Cavasino Elena, Commento all'art.105 Cost.

COMMAELLNATARIO

C6STITUZIONE X cora di

R XFFXELE. BIFULCO

ALF() \ SO CELOTTO N XII( 0 OLIVET I I

UTET GIURIDICA

COMMENTARIO ALLA

COSTITUZIONE COMITATO DI DIREZIONE

RAFFAELE BIFULCD

MARTA CARTABLA

ALFONSO C ELO7fT0 VOLUME TERZO MAR BASA D'AMICO

GIANMARIO DENETRO

FILIPPO DONATI

ANDREA GIORGIS

UNTA GROPPI

ENRICO GROSSO

ALBERTO LUCARELLI

[ARCO OLIVETTI ANNAMARIA POGGI

GIUSEPPE VERDE

UTET GIURIDICA

Artt. 101-139 Disposizioni transitorie e finali

53 2000 MOlier, khmer Italia Giuridica Strada I. Palazzo F0 - 20000 Atilmatfiori Assagi (AH)

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Indire sommario

luton f artiroli connut-liftai

Elenco autori

VOLL>NIE PRIMO

PRINCIPI FON-DAMENTALI

PARTE PRIMA - DIRITTI E DOVERI DEI CITTADINI TITOLO I - Rapporti civili TITOLO II - Rapporti etico-sociali TITOLO 111 - Rapporti economici TITOLO - Rapporti politici

VOLUME SECONDO

PARTE SECONDA ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA TITOLO I - Il Parlamento Sezione I - Le Camere Sezione II - La formazione delle leggi TITOLO - Il Presidente della Repubblica TITOLO III - Governo Sezione I - Il Consiglio dei Ministri Sezione II - La Pubblica Amministrazione Sezione III - Gli organi ausiliari

VOLUME TERZO

TITOLO IV - La Magistratura Sezione I - Ordinamento giurisdizionale 101-110 Sezione II - Norme sulla giuristlizione 111-113 TITOLO TITOLO VI - Garanzie costituzionali

11 4- 133 V - Regioni. le Proymce....mu

Sezione I - La Corte Costituzionale 134-137 1 bl() \ in

Poslfaziplie

Indice anafilico

1-12

13-28 99-34 35-47 48-54

55-69 70-82 83-91

92-96 97-98

99-100

Sezione 11 - Revisione della Costutizione - Leggi Costiluzaamli Disposizioni transitorie e finali

Commentario alla Costituzione Autori e articoli commentati

Autori e articoli commentati

VOLUME TERZO

Art. 123 Art. 125 Art. 126 Art. 127 Art. 131-132 Art. 133

Rotando - Demis Bezzi Felice Giuffre Claudio De Fiores Elefia Malfatti Litigi Ferravo Elena Ferititi

PARTE SECONDA - ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA

TITOLO IV - La magistratura

SEZIONE I - Ordinamento giurisdizionale

Art, 101 NieolO Zanon - Lino Panzeri

Art. 102 Annamaria Poggi Art. 103, 1 e 2' co. Aristide Police

Art. 103, 3 co. Gaetano Marini

Art. 10-t Saulle Panizza Art. 105 Giuseppe Verde- Elisa Cavasino Art. 106 Francesco Rigano

Art. 107 Giuteppe D'Elia

Art. 108 Hadrian Simonetti

Art. 109 Salvatore Vuoto Art. 110 Giuseppe Verde

TITOLO VI - Garanzie costituzionali SEZIONE I - La Corte costituzionale

Art. 134. 1 alinea Marilisa D'Antico - Francesca Biondi Art. 134. 2 alinea Francesco Bertolini Art. 13-L 3 alinea Ammirai Spadaro Art, 135 Gian Luca Conti Art. 136 Giampaolo Parodi Art. 137 Francesco Dal Canto

SEZIONE II - Revisione della Costituzione - Leggi costituzionali

Art. 138 Tania Groppi Art. 139 Enrico Grosso - Valeria Marcen

DISPOSIZIONI TRANSITORIE E FINALI

SEZIONE Il - Norme sulla giurisdizione

Art. 111 Ales-arh-o Andronio

Art, 112 D'Elia Art., 113 Fabio Santa

TITOLO V - Le regie ni. le province. i comuni

Art. 114 Giamario Denniro

Art. 116 Anatino (:ariola - Francesca Leotta Art. 117. 1 e 5 cri. Giovanni Serges Art. 117, 2- 4 Cura Art. 117. 6 co, Giovanni Tarli Barbieri - Pietro Milazzo Art. 117. 7 co. Andrea Deffenu Art. 117. 8 e 9' co. Fabrizia Covino Art. 118 Quirino Camerlengo Art. 119 Guglielmo Fransoni - Giacinto Della Cananea Art. 120 Cesare Mainardis Art. 121 Andrea Deffenu Art. 122 Andrea Portici

