetto nei cui confronti si procede, essendo tale momento riservato, piuttosto, alla comunicazione delle risultanze istruttorie (articolo 16, comma 1, dPR 244/01).

16. Nel caso di specie, infatti, gli elementi acquisiti dagli Uffici dell’Autorità, sulla base delle segnalazioni compiute da Terna, come chiarito nella deliberazione 342/2016/E/EEL e come sarà meglio specificato nel seguito, evidenziavano condotte anomale diffuse tra gli operatori (tra i quali anche la Società) che ragionevolmente avrebbero potuto integrare gli estremi per l’adozione di misure prescrittive e/o di regolazione asimmetrica. Con la comunicazione delle risultanze istruttorie sono stati meglio precisati e verificati gli aspetti fattuali e le conseguenti contestazioni mosse nei confronti della Società, prefigurando nei confronti della medesima una misura prescrittiva (e non quindi di regolazione asimmetrica).

VALUTAZIONI:

17. Rispetto agli elementi di fatto relativi alla Società emersi nell’ambito

dell’istruttoria, richiamati sinteticamente al precedente paragrafo 10, e non contestati dalla Società, occorre valutare: i) se e in che modo la programmazione compiuta dalla Società sia idonea a

ledere i diritti degli utenti finali a una corretta formazione del prezzo sui mercati dell’energia e ad una corretta determinazione degli oneri di dispacciamento ad essi trasferiti;

ii) se sussistano, pertanto, i presupposti per l’adozione di provvedimenti prescrittivi ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 481/95 o di misure temporanee di regolazione asimmetrica ai sensi dell’articolo 43, comma 5, del decreto legislativo 93/11 e, in tal caso, quali contenuti dette misure debbano avere.

18. Tali valutazioni, cui si procederà rispettivamente nelle sezioni B e C, richiedono che sia preliminarmente richiamato il contesto normativo nel quale si iscrive la vicenda, contesto che sarà tratteggiato nella successiva sezione A.

A. Contesto normativo 19. La condotta tenuta dalla Società deve essere valutata, innanzi tutto, alla luce della

disciplina del pubblico servizio di dispacciamento dell’energia elettrica, il cui assetto è definito dall’Autorità con la deliberazione 111. Le disposizioni contenute in tale provvedimento sono recepite e implementate da Terna nell’ambito del proprio Codice di rete (che è sottoposto ad approvazione dell’Autorità). Il Codice di rete regola condizioni generali di contratto relative all’erogazione del servizio

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di dispacciamento (anche per il tramite di un apposito contratto-tipo, contenuto nell’Allegato A26 del suddetto Codice). In tale modo, pertanto, la regolazione dell’Autorità definisce e integra il contenuto dei singoli contratti di dispacciamento (in immissione ed in prelievo) conclusi tra Terna e i suoi utenti.

20. In termini generali, occorre ricordare che, mediante il servizio di dispacciamento, Terna garantisce agli utenti l’accesso e l’uso del sistema elettrico nazionale per la contestuale e continuativa esecuzione fisica in condizioni di sicurezza dei contratti di compravendita di cui questi ultimi sono controparte (articolo 3, comma 1, lett.(d), e articolo 4 della deliberazione 111).

21. Un elemento essenziale ai fini della sicurezza del sistema è il costante mantenimento dell’equilibrio, istante per istante, tra l’energia complessivamente immessa e quella prelevata (bilanciamento). La quantità di energia immessa da parte di ciascun impianto viene determinata da ciascun utente sulla base delle transazioni che avvengono sui mercati, nonché della disponibilità delle fonti primarie per le unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili non programmabili e/o di eventuali avarie che possono occorrere in tempo reale e/o di eventuali indisponibilità di elementi della rete che possono limitare l’energia che l’impianto può immettere in un determinato periodo di tempo. L’esatta quantità di energia effettivamente prelevata dipende, invece, dall’effettivo impiego che il cliente finale fa del proprio impianto di consumo, anche tenendo conto dell’eventuale autoproduzione in sito.

22. Compito di Terna è compensare immissioni e prelievi effettivi su tutto il territorio nazionale al fine di assicurare il bilanciamento del sistema come visto dalla propria rete. In particolare per tale scopo, non disponendo – in conseguenza della segregazione delle attività di rete e dispacciamento da quelle di produzione e vendita – di impianti di produzione per variare in tempo reale i flussi di energia, Terna necessita della cooperazione degli utenti del dispacciamento sotto almeno due profili: i) da un lato, al fine di porre rimedio agli sbilanci causati dalle deviazioni

rispetto ai programmi (in immissione e/o prelievo) che si formano in esito ai mercati dell’energia, essa si serve del contributo degli utenti che dispongono di particolari unità di produzione (c.d. unità abilitate); tali utenti partecipano con le proprie unità abilitate al mercato per il servizio di dispacciamento (di seguito: MSD – articoli 60 e 61 della deliberazione 111), dove Terna può concludere contratti in forza dei quali ordinare la variazione dell’energia immessa (e prelevata per le unità di produzione e pompaggio) sia in fase di programmazione, sia in tempo reale;

ii) dall’altro lato, al fine di ridurre per quanto possibile l’attivazione di risorse di bilanciamento da parte delle unità abilitate, tutti gli utenti del dispacciamento, inclusi quindi anche i titolari delle unità non abilitate (di produzione e di consumo), sono tenuti a rispettare i sopra citati programmi vincolanti, in immissione e/o prelievo, che si formano in esito ai mercati dell’energia (articolo 14, commi 1 e 3, della deliberazione 111), proprio a minimizzazione

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dei volumi di bilanciamento a salvaguardia della sicurezza del funzionamento del sistema elettrico nazionale.

23. Il presente procedimento si focalizza sugli aspetti di cui al precedente paragrafo 22, numero ii). A tal proposito giova ricordare che, a livello di settlement, nell’ambito del singolo contratto di dispacciamento, l’energia che l’utente immette/preleva in eccesso rispetto al programma vincolante è considerata (rispettivamente) ceduta/acquisita a/da Terna (articolo 14, commi 2 e 4, della deliberazione 111). Tale energia è inoltre valorizzata a un prezzo (definito in coerenza con quanto previsto agli articoli 39 e 40 della deliberazione 111) che dovrebbe essere, da un lato, idoneo a ribaltare sull’utente “sbilanciato” i costi sostenuti da Terna per mantenere in equilibrio il sistema tramite l’attivazione delle unità abilitate e, dall’altro, atto a disincentivare sbilanciamenti volontari che possano tradursi in oneri indebiti a carico del sistema. Analoghe considerazioni valgono anche per l’energia immessa/prelevata in difetto.