Art. I Art. II Art. III Art. IV Art, V Art. VI Art, VII Art. VIII Art. IX Art. X Art. XI Art. XII Art. Nill Art. XIV Art. XV Ari, XVI Art. XVII .Art. XVIII

Agostino Sarandrea Agostino Sarandrea Agostino Sarandrea Agostino Sarandrea Agostino Sarandrea Ilenia Massa Pinto Alessandra Valastro Massimo Cavino \deria De Samis Antonio lannuzzi Antonio lannuzzi Giuseppe D'Ella Alessandra Concaro ladrian Simonetti

Saratolrea Francesca Biondi Francesca Biondi Francesca Biondi

VIII ix

Art. 105 (GIUSEPPE VERDE - RIMA CAVASIN0].

Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i proove-dimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati.

Precedenti costituzionali: art. 97, 3' co., Progetto di Costituzione. Riferimenti comparati: Austria, artt. 86, 88, 89 e 94; Belgio, art. 151; Francia, art. 65; Grecia, artt. 88, 90 e 91; Germania, artt. 95.2 e 98.4; Irlanda, artt. 34, 35 e 36; Paesi Bassi, arti. 116 e 117; Polonia, artt. 179, 186 e 187; Portogallo, art. 217 e 218; Spagna, art. 122; Svezia, cap. 11; U.S.A., art. III, XI Emendamento, Legislazione di riferimento: I. 150/2005; d.lg. 20/2006; d.lg. 25/2006; d.lg, 26/2006; d.lg, 109/2006; d.lg. 160/2006; rd.l. 511/1946; I. 195/1958; d.p.r. 916/1958; I. 695/1975, d.p.r. 89/1976; I. 1198/1967; I. 1/1981; I. 655/1985; I. 838/1965; I. 312/1971; I. 908/1977; I. 479/1987; Reg. CSM 26,4.1976 e succ, modifiche. Giurisprudenza: a) costituzionale: sentenze 156/1963; 168/1963; 44/1968; 80/1970; 123/1970; 173/1970; 12/1971; 142/1973; 184/1974; 245/1974; 71/1975; 100/1981; 86/1982; 4/1986; 72/1991; 379/1992; 161/1995; 419/1995; 457/1999; 497/2000; 221/2002; 270/2002; 380/2003; 284/2005; ordinanze 44/1986; 45/1986; 73/1997; 343/2003; 116/2005. b) comunitaria: Corte Giust, CE, sentenza 30.92003, caso C-224/01; Corte Giust. CE, sentenza 13.6.2006, caso C-173/03. c) ordinaria: Cass., S.U., 15.4.1978, n. 1779; Cass., 11.3.2003, n. 1994; Cass., S.U., ord., 20.4.2004, n. 7585; Cass., S.U., 20_4.2004, n. 7505; Cass., S.U., 20.5.2005, n. 10604; Cass., S.U., 10.6.2004, n, 11024; Casa., S-U., 5.7.2004, n. 12268; C. Stato (sez. IV): 27.6,1951, n. 450; 14.3.1962, n, 248; 28.11.1962, n. 752; 3.11.1981, n, 829; 14.11.1986, 0_ 729; 24.2.2004, ri. 715; 24.2.2004, n_ 744; 23.4.2004, n. 2384; 22.6.2004, n. 4458; 7.6.2004, n, 3584; 27.12.2004, n. 8210; 28_2.2005, n. 712; 7.3.2005, n. 867; 22.3.2005, n. 1144; 13.4.2005, n. 1730; 7.6,2005, n. 2921; 7.6.2005, n, 2966; 21,7,2005, n. 3914; 3.3.2006, n. 1035; TA.R.: Lazio, sez. I, 5.8.1985, n. 917; Lazio, sez. I, 1.4.1988, n. 495; Lombardia, 15.7.1989, n. 778; Sicilia, Palermo, Sez. I, 20.3.1990, n. 218, Letteratura: AA.Vv., La legge di riforma dell'ordinamen.to giudiziario, in Foro