24. Infatti, il saldo netto fra i costi sottesi all’attivazione delle risorse fornite dalle unità abilitate e la regolazione economica dell’energia immessa/prelevata in difetto/eccesso dagli utenti del dispacciamento è posto a carico del sistema e, conseguentemente, della generalità dell’utenza finale. Esso viene coperto da un apposito corrispettivo (corrispettivo per l’approvvigionamento delle risorse nel mercato per il servizio di dispacciamento di cui all’articolo 44 della deliberazione 111 – di seguito: corrispettivo uplift) che Terna applica ai propri utenti del dispacciamento che, a loro volta, lo possono ribaltare (direttamente o indirettamente per il tramite del prezzo della componente energia) sui clienti finali del proprio portafoglio.

25. Particolare rilievo assume in tale contesto l’obbligo per gli utenti del dispacciamento titolari di unità fisiche di produzione o consumo, previsto dall’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, di “definire programmi di immissione e prelievo utilizzando le migliori stime dei quantitativi di energia elettrica effettivamente prodotti dalle medesime unità, in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza”. Con tale disposizione, l’Autorità ha esplicitato (rendendone sanzionabile la violazione) un principio generale, già immanente nel sistema, che costituisce declinazione particolare dei canoni di diligenza, correttezza e buona fede oggettiva con cui l’utente deve cooperare col gestore del sistema elettrico al fine di compiere una programmazione adeguata e accurata dei movimenti di energia nel/dal sistema. Tali previsioni sono, quindi, funzionali soprattutto ad assicurare il bilanciamento fisico del sistema.

26. Infatti, poiché l’intervento di Terna nell’ambito del dispacciamento, come visto, deve anche porre rimedio in tempo reale a squilibri del sistema generati da errori di programmazione, è necessario che gli utenti riducano al massimo tali errori mediante una programmazione quanto più accurata possibile, migliorando sempre più la bontà delle proprie stime. Peraltro, definire programmazioni accurate è una competenza specifica che gli utenti del dispacciamento, in quanto operatori professionali nei mercati elettrici, sono in grado di maturare rientrando nella diligenza specifica della propria attività e richiesta dai contratti di dispacciamento.

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27. L’importanza di un tale obbligo, di effettuare una programmazione improntata a criteri di diligenza, prudenza, perizia e previdenza, è stata evidenziata dall’Autorità sin dalla sua esplicita introduzione, avvenuta con la deliberazione 525/2014/R/EEL, ossia nelle more di una riforma organica della disciplina del dispacciamento e, in particolare, dei suoi corrispettivi. Ciò a fronte di una situazione in cui le approssimazioni su cui poggiava la disciplina all’epoca vigente (relativa in particolare alle modalità di calcolo del segno dello sbilanciamento aggregato zonale) fornivano segnali di prezzo per la valorizzazione degli sbilanciamenti che si erano progressivamente rivelati inadeguati a garantire la sicurezza del sistema elettrico in condizioni di economicità (e che quindi avevano favorito l’adozione da parte di utenti del dispacciamento di strategie di programmazione contrarie ai predetti canoni di correttezza – come evidenziato ad esempio nel documento per la consultazione 316/2016/R/EEL).

28. Pertanto, il comma 4.3 del contratto di dispacciamento in prelievo, ai sensi del quale l’utente, nei confronti di Terna, ha “il diritto ed assume l’impegno vincolante di prelevare dalla rete in ciascun punto di dispacciamento per unità di consumo e in ciascun punto di dispacciamento di esportazione nella sua responsabilità, la quantità di energia elettrica corrispondente al programma vincolante modificato di prelievo relativo al medesimo punto”, deve essere letto alla luce del predetto obbligo di programmare con diligenza, prudenza, perizia e previdenza, di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, che già costituiva l’esatto adempimento dei singoli contratti di dispacciamento (in prelievo e in immissione) stipulati da Terna con i suoi utenti, tra cui anche quello con la Società.

29. Nel caso di unità di consumo non abilitate, il “programma vincolante modificato” corrisponde al programma vincolante che si forma in esito al mercato infragiornaliero (MI), ossia come risultante delle contrattazioni svolte e/o registrate dall’utente del dispacciamento (o dagli operatori di mercato da esso eventualmente delegati a operare sul suo conto di sbilanciamento effettivo) sui mercati dell’energia.

30. A tal proposito non hanno rilevanza le osservazioni della Società in merito al fatto che il comma 14.6 della deliberazione 111 faccia esplicito riferimento solamente all’energia prodotta e non anche a quella consumata (cfr. numero vii) del paragrafo 12). In altre parti dello stesso comma i principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza sono estesi anche ai punti di prelievo; inoltre, il rispetto del programma vincolante è esplicitato nel contratto di dispacciamento in prelievo in termini analoghi a quelli previsti nel contratto di dispacciamento in immissione. Infine, nella parte motiva della deliberazione 525/2014/R/EEL, che ha introdotto l’attuale formulazione del comma 14.6, erano chiaramente esplicitate le finalità applicative degli obblighi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza a tutte le unità non abilitate.

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A.1. Precisazioni su alcuni fattori di incidenza sul livello del corrispettivo uplift 31. Si ritiene qui opportuno compiere una precisazione, di carattere generale, sulle

diverse modalità con le quali un utente del dispacciamento può, mediante differenti condotte anomale, incidere sulla determinazione del corrispettivo uplift. Tale precisazione si rende opportuna per chiarire ulteriormente l’ambito del presente procedimento rispetto ad altre valutazioni a esso estranee, ma che sono oggetto: (a) di altri procedimenti 342/2016/E/EEL (o avviati con la deliberazione 459/2016/E/EEL; di seguito: procedimenti 342/459/2016/E/EEL) oppure (b) di eventuali procedimenti sanzionatori che potrebbero essere avviati a carico della Società in esito anche al presente procedimento.

32. Al riguardo, si ritiene quindi opportuno ricordare che il livello del corrispettivo uplift, risultante dai meccanismi di cui al punto 24, a carico del sistema elettrico, risulta influenzato, in via generale, da una serie di fattori diretti e indiretti come di seguito specificati: i) prezzi delle offerte accettate su MSD dal gestore della rete per garantire

l’equilibrio fra immissioni e prelievi nel rispetto dei vincoli di sicurezza del sistema; tali prezzi sono generalmente superiori al prezzo zonale per le offerte a salire e inferiori al prezzo zonale (e più in generale al costo variabile di produzione dell’energia elettrica) per le offerte a scendere;

ii) volume degli sbilanciamenti effettivi legati alle differenze fra quanto programmato, come risultato netto, sul mercato giornaliero (MGP), sul mercato infragiornaliero (MI) e, limitatamente alle unità abilitate, su MSD, e quanto immesso/prelevato in tempo reale; a tali volumi sono applicati i prezzi di sbilanciamento e i corrispettivi di non arbitraggio;

iii) alterazione dell’andamento di MSD legata ad un dispacciamento sui mercati dell’energia non coerente con una stima diligente delle immissioni e dei prelievi; tale dispacciamento “alterato” deve essere corretto dal gestore della rete nella fase di programmazione ex-ante di MSD (dove il gestore riconduce l’assetto del sistema elettrico ad una configurazione di immissioni e prelievi coerente con le migliori previsioni di consumo e produzione rinnovabili al momento disponibili) con eventuali oneri a carico del sistema che non si sarebbero verificati in presenza di una programmazione diligente (oneri indebiti).