200(3. V, 1; BARTOLE, Autonomia e indipendenza dell'ordine giudiziario, Padova, 1964; BARTOLE, Ispezione parlamentare e ministro di grazia e giusti-zia, in AA,Vv., Scritti in onore di Egidio Tosato, Milano, 1984, 141, 339; ID., Consiglio superiore della magistratura e Ministro della giustizia: bilanciamenti legislativi e bilanciamenti giudiziali, in Giur cosi., 2003, 3905; BESSONE, CAR-BONE, Consiglio superiore della magistratura, in Digesto pubbl., III, Torino, 1989, 453: BONANNI, Conflitto di attribu-zione tra poteri dello Stato: quali limiti all'impugnazione della legge?, in Giur casi.. 200.5, 2771; BoNteAcio, GIACOBBE, Sub art. 105, in COMM. Cost. Branca, continuato da Pizzorusso, La magistratura, m. Bologna-Roma, 1992, 78; CaJt-BoNE, Sub art. 110, in Comm. Casi. Branca, continuato da Pizzorusso. La magistratura. III, Bologna-Roma, 1992, 70; CAituno, La Costituzione della Repubblica italiana, Milano, 1959; Casa, Organi costituzionali e villani di rilievo co-stituzionale, in Arch. giur E Serafini. 1965, 61; DADA, Il Consiglio superiore della magistratura, Napoli, 1973; DEvo4o, Ordinamento giudiziario, in Ene, Giur, XXII, Roma, 2000, ad vocina; IP., Costituzione del giudice e Consiglio supe-riore della magistratura, in Giur cost., 1975, 3352; ID., Giudizio disciplinare e indipendenza dei magistrati, in Giur it., 1972, I, 47; FERRI, Magistratura e potere politico, Padova, 2005; FERRARI, Consiglio superiore della magistratura, in Ene. Giur., Roma, 1988, VIII. ad corani; GlillARA, Legittimit. delle carine sulle applicazioni e sulle supplenze dei ma-gistrati, con riferimento agli arti 25 comma 1, 105 e 107 comuni I della Costituzione, in Giur, rosi., 1970, 2070; GIANNAWASIO, La magistratura, in Canini. Calainandrei-Levi, II, Firenze, 1950, 180; FALZONE, PALERMO, COSENTINO, La Costituzione della Repubblica italiana, Milano, 1976, 341-342; GUSTAPANE, L'autonomia e l'indipendenza della magi-stratura alla costituente (I parte): il dibattito nella commissione dei settantacinque. in Diritto e societ, 1997, 157: M.EzzA_NoTre, Sulla nozione d'indipendenza del giudice, in CARAVITA (a cura di), Magistratura, CSM e principi costitu-zionali, Bari, 1994, 3; MONTEDORO, L'indipendenza del giudice fra amministrazione e giurisdizione. Brevi riflessioni in margine ad un conflitto d'attribuzioni fra Consiglio superiore della magistratura e giudice amministrativo in tema di ottemperanza ad ordinanze cautelar', in Foro amni., 1996, 22; MORELLI, Sub ari 104, in Comm. Crisarulli-Paladin, Padova, 1990, 649: DAMA, La posizione costituzionale del Cani e i rapporti con gli altri poteri, in CARA TEA (a cura di), Magistratura. CSM e principi costituzionali, Bari, 1994, 17; Pin,Ann.3, Per una storia costituzionale dell'I-talia repubblicana, Bologna. 2004; PATRONO, Il CSM nei tentacoli della 1. 241/90, in Diritto e societ, 1991, 169; P27.-ZINI, Leale collaborazione tra ministro della giustizia e C.S.M. allo prova: chi controlla il concerto?, in Giur casi, 2003, 3911; PIGA, I problemi della magistratura, in La magistratura, I, 1945, 1; P1720RI SSO, Organi giudiziari, in Ene. Dir., XXXI, Milano, 1981a, 833: In., Ordinamento giudiziario, in Noviss. .Dig. li., Torino_ App, V, 1984, .530; Iiv, L'arare nizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel sistema politico e istituzionale. Torino, 1982; ID. (a cura di). L'ordinamento giudiziario, Bologna, 1974; Io,, Organizzazione pubblici poteri, in EM'. Dir, XXXI, 1981b, 151; Piano Controriforma dell'ordinamento giudiziario: ultimo atto?, in Foro il., 2004, V, 109; RACIOPPI, BIWNELLI, Com-

. Il presente lavoro frutto di una rinedsione comune degli Autori. In ogni caso, sono da attribuire in modo esclusivo al prof G. Verde il par. 1 e alla dott. E. Cavasino i parr. 2, 3, 4.

2020

Titolo quarto - La Magistratura

mento allo Statuto del Regno, Tonno, 1900, III, 416; ROMBOU, PANIZZA, Ordinamento giudiziario, in Digesto pubbl, X, 1995, 369; SANocw, Atti del Consiglio superiore dello magistratura e sindacato ginrisdizionaR, in Giust. eie., 1963, II, 3; ID., Sugli atti amministrativi generali o contenuto non normativa, in Foro il., 1954, IV, 217; SORRENTE

Titolo quarto - La Magistratura 105 105 discrezionali in materia di composizione delle piante organiche. Infine, l'ordinamento Grandi (r.d. 30 gennaio 1941, n. 12) nel respingere il principio dell'autogoverno', concentr enormi poteri in capo al Guardasigilli sulla formazione delle commissioni d'esame, le promo-zioni, il passaggio di funzioni dei magistrati, il con-trollo governativo sul Pubblico ministero, le asse-gnazioni, le designazioni dei membri del CSM, tanto da far ritenere che il Consiglio Superiore appariva, nella sua funzione consultiva, come organo ausilia-rio del Ministro di Grazia e Giustizia, e nelle sue fun-zioni di scrutinio dei magistrati come organo tecnico interno dello stesso Ministro, con funzioni analoghe ai Consigli del personale presso gli altri Dicasteri dello Stato

1.2 I lavori preparatori ed il dibattito in Assemblea Costituente. - Successivamente alla caduta del re-gime si riaperse il dibattito sull'autonomia della ma-gistratura Il fondamento delle guarentigie dell'autonomia e del-l'indipendenza della magistratura veniva ancorato al-l'esigenza di dare effettivit alle libert dei cittadini'. La restaurazione delle conquiste in tema di autogo-verno della magistratura si deve alla Legge sulle gua-rentigie del 1946 (r.d.1g. 31 maggio 1946, n, 511) che riaffermava l'elettivit del CSM e gli restituiva alcuni poteri relativi alla garanzia dell'inamovibilit del ma-gistrato', La necessit di scolpire nel testo costituzionale il principio dell'autogoverno veniva ribadita dall'Asso-ciazione Nazionale Magistrati Italiani, ricostituita da Emanuele Piga, il quale ebbe modo, all'interno della sottocommissione per i lavori preparatori dell'As-semblea Costituente, di farsi portatore di tale aspi-razione. L'autogoverno era ritenuto una condizione per l'ef-fettiva l'indipendenza della magistratura e, di con-seguenza, per il rispetto delle libert fondamentali. Era configurato come garanzia d'indipendenza esterna (dall'esecutivo) e come sinonimo di au-toamministrazione10: la magistratura chiedeva, in de-

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica

finitiva, la costittizionalizzazione del principio del-l'indipendenza e dell'unit del potere giudiziario. Nella Commissione dei 75 il dibattito ruot intorno alle tre relazioni scritte sul potere giudiziario di Ca-lamandrei, Leone e Patricolo. Le prime due valorizzavano l'autogoverno della ma-gistratura, immaginando il CSM come organo volto a realizzare quest'ultimo; la proposta di Patricolo, di natura pi radicale, proponeva altres l'eliminazione della figura del Ministro della giustizia al fine di ren-dere effettivi tali principi". L'esito di questo dibattito conflu nella redazione del testo dell'art. 97 del Progetto di Costituzione. I primi commentatori del testo dell'art. 105, elabo-rato sulla base del terzo comma dell'art. 97 del Pro-getto, rilevarono che la Costituente, inserendo fra le attribuzioni del CSM quella relativa ai trasferimenti dei magistrati, aveva optato per un modello in cui tutto il governo del personale della magistratura, vale a dire tutto ci che era demandato al Governo in tenia di assunzioni. assegnazioni, promozioni, tra-sferimenti e sanzioni disciplinari relativi a magistrati demandato alla competenza specifica dell'organo costituzionale che al vertice dell'ordine giudiziario, senza che il Ministro della giustizia abbia alcuna in-gerenza su di esso e '", Decisive ad orientare le opinioni della dottrina in tal senso furono la posizione di Meuccio Ruini che, nel proporre la costituzionalizzazione delle attribuzioni del CSM, sottolineava la necessit di espropriare il Guardasigilli della direzione generale del personale e della magistratura, 1.3

e la posizione di Leone che se-gnal l'importanza di attribuire al Consiglio la facolt di imporre sanzioni disciplinari." per affermare in senso pieno l'autonomia e l'indipendenza della ma-gistratura dall'esecutivo. In generale, dall'esame dei lavori dell'Assemblea Co-stituente emerge la volont dei suoi membri di con-figurare il CSM come l'organo intorno al quale ruota una parte (consistente) del complesso delle guaren-tigie della magistratura. Si potrebbe dire, in particolare, che nelle attribuzioni ad esso demandate si riflette il principio di indi-

pendenza funzionale della magistratura ordinaria le attribuzioni del CSM si configurano come strumen-tali alla realizzazione dell'autonomia e dell'indipen-denza dei magistrati''.