33. Quanto evidenziato al numero i) del precedente paragrafo 32, è estraneo al presente procedimento, ma assume rilievo nell’ambito di quei procedimenti 342/459/2016/E/EEL avviati nei confronti di utenti titolari di unità abilitate. Questi ultimi procedimenti, infatti, come noto, traggono avvio dall’osservazione che i prezzi delle offerte accettate a salire su MSD hanno registrato un significativo incremento nel corso del 2016 anche a seguito dell’adozione da parte di alcuni utenti del dispacciamento di strategie di trattenimento di capacità sui mercati dell’energia per alcune unità abilitate. Tali strategie hanno creato sulle predette unità abilitate significativi margini a salire da offrire su MSD a prezzi particolarmente elevati, ma comunque suscettibili di essere accettati a causa delle

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peculiari esigenze di sicurezza del sistema che presupponevano la presenza in servizio delle sopracitate unità.

34. Ai fini del presente procedimento, invece, rileva l’aspetto evidenziato al numero ii) del precedente paragrafo 32. Infatti, come chiarito nella deliberazione 342/2016/E/EEL, il presente procedimento trae avvio dall’osservazione che il volume degli sbilanciamenti effettivi è aumentato, nel corso degli anni qui analizzati, per effetto di strategie di programmazione non diligente nei confronti del sistema, dalle quali alcuni utenti del dispacciamento hanno tratto un vantaggio economico in conseguenza delle anomalie insite nella vigente disciplina per la valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi (basata su una modalità di determinazione dello sbilanciamento aggregato zonale non coerente con l’effettivo stato, eccedentario o deficitario, del sistema). Tale fenomeno, inizialmente limitato alla Sardegna, si è gradualmente esteso a tutto il territorio nazionale con picchi di sbilanciamento particolarmente rilevanti nel primo semestre del 2016, per poi attenuarsi con l’intimazione a cessare tali comportamenti disposta dall’Autorità con la medesima deliberazione 342/2016/E/EEL e, a decorrere dall’1 agosto 2016, con l’entrata in vigore della deliberazione 444/2016/R/EEL che ha modificato la disciplina degli sbilanciamenti.

35. Al riguardo, è bene inoltre osservare che le condotte di programmazione non diligente oggetto del presente procedimento, in linea teorica, assumono rilievo ai fini degli oneri di dispacciamento: (a) sia singolarmente, in quanto fonte di un volume di sbilanciamenti effettivi significativo, (b) sia in modo aggregato, ossia tenendo conto dell’insieme delle condotte adottate dagli utenti del dispacciamento di cui alla tabella 1 dell’Allegato A della deliberazione 342/2016/E/EEL.

36. In particolare, il presente provvedimento si concentra sulla condotta considerata singolarmente, oggetto di procedimento individuale, al fine di valutare se tale condotta integri o meno i presupposti per l’adozione di provvedimenti prescrittivi e/o di regolazione asimmetrica. Invece, le analisi relative agli impatti del complesso delle strategie non diligenti sull’attività di approvvigionamento di risorse per il dispacciamento (e quindi sugli esiti di MSD) di cui al numero iii) del precedente paragrafo 32. hanno evidenziato l’assenza di effetti che possano essere direttamente imputati agli utenti del dispacciamento di cui alla tabella 1 dell’Allegato A della deliberazione 342/2016/E/EEL.

B. Valutazione delle condotte della Società 37. Al fine di valutare se le condotte tenute dalla Società siano lesive del diritto

dell’utenza finale alla corretta formazione del prezzo sui mercati e a una corretta determinazione degli oneri di dispacciamento ad essa trasferiti, vale a dire abbiano causato oneri impropri sulla generalità dell’utenza, occorre verificare, nell’ambito del presente procedimento, se siano integrate tutte le seguenti condizioni, in particolare:

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(a) se le strategie di programmazione da essa compiute siano contrarie all’obbligo di programmare con diligenza, prudenza, perizia e previdenza di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, comportandone una violazione;

(b) se da tali (eventuali) programmazioni non diligenti l’impresa abbia conseguito benefici economici (in termini di maggiori ricavi o minori costi nell’ambito della regolazione economica delle partite di bilanciamento); e

(c) se tali benefici conseguiti abbiano determinato, a livello complessivo, un onere a carico del sistema (mediante il corrispettivo uplift) e, quindi, della totalità dell’utenza finale.

38. Al fine di meglio chiarire il nesso tra i tre elementi sopra evidenziati, nella prospettiva di una valutazione sull’integrazione dei presupposti per un intervento prescrittivo (o di regolazione asimmetrica dell’Autorità – che si formulerà con maggior dettaglio nella successiva sezione C) occorre ricordare che, come evidenziato nella precedente sezione A, l’obbligo di programmare con diligenza, prudenza, perizia e previdenza sopra richiamato è incluso anche negli specifici contratti di dispacciamento che ogni utente (quindi anche la Società) conclude con Terna. In forza di tale contratto (comma 4.3), pertanto, l’utente assume l’impegno a rispettare, per ciascun punto di dispacciamento in prelievo, il programma vincolante modificato in prelievo. Diversamente, incorre anche in un inadempimento contrattuale.

39. Inoltre, sempre ai sensi del citato contratto di dispacciamento, in attuazione della deliberazione 111, la quantità di energia che l’utente preleva in eccesso/difetto rispetto a tal programma è considerata acquisita/ceduta dall’utente da/a Terna. Ciò comporta che eventuali vantaggi economici conseguiti dalla Società nell’ambito del bilanciamento (cfr. elemento (b) del precedente paragrafo 37) sono il risultato della regolazione effettuata da Terna di importi calcolati applicando i corrispettivi di dispacciamento (calcolati sulla base di quanto previsto dal combinato disposto degli articoli 14, 39 e 40 della deliberazione 111 e dell’articolo 23 del TIS e recepiti dall’articolo 6 del contratto di dispacciamento in prelievo) ai quantitativi di energia che la Società è risultata aver prelevato in difetto/eccesso rispetto al suo programma vincolante modificato.