I 2. Commento

2.1 La natura dell'organo. - Secondo la dottrina'', tre sono gli elementi intonai ai quali costruire ogni ra-gionamento sulla natura dell'organo di autogoverno della magistratura e sui limiti che incontra nello svol-gimento delle attribuzioni ccstituzionali: la riserva di legge in tema di ordinamento giudiziario; la settoria-lit delle attribuzioni; la loro strumentalit rispetto al-l'affermazione dell'indipendenza interna dei giudici". Il primo aspetto, quello della riserva di legge, verr affrontato nel paragrafo seguente in quanto attiene pi precisamente al profilo dei limiti posti al CSM nello svolgimento delle attribuzioni costituzionali. In questa sede baster dire che la rigidit costituzio-nale consente di affermare che il CSM in posizione di indipendenza nei confronti degli altri poteri dello Stato, nel senso che non pu essere sottoposto a li-miti nell'esercizio delle attribuzioni ad esso costitu-zionalmente spettanti possono essere prefigurati mec-canismi di controllo affinch non ecceda dall'am-bito delle proprie attribuzioni ma non possono es-sere posti vincoli e condizioni al momento dell'eser-cizio delle attribuzioni previste dalla Costituzione'''. Si giunge cos ad affrontare il nodo delle attribuzioni del Consiglio. Sul punto, sia la dottrina che la giuri-sprudenza costituzionale concordano nel ritenere che il CSM un organo titolare di attribuzioni di na-tura settoriale , disegnate al fine di prevedere che i

suoi poteri incidano soltanto sullo stato giuridico dei magistrati e determinino i caratteri dell' apparato giudiziario j9 senza intaccare il carattere diffuso del-l'ordine-potere giudiziario: esso costituisce uno stru-mento essenziale all'affermazione dell'autonomia e dell'indipendenza del magistrato di cui all'art. 104 Cost." ed in ragione di ci che deve essere ri-condotto entro le Sue attribuzioni ogni provvedi-mento che direttamente o indirettamente possa me-nomarla. Inoltre, in ragione della conformazione del potere giudiziario come potere diffuso, i giudici costitu-zionali hanno ritenuto che il CSM non si configuri nell'ordinamento italiano come l'organo di ver-tice del potere giudiziario, n come il suo rap-presentante'', ma come potere autonomo dello Stato che parte nel conflitto di attribuzioni in quanto svolge attivit di eanuninistrazione della giu-risdizione ". Dunque, sia la settorialit delle attribuzioni dell'or-gano che la loro strumentalit rispetto all'afferma-zione dell'autonomia e dell'indipendenza della magi-stratura", non consentono di configurare il Consi-glio come il rappresentante dell'ordine giudiziario' e portano a ritenere - solo entro tali limiti - che CSM sia qualificabile come organo di autogoverno della magistratura". La notevole influenza esercitata dalla ricostruzione del Cheti in tema di organi costituzionali ha poi de-terminato l'affermarsi di quell'orientamento che - al di l di controversie di natura meramente nominali-etica - ascrive il CSM al novero degli organi a rile-vanza costituzionale, ovvero fra quegli organi dotati di una speciale garanzia risultante dalla presenza di disposizioni costituzionali che li istituiscono e ne

Cfr. sul tema, Camera dei Deputati, seduta del 12 marzo 1958, rea sten. intervento del Ministro Gonella, cit, par. 315. DAGA, 1973, 129. PIGA, I problemi della magistratura, in La magistratura, 1945, 1, 1. Sembrano evocate le parole dell'art. 16 della Di-

chiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 16 agosto 1789: l'ha societ nella quale non sia assicurata la ga-ranzia dei diritti n determinata la separazione dei poteri non ha una Costituzione,

Ad esempio, il trasferimento senza consenso del magistrato poteva intervenire solo dietro parere vincolante del CSM.

DAGA, 1973, 149-150. GCSTAPANE, 1997, sul progetto Calamandrei spec. 162; sul progetto Leone spec. 168: sul progetto Patricolo spec. 171.

12 GIANNATFASIO, 1950, II, 180. Per una efficace ricostruzione del dibattito cfr. FALZONE, PALERMO, COSENTINO, La Costitu-

zione della Repubblica italiana, Milano, 176, 341-342; CARULLO, 1959. Cmumo, 1959, 336.

'-' Ivi, 336.

" Cfr. GIA88krrAsio, 1950, 174, Per le differenti accezioni di indipendenza della magistratura, DAG, Il Consiglio, cit., xm " ONIDA, 1994, 20. 17 Per comprendere le ragioni che portarono all'attuale configurazione della natura e della posizione del CSM nell'ordi-namento costituzionale sarebbe opportuno muovere anche dall'interpretazione della disciplina dei profili organizzativi della giustizia data dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione nella sentenza del 3.2.1917 (in Foro it., 1917, 1, 551). In tale decisione, nell'affermare la sottrazione alla giurisdizione del Consiglio di Stato dei provvedimenti riguar-danti la promozione dei magistrati. emerse con chiarezza come anche nell'ordinamento pre-repubblicano si ritenesse l'or-gano di garanzia istituzionale dell'indipendenza della magistratura non soggetto al sindacato di un organo appartenente all'arruniMstrazione. Sulla base di tali affermazioni si avviarono le riflessioni sulla necessit di rendere percepibile e giustiziabile il principio della distinzione fra funzione amministrativa e giurisdizionale, quest'ultima affidata ad organi im-parziali ed indipendenti. " ONIDA, 1994, 21, " /vi, 17, 19, 20.

D. TOSI. 12/1971; 44/1968. C. cost. 142/1973.

'2 C. cost. 379/1992. Cfr, DEVOTO, 2000, 5. Nonostante le raffinate elaborazioni teoriche e le soluzioni individuate dalla giurispnidenza in merito alla nanna degli atti del CSM e al controllo sugli stessi, l'interpretazione che ha dato il CSM del proprio ruolo nell'ordinamento costituzionale quella di organo di vertice della magistratura ordinaria. " FERRI, 2005. 354.

C. cost. 142/1973, par. 4 Cons. in diritto. ONiDa, 1994, 20-21.

2022 2023

105 definiscono le attribuzioni" Il CSM, infatti, se da un lato opera ad un livello d potere tale da non eser-citare una influenza effettiva sul processo di pro-duzione delle norme primarie.", dall'altro, in quanto disciplinato da norme di rango costituzionale, rien-tra fra gli organi che non possono essere soppressi - e talvolta neppure riformati in tutto o in parte -se non mediante leggi di revisione costituzionale La peculiare posizione costituzionale del CSM implica

anche che esso non possa essere ritenuto un organo appartenente all'apparato amministrativo dello Stato". Tuttavia, ci non'implica l'insindacabilit dei suoi atti perch trattandosi di un organo la cui funzione stru-mentale alla garanzia dell'autonomia e dell'indipen-denza della magistratura, viene in rilievo il principio costituzionale per cui le situazioni giuridiche sogget-tive dei singoli su cui si riflette l'esercizio del potere attribuito dalla Costituzione al CSM - in questo caso dei magistrati, la cui indipendenza guarentigiata ai sensi degli artt. 101 e 104 Cosi. - devono poter essere tutelate in giudizio ex art. 24 Cost.". D'altro canto, in quanto organo dotato di attribuzioni costituzionali, organo supremo dotato di piena indipendenza, im-plica che gli spetti ogni potere strumentale all'e-sercizio delle attribuzioni previste dalla costituzione.

2.2 Gli istituti di garanzia costituzionale delle attri-buzioni del CSM. - Una delle grandi questioni irri-solte in tema di limiti all'autogoverno della magi-stratura quella del ruolo che gioca la riserva di legge posta dall'art, 105 Cost. Ci si continua ad interrogare ancor oggi, infatti, se la riserva di legge costituisca un limite intrinseco o estrinseco all'attivit del CSM e se essa debba in-tendersi come una riserva di legge formale e come una riserva assoluta o meno. Alcuni Autori si orientano in favore della tesi che la


riserva di legge posta dall'art. 105 costituisca mt li-mite intrinseco ai poteri dell'organo, costituendo un limite alla discrezionalit del Consiglio"'. In tale prospettiva, la prassi del Consiglio di eserci-tare poteri paranormativi attraverso le proprie colari e l'autoattribuzione da parte dello stesso di

poteri impliciti, seppur dovuta al modo con cui il le-gislatore ha dato seguito alla previsione costituzio-nale - una legislazione frammentaria, settoriale, a ma-glie larghe - non sarebbe ammissibile''-'. In tali rico-struzioni, la riserva di legge sembra essere configu-rata conte una riserva assoluta. Tale opinione, nel complesso condivisibile, manca per di valorizzare pienamente la circostanza che la riserva posta dall'art. 105 (e quella posta dall'art. 108) sia preordinata alla garanzia dell'au tonomia della ma-gistratura non solo sotto il profilo funzionale ma an-che sotto quello istituzionale. stata poi sostenuta la tesi che le riserve di legge poste dagli arti. 105, 107 e 108 debbano essere in-tese in senso assoluto rispetto all'esercizio di poteri normativi da parte dell'esecutivo e in senso relativo rispetto al rapporto fra CSM e magistrati'", Tale orientamento non ha incontrato particolare for-tunam soprattutto perch non valorizza il principio posto dall'art. 101 Cost. laddove afferma che i giu-dici sono soggetti soltanto alla legge e dunque non valorizza abbastanza l'esigenza di garantire sia l'au-tonomia esterna (sul piano istituzionale) della ma-gistratura che l'autonomia interna, quella del singolo magistrato rispetto al CSM. In ogni ricostruzione della natura e della ratio della riserva di legge posta dall'art. 105 appare comunque conte snodo centrale l'affermazione che la riserva di legge sia stata posta al fine di escludere che le fonti normative secondarie promananti dall'esecutivo pos-sano incidere sulle attribuzioni dell'organo 33.