40. Laddove però risulti che il mancato rispetto del suddetto programma dipenda da una programmazione non diligente (elemento di cui alla lettera (a) del precedente paragrafo 37), la Società sarebbe altresì inadempiente anche con riferimento alla clausola di cui al comma 4.3 del contratto di dispacciamento in prelievo stipulato dalla medesima con Terna. Dato il nesso inscindibile tra l’ammontare degli importi maturati dalla Società nei confronti di Terna a titolo di corrispettivi di sbilanciamento effettivo (e/o di non arbitraggio) e la programmazione compiuta dalla medesima Società in violazione di tale obbligazione, Terna non sarebbe tenuta ad adempiere alla liquidazione per intero delle partite economiche sottese agli sbilanciamenti effettivi, in quanto frutto di un inadempimento anche contrattuale (legato alla non diligenza nella programmazione) che ha portato la

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Società a maturare un indebito arricchimento a danno di Terna e, in ultima analisi, della collettività elettrica.

41. In altre parole, la programmazione non diligente, col relativo inadempimento contrattuale, determinerebbe, da parte di Terna, e poi della collettività elettrica, un esborso eccessivo, comprensivo di una quota che non sarebbe stata dovuta in presenza di una programmazione basata su principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza.

42. La predetta situazione non rivestirebbe un rilievo esclusivamente interno alle parti dei citati contratti di dispacciamento in prelievo atteso che, come già visto nella sezione A: i) i contenuti di tali contratti sono integrati e definiti dalla regolazione adottata

dall’Autorità (alla quale tale contratto fa esplicito riferimento); ii) il testo del contratto stesso è approvato con specifico provvedimento

dell’Autorità che ne verifica la conformità alla propria regolazione; iii) gli oneri netti sostenuti da Terna per l’erogazione del servizio di

dispacciamento derivanti dalla liquidazione delle partite economiche afferenti a tali contratti sono posti a carico della generalità degli utenti (mediante il corrispettivo uplift) e, quindi, in ultima analisi, della generalità dei clienti finali (elemento di cui alla lettera (c) del precedente paragrafo 37).

43. Inoltre, Terna, a differenza di quanto sostenuto dalla Società (cfr. numero ii) del paragrafo 12), non avrebbe potuto disciplinare in autonomia una liquidazione parziale delle partite economiche sottese al contratto di dispacciamento, necessitando al riguardo, proprio in forza dell’inscindibile legame fra regolazione dell’Autorità e contratto di dispacciamento, di uno specifico provvedimento emanato dall’Autorità stessa che integri e definisca le conseguenze legate agli eventuali inadempimenti contrattuali discendenti dalla mancata diligenza. Proprio in tal senso deve essere intesa la previsione del comma 14.7 della deliberazione 111 secondo la quale Terna è tenuta a segnalare “significativi e reiterati scostamenti dall’applicazione dei principi” di diligenza, perizia, prudenza e previdenza enunciati al comma 14.6 della medesima deliberazione al fine di consentire all’Autorità di adottare i provvedimenti di competenza, fra cui rientrano anche interventi di natura prescrittiva quali quelli oggetto del presente procedimento avviato nei confronti della Società.

44. Terna, nella fattispecie in esame, ha segnalato all’Autorità con apposita comunicazione ai sensi del sopracitato comma 14.7 (la comunicazione del 21 giugno 2016, prot. Autorità 17692, del 22 giugno 2016 e comunicazione del 22 giugno 2016, prot. Autorità 17834, del 23 giugno 2016) la presenza di continui e reiterati scostamenti dai principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza; anche sulla base di tali comunicazioni l’Autorità ha ritenuto opportuno avviare tempestivamente nei confronti della Società il procedimento in esame.

45. Quanto sopra riportato è idoneo a contestare alcuni dei rilievi di natura procedimentale avanzati dalla Società (cfr. numero ii) del paragrafo 12). Invero, come giustamente sostiene la Società, l’Autorità (e nella fattispecie la Direzione Mercati) riceve da Terna rapporti informativi sull’andamento del mercato, ma è

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altrettanto vero che tali rapporti riportano dati prevalentemente in formato aggregato e che eventuali avvii di procedimenti a carico degli operatori possano essere disposti dal Collegio dell’Autorità solamente quando se ne ravvisano gli estremi, ossia anche a seguito di un attento monitoraggio che si fondi non solo su dati aggregati, ma anche su dati puntuali relativi a ciascun soggetto. L’Autorità ha intrapreso questa attività di monitoraggio sui dati puntuali non appena Terna ha segnalato evidenti scostamenti dai principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza con le comunicazioni citate al precedente paragrafo: ed è sulla base degli esiti preliminari di tale monitoraggio che il Collegio della stessa ha tempestivamente ritenuto opportuno avviare il presente procedimento a carico della Società.

46. Precisato quindi il quadro entro cui valutare i comportamenti della Società, occorre rilevare, in primo luogo, che le evidenze emerse nell’ambito dell’istruttoria (e rappresentate nella comunicazione effettuata dal responsabile del procedimento – cfr. precedente paragrafo 10) mostrano che, nel periodo di osservazione, la Società è incorsa in sbilanciamenti significativi rispetto all’energia effettivamente prelevata a consuntivo. Inoltre, la condotta risulta anche reiterata nel periodo sotto osservazione.

47. Una tale anomalia perpetuata dalla Società risulta del tutto incompatibile con la diligenza e la perizia richiesta a un operatore professionale ed esperto, quale deve essere l’utente del dispacciamento.

48. A quest’ultimo riguardo, l’Autorità ritiene importante precisare, discostandosi in parte dalla comunicazione delle risultanze istruttorie, che intende escludere dalle anomalie di sbilanciamento rilevanti, al fine di qualificare la condotta della Società come incompatibile con l’obbligo di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, quegli sbilanciamenti che abbiano natura episodica e di non sistematica reiterazione; ciò a favore della Società.

49. Una tale valutazione si giustifica in ragione dell’esperienza maturata dall’Autorità nell’osservazione e nelle analisi sugli esiti del monitoraggio delle programmazioni da parte di utenti del dispacciamento in prelievo, alla luce della quale si può ritenere che situazioni caratterizzate dall’anomala incidenza degli sbilanciamenti effettivi rispetto ai programmi vincolanti in esito ai mercati, qualora si presentino in forma episodica e non reiterata, nella maggior parte dei casi trovano la loro causa di giustificazione in circostanze di fatto peculiari, riconducibili alle specificità del portafoglio clienti dell’operatore. L’episodicità della condotta, secondo la comune esperienza maturata in tale specifico settore, tratta da un periodo pluriennale di monitoraggio, consente di ritenere che il mancato rispetto del programma non sia imputabile a una programmazione non diligente.

50. Nel caso in esame, tuttavia, sebbene alcuni degli sbilanciamenti riscontrati abbiano natura episodica, in realtà, come già detto, la Società ha compiuto, in una zona, sbilanciamenti elevati e reiterati, ponendosi al di fuori della dovuta diligenza cui si era impegnata.

51. A tal proposito giova sottolineare che il concetto di reiterazione è legato al ripetersi della condotta non diligente nell’arco di diversi mesi contenuti nel

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periodo di osservazione: in tale ottica, a differenza di quanto segnalato dalla Società (cfr. numero viii) del paragrafo 12), non è necessaria una specifica diffida per giustificare l’adozione di un provvedimento prescrittivo che trova, invece, i suoi presupposti nella presenza di una lesione del diritto dell’utenza finale, lesione che nel caso in fattispecie si è effettivamente concretizzata come evidenziato nei successivi paragrafi. Quanto segnalato dalla Società in materia risulta, quindi, non pertinente, anche perché afferente alla caducazione di un diritto e non alla restituzione di importi ritenuti indebiti.

52. In secondo luogo, ulteriore elemento rilevante che emerge dall’istruttoria, richiamato nel precedente paragrafo 10, consiste nel fatto che, dalla programmazione così disequilibrata (per quantitativi e durata), la Società ha conseguito un beneficio economico che non si sarebbe verificato se la Società avesse compiuto una programmazione coerente con l’obbligo di cui all’articolo 14, comma 6, della deliberazione 111.

53. Il predetto beneficio ha determinato un onere indebito in capo a Terna (come chiarito anche ai precedenti paragrafi 40-42), che ha comportato, per effetto dei meccanismi descritti alla precedente Sezione A, un incremento del livello del corrispettivo uplift e, per riflesso, un incremento del prezzo dell’energia pagato dalla generalità dell’utenza finale (cui il corrispettivo uplift direttamente o indirettamente è ribaltato).

54. Quanto sopra dimostra come la condotta tenuta dalla Società, contribuendo all’incremento del corrispettivo uplift, abbia leso il diritto della generalità dell’utenza finale alla corretta formazione del prezzo.

55. Sul tema la Società sostiene, tuttavia, che l’incremento degli oneri di dispacciamento (ossia del corrispettivo uplift) sia da ascrivere alle distorsioni strutturali insite nella regolazione del sistema ed, in particolare, all’asimmetria fra l’approvvigionamento di risorse su MSD su base nodale e la regolazione degli sbilanciamenti effettivi con prezzi definiti a livello macrozonale (cfr. numero ix) del paragrafo 12). Quanto evidenziato è da tempo noto all’Autorità che, infatti, conscia della sopracitata asimmetria, nonché della presenza di ulteriori distorsioni legate alla determinazione del segno dello sbilanciamento aggregato zonale (e conseguentemente dei prezzi di sbilanciamento), ha avviato una revisione complessiva della disciplina per la valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi finalizzata a fornire segnali di prezzo coerenti con il valore dell’energia scambiata in tempo reale nelle sue componenti spaziale, temporale e merceologica, con contestuale superamento della regolazione basata su macrozone statiche (si vedano, al riguardo i documenti per la consultazione 368/2013/R/EEL e 684/2016/R/EEL). Nel mentre, l’Autorità è altresì intervenuta con misure di carattere transitorio finalizzate a mitigare le conseguenze di tali effetti distorsivi e incentivare una programmazione diligente in termini di energia immessa e prelevata. In tale ambito rientra, in particolare, l’obbligo di programmazione conforme ai principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza, adottato con la deliberazione 525/2014/R/EEL, che ha modificato il comma 14.6 della deliberazione 111, proprio per contrastare eventuali comportamenti non conformi

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alle finalità del servizio di dispacciamento, favoriti da segnali di prezzo non coerenti con l’effettivo stato del sistema.

56. La condotta tenuta dalla Società è risultata contraria a detti principi, traducendosi in un vantaggio economico a danno dell’intero sistema elettrico. Il fatto che la Società abbia tradotto detto vantaggio in uno sconto applicato alla propria clientela compensando l’incremento generale degli oneri di dispacciamento (cfr. numero vi) del paragrafo 12), è del tutto irrilevante: il danno, infatti, avrebbe dovuto essere ristorato al sistema elettrico nel suo complesso (e tale è lo scopo del presente provvedimento prescrittivo) e non solo ad un limitato sottoinsieme, quale i clienti dispacciati dalla Società.

57. Al riguardo non rileva nemmeno l’assunzione avanzata dalla Società sugli elevati prezzi di sbilanciamento frutto della specifica strategia di offerta adottata dalle unità di produzione abilitate (cfr. numero ix) del paragrafo 12): come chiarito nella sezione A1 i prezzi di sbilanciamento sono una delle componenti alla base degli oneri per il sistema, ma essi vengono moltiplicati per i volumi di sbilanciamento effettivo che, per quanto riguarda le unità non abilitate oggetto del presente provvedimento, dipendono, invece, dalle strategie di programmazione adottate dagli utenti del dispacciamento.

C. Sui presupposti e i contenuti dell’intervento dell’Autorità

58. Come già detto nella parte in fatto, con la deliberazione 342/2016/E/EEL

l’Autorità ha prospettato l’adozione di provvedimenti prescrittivi volti a far cessare la condotta lesiva del diritto degli utenti (ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 481/95) e/o di provvedimenti temporanei di regolazione asimmetrica (ai sensi dell’articolo 43, comma 5, del decreto legislativo 93/11).

59. Nel caso di specie, non si ravvisano i presupposti per l’adozione di provvedimenti temporanei di regolazione asimmetrica, in quanto si ritiene che la misura prescrittiva, i cui presupposti si ritengono invece integrati, meglio contribuisca ad assicurare un’adeguata e proporzionale tutela del diritto dell’utenza finale a una corretta formazione dei prezzi sui mercati e alla corretta valorizzazione degli oneri di dispacciamento ad essi trasferiti.

60. A tal fine, giova ricordare che, come emerso e chiarito nella precedente sezione B: (a) le condotte tenute dalla Società hanno determinato un incremento dell’onere sostenuto da Terna e, conseguentemente, un incremento del corrispettivo uplift; (b) il beneficio economico conseguito dalla Società non è interamente dovuto, in quanto il suo ammontare è diretta conseguenza del suo inadempimento all’obbligo di programmare con diligenza, perizia, prudenza e previdenza (di cui al più volte citato articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, come recepito dal contratto di dispacciamento concluso tra Terna e la Società).

61. Al riguardo, tuttavia, non risulta che, a oggi, la Società si sia attivata per restituire gli importi netti corrispondenti alla quota indebitamente trattenuta. Ciò comporta, pertanto, che risulta ancora attuale la lesione del diritto dell’utenza sopra considerato, con la conseguente integrazione dei presupposti per l’adozione di un

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provvedimento che, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 481/95, ordini alla Società di restituire a Terna i predetti importi netti indebitamente trattenuti, affinché gli importi così restituiti, siano riattribuiti a beneficio dell’utenza finale, al fine di ripristinare i soprarichiamati diritti lesi.