Sembra inoltre evidente che quando si tratta di de-finire puntualmente come il Consiglio debba eser-citare le attribuzioni costituzionali e quali siano que-ste attribuzioni, la formulazione dell'art. 105 confi-gura anche un limite per il legislatore, che non pu non lasciare un certo margine di manovra all'organo di autogoverno cui la Costituzione attribuisce diret-tamente alcune competenze. possibile cio affermare che la disposizione co-stituzionale lasci spazio a diverse opzioni legislative in tenia d modelli di amministrazione della giusti-zia, scelte in cui l'organo di autogoverno pu tro-vare maggiore o minore margine di manovra, senza che per possano essere intaccate le attribuzioni elencate nell'art 105 Cost. La riserva di legge posta dall'art 105 Cost. sembra quindi configurabile come un limite estrinseco all'at-tvit dell'organo e, se vi dato corso con una legi-slazione dalle formule elastiche, possibile ritenere ammissibile lo sviluppo di poteri impliciti del CSM, legittimati dall'esigenza di svolgere le attribuzioni co-stituzionali, nel rispetto dell'indipendenza e dell'auto-nomia interna del magistrato, poteri impliciti la cui legittimit verrebbe meno laddove il legislatore in-tendesse regolare in modo pi dettagliato la materia". Nella prassi si riscontrata una crescente flessibi-lit'" della riserva di legge di cui al 1 co. dell'art 108 e, quanto alla riserva di cui all'art. 105, si po-stulato addirittura uno sLiavolgimento dei rapporti fonte legislativa e fonti normative emananti dal CS/14". Un'ultima notazione a proposito della riserva di legge e del rilievo dei poteri normativi dell'esecutivo in ma-teria. Nella forma di governo italiana, caratterizzata dal monismo, la riserva di legge non stata confi-gurata come una riserva d'organo". stato dunque ritenuto ammissibile che nella attua-zione della disposizione costituzionale potessero incidere atti normativi primari dell'esecutivo, in particolare i decreti legislativi. Per i decreti-legge, si po-sta l'esigenza che la Corte costituzionale svolgesse un controllo di sirena legalit (costituzionale) e che dovesse essere ritenuto ammissibile anche il ricorso

105 per conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato. ormai un dato pacifico che ll CSM possa difen-dere le proprie attribuzioni costituzionali dinanzi alla Corte, Ci che invece fortemente dibattuto la possibi-lit per il CSM di ricorrere per conflitto d'attribu-zioni da atto legislativo . A tal proposito dato rilevare nella giurisprudenza costituzionale timide indicazioni nel senso dell'ant-missibilita del conflitto da atto legislativo come ri-medio residuale", anche se la posizione della Corte piuttosto oscillante quanta all'individuazione delle ipotesi in cu il rimedio sia in concreto attivabile, ora propendendo solo per i casi in cui l'atto legisla-tivo comprima un diritto fondamentale, arrecandovi un pregiudizio grave ed irreparabile 41, ora, da ultimo, escludendo la proponibilit del rimedio tutte le volte che la legge, dalla quale, in ipotesi, deriva la lesione delle competenze, sia denunciabile dal soggetto in-teressato nel giudizio incidentale a. La Corte ha recentemente concluso che il conflitto da atto legislativo sollevabile, di norma, da un potere dello Stato solo a condizione che non sussista la pos-sibilit almeno in astratto, di attivare l rimedio della proposizione delle questione di legittimit costituzio-nale nell'ambito di un giudizio comune ". Quest'ultimo orientamento appare criticabile nei ter-mini in cui esclude sostanzialmente, la possibilit di attivare il rimedio. Infatti, l'applicazione combinata dei criteri della resi-dualit nei termini di mancanza di astratta e possibi-lit di attivare il giudizio in via incidentale e della le-sione attuale e concreta di un diritto fondamentale chiu-dono le porte del conflitto da atto legislativo al CSM". Paradossalmente, dunque, se un decreto legge del governo incidesse sulle attribuzioni del CSM, sop-primendole, e se nessuno deducesse nel corso di un giudizio la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione, la lesione delle attribuzioni costitu-zionali a guarentigia dell'autogoverno della magi-stratura risulterebbe tale da cancellare quest'ultimo principio".