62. Peraltro, è bene anche precisare da subito che la posizione di indebito della Società, rilevante ai fini della predetta misura prescrittiva, è riferita a condotte compiute non oltre il mese di luglio 2016. Ciò in ragione del fatto che, a partire dall’1 agosto 2016, è entrata in vigore la deliberazione 444/2016/R/EEL, che avrebbe precluso la possibilità degli utenti del dispacciamento di trarre significativi vantaggi economici dall’adozione di strategie di programmazione non diligenti nei riguardi del sistema; le successive deliberazioni 800/2016/R/EEL e 419/2017/R/EEL hanno rafforzato le suddette disposizioni.

63. La quantificazione degli importi indebiti sarà effettuata da Terna sulla base dei principi di carattere generale declinati nei successivi paragrafi, principi che si ritengono sostanzialmente coerenti con quanto prospettato nell’ambito della comunicazione delle risultanze istruttorie (salvo un aspetto che sarà esplicitato in seguito). Infatti, e in estrema sintesi, la predetta comunicazione chiariva almeno che: (a) sotto il profilo sostanziale, Terna debba fare riferimento ai parametri e alle

bande di tolleranza individuate nella deliberazione 444/2016/R/EEL; (b) sotto il profilo procedurale, l’esito della quantificazione deve avvenire nel

rispetto del contraddittorio con la Società (che potrà fornire elementi specifici che ne hanno determinato nel concreto la condotta) e sarà oggetto di specifico provvedimento dell’Autorità.

64. Pertanto, in primo luogo, Terna deve applicare le soglie di tolleranza previste dalla deliberazione 444/2016/R/EEL, in particolare quelle di cui al punto 2 di tale provvedimento. La scelta di prendere a riferimento i parametri della deliberazione 444/2016/R/EEL, quali elementi indicativi idonei a quantificare, in linea di massima, una sovraremunerazione dell’utente non dovuta da parte di Terna, appare giustificata in ragione del fatto che le soglie di tolleranza previste da tale provvedimento non fanno altro che codificare quel livello medio di prestazione che, attualmente, nella prassi degli operatori, costituisce la soglia massima di tolleranza oltre la quale uno sbilanciamento è considerato l’esito di una programmazione non diligente.

65. Infatti, il criterio della diligenza, prudenza, perizia e previdenza non è che una codificazione espressa, nell’ambito del contratto di dispacciamento, della generale regola di comportamento che integra e definisce l’oggetto dell’esatto adempimento delle obbligazioni che gli utenti del servizio assumono nei confronti di Terna ai sensi degli articoli 1175, 1176 e 1375 del codice civile. Come noto, si tratta di una clausola generale che trova il suo parametro di misurazione concreta nel livello medio delle pratiche consolidatesi nel tempo tra gli operatori professionali del settore.

66. In tale prospettiva, la deliberazione 444/2016/R/EEL, nell’individuare parametri e bande di tolleranza ai fini dell’applicazione dei corrispettivi di sbilanciamento,

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non fa altro che consolidare parametri e livelli già in essere, ponendosi anche in linea di continuità evolutiva con altri precedenti atti della stessa Autorità che sono intervenuti sul tema (cfr. ad esempio, oltre ai documenti di consultazione che hanno preceduto tale provvedimento, anche la deliberazione 197/2013/E/EEL con cui si è conclusa l’indagine conoscitiva sulle programmazioni anomale registrate in Sardegna).

67. Risulta, quindi, infondata la tesi sostenuta dalla Società sull’applicazione retroattiva dei parametri e delle bande di tolleranza di cui alla deliberazione 444/2016/R/EEL (cfr. numero x) del paragrafo 12); come visto, infatti, l’Autorità intende fare riferimento a parametri che codifichino il livello medio di prestazione che, nell’attuale prassi degli operatori, identifica una soglia di tolleranza oltre la quale lo sbilanciamento è ritenuto riconducibile a una programmazione non diligente. La deliberazione 444/2016/R/EEL non ha fatto altro che codificare detto livello medio, definendo proprio una soglia che risulta in linea con la prassi di programmazione tenuta dagli operatori nel corso degli ultimi anni in coerenza con la declinazione della diligenza prevista dal Codice Civile.

68. In merito alle valutazioni sulla diligenza non hanno poi alcuna rilevanza le osservazioni avanzate dalla Società sulla dimensione irrisoria del proprio portafoglio, se confrontato con le dimensioni del mercato a livello zonale (cfr. numero iii) del paragrafo 12). Il livello medio di prestazione, infatti, è stato codificato tenendo conto delle performance di programmazione di utenti del dispacciamento aventi portafogli di dimensioni contenute, analoghe a quello detenuto dalla Società.

69. Avrebbero, invece, rilevanza le caratteristiche relative alla discontinuità dei profili di prelievo dei propri clienti finali (cfr. numero iv) del paragrafo 12): per le utenze connesse in alta tensione, tale aspetto è stato in generale tenuto in conto dall’Autorità tramite un incremento della soglia di tolleranza standard sulla base della metodologia statistica riportata nell’Allegato B al presente provvedimento. Analoghe considerazioni varrebbero anche per clienti nelle medesime condizioni connessi in media tensione. I dati quantitativi forniti dalla Società non hanno, tuttavia, consentito di valutare il fenomeno sopra descritto, ai fini del presente provvedimento prescrittivo: ulteriori valutazioni in merito sono rinviate al supplemento di istruttoria di cui al paragrafo 80 a partire dai nuovi dati e/o informazioni che la Società riterrà opportuno fornire.

70. In secondo luogo, Terna deve fare riferimento alle sole zone di mercato e ai soli mesi in cui la Società è incorsa in sbilanciamenti eccedenti il parametro di cui al precedente paragrafo 64 (ossia la soglia del punto 2 della deliberazione 444/2016/R/EEL), traendone un beneficio economico (valutato sulla base del differenziale fra il prezzo di sbilanciamento effettivo applicato alla Società, maggiorato del corrispettivo di non arbitraggio e PUN). I criteri puntuali di valutazione e l’elenco dei mesi e delle zone oggetto dei recuperi sono dettagliati nell’Allegato B al presente provvedimento.

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71. Al riguardo, l’Autorità intende discostarsi in parte dalla comunicazione delle risultanze istruttorie, circoscrivendo l’ambito di intervento di Terna al solo periodo compreso tra il mese di gennaio 2016 e il mese di luglio 2016.

72. La scelta prospettata al punto precedente si giustifica in ragione del fatto che, dalle analisi compiute, risulta che è solo a partire dall’anno 2016 che risultano concentrarsi i maggiori oneri per il sistema (in termini di incremento complessivo del corrispettivo uplift) conseguenti alle programmazioni non diligenti oggetto dei procedimenti 342/459/2016/E/EEL. Invece, nel restante periodo, l’onere complessivo per il sistema risulta molto attenuato e di dimensione contenuta rispetto ai costi amministrativi che dovrebbe sostenere comunque Terna (e quindi il sistema) per il relativo recupero. Quest’ultimo aspetto rende economicamente non conveniente, e quindi inefficiente dal punto di vista dell’azione amministrativa, procedere ai recuperi anche per tutto il 2015.

73. In terzo luogo, quindi, Terna procederà, per le zone di mercato e i mesi oggetto di valutazione a ricalcolare i corrispettivi di sbilanciamento effettivo secondo i criteri generali di cui ai successivi paragrafi 74 e 75 e dettagliati, con riferimento alla Società, nell’Allegato B al presente provvedimento.

74. In particolare, Terna ricalcolerà i corrispettivi di sbilanciamento effettivo ed applicherà per ciascuna zona e per ciascun mese in cui la condotta della Società sia risultata non diligente il minore tra: i) il corrispettivo complessivo mensile ottenuto valorizzando a prezzo zonale del

MGP tutti gli sbilanciamenti effettivi orari eccedentari la soglia di cui al punto 2 della deliberazione 444/2016/R/EEL, mantenendo invece la regolazione vigente (quindi senza ulteriore conguaglio) per tutti gli sbilanciamenti effettivi rientranti all’interno della soglia;

ii) il corrispettivo complessivo mensile ottenuto valorizzando a prezzo zonale del MGP tutti gli sbilanciamenti effettivi orari.

Terna procederà in tal modo con riferimento a tutti i periodi orari rilevanti, inclusi nei mesi sopra indicati (indipendentemente dal segno dello sbilanciamento aggregato zonale e dall’effettivo stato del sistema). In altre parole, il comportamento non diligente tenuto dalla Società viene sterilizzato dal punto di vista della valorizzazione degli sbilanciamenti e liquidato come se i volumi conseguenti alla programmazione non diligente fossero stati acquisiti o ceduti direttamente sul MGP (l’applicazione del prezzo zonale agli sbilanciamenti effettivi orari non diligenti, combinata con il corrispettivo di non arbitraggio, porta a una valorizzazione per tali valori pari al PUN). Allo stesso tempo si garantisce alla Società che il corrispettivo così rideterminato non sia penalizzante rispetto a quello corrispondente alla valorizzazione a PUN di tutti gli sbilanciamenti effettivi.

75. Il calcolo sarà effettuato separatamente per ciascuna zona e ciascun mese. Ciò consente di compensare fra loro su base mensile e su base zonale i benefici maturati dalla Società in esito a comportamenti non diligenti (maggiori ricavi per sbilanciamenti positivi o minori costi per sbilanciamenti negativi) con le eventuali perdite sofferte dalla medesima sempre in esito a comportamenti non diligenti

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(minori ricavi per sbilanciamenti positivi o maggiori costi per sbilanciamenti negativi). La Società sarà, pertanto, chiamata a restituire la sola posizione netta (che è correlata ai dati di natura economica già comunicati alla Società nell’ambito delle risultanze istruttorie), ossia l’effettivo beneficio che essa ha tratto in quel dato mese e in quella data zona, determinato come il minor valore tra il beneficio derivante dagli sbilanciamenti eccedentari la soglia standard di cui al punto 64 e il beneficio in eccesso rispetto alla valorizzazione a PUN dello sbilanciamento mensile zonale.

76. Sul tema della quantificazione della prescrizione, attenta considerazione va riservata alle osservazioni avanzate dalla Società in merito alla legittimità della propria condotta ai sensi della normativa comunitaria e della disciplina nazionale che prevedeva per le unità non abilitate una regolazione degli sbilanciamenti effettivi per il tramite di un meccanismo single pricing (cfr. numero v) del paragrafo 12).

77. Quanto sostenuto ha, tuttavia, una valenza solamente teorica e non può essere applicato alla situazione di mercato che viene presa in considerazione nel presente provvedimento. Un meccanismo single pricing, quale quello in vigore per la valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi nel periodo oggetto di analisi, opera correttamente in presenza di segnali di prezzo coerenti con l’effettivo stato, lungo o corto, del sistema: in tale contesto, infatti, il premio per gli sbilanciamenti discordi rappresenta un corretto incentivo a mantenere il sistema bilanciato anche per il tramite di una programmazione diligente, in linea con quanto riportato all’articolo 37, comma 6, lettera b) della direttiva 2009/72/CE. Tuttavia, come evidenziato in diverse occasioni dall’Autorità, l’attuale disciplina degli sbilanciamenti non è sempre in grado di fornire segnali di prezzo coerenti con il reale stato, lungo o corto, del sistema elettrico, anzi, in diversi casi, la scarsa significatività dei prezzi di sbilanciamento ha favorito arbitraggi che si sono rivelati causa di oneri significativi in capo al sistema elettrico. In tale ottica, l’Autorità ha ritenuto opportuno, a complemento della disciplina nazionale per la valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi, introdurre l’obbligo di programmazione conforme ai principi di diligenza, perizia, prudenza e previdenza, proprio per contrastare eventuali comportamenti non conformi alle finalità del servizio di dispacciamento, favoriti da segnali di prezzo non coerenti con l’effettivo stato del sistema. In altre parole, l’utente del dispacciamento è comunque tenuto a contenere i propri errori di programmazione (al fine di rispettare quanto più possibile il proprio programma vincolante): ciò non esclude a priori la possibilità per lo stesso di svolgere attività di ottimizzazione del proprio portafoglio o di perseguire strategie di acquisto per la minimizzazione dei propri rischi, purchè tali attività rimangano entro i canoni di correttezza.

78. Non avrebbe poi in generale alcuna rilevanza il fatto che alcuni dei programmi di prelievo siano stati presentati da un altro operatore (cfr. numero iii) del paragrafo 12): l’utente del dispacciamento rimane, infatti, responsabile dei propri punti di dispacciamento, indipendentemente dai rapporti di natura contrattuale che ha sottoscritto con soggetti terzi relativamente alla presentazione delle offerte e/o al

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ribaltamento degli oneri di sbilanciamento e/o all’erogazione dei servizi di trasporto e dispacciamento. L’Autorità intende, tuttavia, accogliere parzialmente la segnalazione della Società, limitatamente ai mesi in cui la programmazione a cura di altro operatore è legata non a specifiche scelte di natura contrattuale, ma a errori di natura formale associati a procedure di switching non andate a buon fine nei tempi previsti: per tali mesi, come dettagliato nell’Allegato B al presente provvedimento, l’Autorità ha ritenuto opportuno adottare soglie di tolleranza opportunamente incrementate.

79. In quarto luogo, sotto il profilo più propriamente procedurale, l’Autorità intende assicurare alla Società la massima garanzia del contraddittorio nella determinazione degli importi da restituire, consentendole una interazione diretta con la medesima Autorità e i suoi Uffici, più efficace rispetto a quella mediata da Terna come prefigurata nella comunicazione delle risultanze istruttorie. Ciò anche in ragione del fatto che l’attività di calcolo di Terna prevista dall’Allegato B è un’attività in tutto vincolata (con la conseguenza che la Società è in grado di prevedere da sé quali saranno gli esiti del calcolo da parte di Terna).

80. Pertanto, l’Autorità intende riconoscere alla Società la facoltà di presentare direttamente ai suoi Uffici nuovi elementi utili per valutare la sua posizione e/o la sua condotta alla luce dei criteri sopra elencati. A tal fine, tali elementi devono pervenire, a pena di decadenza, entro e non oltre 30 giorni dalla notifica del presente provvedimento. L’Autorità deciderà con provvedimento, confermando ovvero modificando i criteri di calcolo di cui all’Allegato B.

81. Terna procederà quindi alla quantificazione definitiva degli importi dovuti dalla Società e alla liquidazione delle relative partite economiche contestualmente alla sessione SEM1 di cui al TIS, che si svolgerà nell’anno 2017 (liquidazione delle partite economiche con valuta il penultimo giorno lavorativo del mese di dicembre 2017).

D. Valutazione dei potenziali abusi di mercato ai sensi del REMIT

82. La deliberazione 342/2016/E/EEL aveva ipotizzato che le condotte di programmazione non diligente potessero configurarsi, oltre che come possibili violazioni del sopra richiamato articolo 14, comma 6, della deliberazione 111, anche come potenziali condotte manipolative ai sensi dell’articolo 5 del REMIT, in ragione degli effetti o dei segnali inviati (o suscettibili di inviare) sull’offerta, la domanda o il prezzo di prodotti energetici all’ingrosso. Al riguardo, peraltro, la citata deliberazione aveva anche evidenziato che una valutazione in tal senso sarebbe stata possibile solo in occasione della conclusione del presente procedimento.

83. Sebbene la qualificazione delle condotte della Società alla luce del REMIT costituisca un profilo logicamente distinto dagli aspetti oggetto del presente provvedimento (che sono invece relativi alla sussistenza dei presupposti per l’adozione di misure prescrittive), si ritiene tuttavia opportuno precisare sin d’ora, anche al fine di fornire un quadro certo e chiaro a tutti gli operatori coinvolti che,

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in esito agli approfondimenti svolti, l’Autorità valuta che non sussistano i presupposti per l’integrazione della violazione della suddetta fattispecie prevista dal REMIT. Infatti, le condotte di programmazione non diligenti messe in atto dalla Società non integrano i presupposti per l’avvio di un procedimento sanzionatorio ai sensi del REMIT in quanto non risultano, singolarmente, aver alterato i prezzi di mercato, pur avendo influito, come si è visto, sulla determinazione degli oneri di dispacciamento trasferiti alla clientela finale che è l’oggetto del presente provvedimento prescrittivo e dell’eventuale avvio di un procedimento sanzionatorio per violazione della disciplina del dispacciamento.

RITENUTO CHE:

• sia necessario adottare, nei confronti della Società, la misura prescrittiva descritta alla precedente sezione C a ristoro dei consumatori i cui diritti risultano lesi, con facoltà per la Società di inviare ulteriori elementi utili nei termini sopra precisati;

• sia altresì necessario dare mandato al Direttore della Direzione Sanzioni e Impegni di valutare gli elementi acquisiti con riferimento alle strategie di programmazione adottate dalla Società ai fini dell’eventuale avvio di procedimenti sanzionatori per la sola violazione della regolazione dell’Autorità (in particolare del comma 14.6 della deliberazione 111);

• sia inoltre opportuno precisare sin d’ora che, laddove sia avviato il procedimento di cui al precedente punto, il tempestivo adempimento della misura prescrittiva da parte della Società sarà positivamente valutato in sede di quantificazione della eventuale sanzione;

• in ragione della numerosità dei soggetti coinvolti nei procedimenti avviati con la deliberazione 342/2016/E/EEL e della delicatezza dei temi trattati, in coerenza con quanto disposto con la deliberazione 177/2017/E/EEL, sia opportuno differire la pubblicazione dell’Allegato A al presente provvedimento, recante l’indicazione della ragione sociale della Società, al momento in cui saranno stati adottati i provvedimenti di chiusura di tutti i procedimenti sanzionatori conseguenti ai procedimenti individuali prescrittivi di cui alla deliberazione 342/2016/E/EEL

DELIBERA 1. di ordinare, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 481/95, alla

Società identificata nell’Allegato A al presente provvedimento, di restituire a Terna al fine del ristoro per la generalità dell’utenza elettrica, secondo i criteri e le modalità definite ai successivi punti da 2 a 5, gli importi corrispondenti al beneficio indebito conseguito per effetto della strategia di programmazione non diligente adottata dalla Società come meglio precisata in motivazione;

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2. di prevedere che Terna quantifichi gli importi, di cui al punto 1, sulla base dei criteri definiti nell’Allegato B al presente provvedimento, che recepisce quanto già precisato in motivazione o, qualora la Società si avvalga della facoltà di cui al punto 3, come in seguito rivisti secondo quanto previsto al punto 4;

3. di riconoscere, alla Società, la facoltà di trasmettere all’Autorità, entro il termine decadenziale di 30 giorni dalla notifica del presente provvedimento, ulteriori elementi utili a rivedere quanto definito nell’Allegato B al presente provvedimento;

4. responsabile del procedimento relativo alla valutazione degli eventuali elementi trasmessi dalla Società ai sensi del precedente punto 3, è il Direttore della Direzione Mercati all’Ingrosso e Sostenibilità Ambientale; l’Autorità, entro il termine ordinatorio di successivi 60 giorni, si esprime con proprio provvedimento sugli eventuali elementi inviati dalla Società, confermando ovvero modificando l’Allegato B al presente provvedimento;

5. di prevedere che Terna proceda alla regolazione delle partite economiche sottese al provvedimento di cui al punto 1, determinate sulla base dei criteri di cui all’Allegato B come confermato ovvero modificato ai sensi del punto 4, contestualmente alla sessione SEM1 di cui al TIS prevista per l’anno 2017 (con liquidazione delle partite economiche con valuta il penultimo giorno lavorativo di dicembre 2017);

6. di dare mandato al Direttore della Direzione Sanzioni e Impegni di valutare gli elementi acquisiti con riferimento alle strategie di programmazione adottate dalla Società ai fini dell’eventuale avvio di procedimenti sanzionatori per violazione della regolazione dell’Autorità (in particolare del comma 14.6 della deliberazione 111);

7. di notificare il presente provvedimento, comprensivo di tutti i suoi allegati, alla Società e a Terna;

8. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell’Autorità www.autorita.energia.it ad eccezione dell’Allegato B; la pubblicazione dell’Allegato A è differita al momento in cui saranno stati adottati i provvedimenti di chiusura di tutti i procedimenti sanzionatori conseguenti ai procedimenti individuali prescrittivi di cui alla deliberazione 342/2016/E/EEL.

7 settembre 2017 IL PRESIDENTE

Guido Bortoni