Comen, 1965, 111. /vi, 100 ss.

a Pazosusso, 1981b, 154 e 155. SANDULU, Atti del Consiglio Superiore della Magistratura e sindacato giurisdizionale, in Giust. civ., 1963, II, 5, nota

a C. St.. sez. IV, 28.11.1962, n, 752 Cfr. anche PATRONO, 1991, 178; Contra FERRARI, 1988, 36, che qualifica il CSM come organo anintinistrativo applicando il criterio della prevalenza della natura dell'attivit svolta dall'organo,

Problematica sottesa alla citata decisione del C. St., sez. IV, 28.11.1962, n, 752, ed alle osservazioni di S..).); ruin, Ani-de( Consiglio, cit., 1963, 6-7. Sulla base di quest'ultima riflessione sono state elaborate diverse ricostruzioni della natura e dell'estensione del sindacato sugli atti del Consiglio e della possibilit di qualificare il CSM come potere dello Stato nel conflitto d'attribuzioni. Cfr. Clocom, Deliberazioni del Consiglia superiore della Magistratura e sindacato giuri-sdizionale del Consiglio di Stato, in Gima: it., 1962, III, 241, apee. 247, nt. 34.

BomeAcio, GIACOBBE, 1992, '78.

Parte seconda - Ordinamento della Repubblica Titolo quarto - La Magistratura 105 105

2.3 Le attribuzioni dell'organo. Le assunzioni. - stato sottolineato dalla dottrina come la competenza attribuita dall'art. 105 in tenta di assunzioni ha in-teso escludere qualsiasi diversa competenza in or-dine alla assunzione dei magistrati 4" in ragione dello stretto legame tra autonomia, indipendenza e mec-canismi di selezione dei soggetti che svolgeranno la funzione giurisdizionale". In base al combinato disposto degli artt. 105 e 110 Cost. si desunta la necessit che, nella fase pre-concorsuale o di determinazione dei posti da mettere a concorso, il Ministro e il CSM cooperino al fine del-l'individuazione del numero di magistrati necessari allo svolgimento dei compiti di amministrazione della giustizia. A tal fine la 1. 195/1958 ha previsto l'inizia-tiva del. Ministro e poi la delibera del CSM (artt. 10, n. 1 e 11, l co., 1. 195/1958). Il primo comma del

-

rart. 11, L 195/1958 fu poi dichiarato incostituzionale' e la richiesta del Ministro divenne facoltativa a se-guito dell'entrata in vigore della 1. 1198/1967, la quale consente oggi al CSM di avviare la procedura. Per tale via il CSM, controllando le richieste del Mi-nistro, ha lentamente ed inesorabilmente esteso i pro-pri poteri sino alla determinazione del numero dei posti e delle date di emissione dei bandi di concorso. ritenendo anche che in caso di riapertura dei ter-mini concorsuali sia necessaria la propria preventiva deliberazione". Il ruolo degli uffici ministeriali si cos ridotto a quello di men esecutori delle delibere

2.4 Segue: le attribuzioni sulle assegnazioni e i tra-sferimenti dei magistrati. - La disposizione costitu-zionale, letta sistematicamente con l'art. 107 Cost.". in tema di indipendenza del pubblico ministero, su-

pera in modo radicale il precedente regime in cui la magistratura requirente era strettamente legata e con-trollata dal Ministro, per rafforzare la garanzia di in-dipendenza e di autonomia posta dall'art. 104, 1 co., Cost.". La Corte costituzionale ha inizialmente ritenuto che rientrassero fra le attribuzioni costituzionalmente ri-servate al CSM in materia di trasferimenti, tutti quei provvedimenti che cambiano le funzioni o la sede del magistrato e in materia di assegnazioni tutti i provvedimenti riguardanti soltanto le funzioni o la sede ". La distinzione fra ambito di competenza consiliare e ambito di competenza degli altri organi facenti parte dell'apparato preposto all'amministrazione della giustizia veniva cos rinvenuto nella incidenza o meno del provvedimento sullo stato giuridico dei ma-gistrati '4. La dottrina ebbe modo di criticare quest'imposta-zione, sostenendo che se l'art. 105 Cost. era stato posto a presidio dell'indipendenza e dell'autono-mia del magistrato, ci non avrebbe dovuto impli-care solo che fossero riservati all'organo di auto-governo i provvedimenti riguardanti lo stato giuri-dico, ma che vi sarebbero dovuti rientrare anche tutti i provvedimenti riguardanti la destinazione effettiva, di fatto del magistrato e incidenti in modo sostanziale stillo svolgimento delle funzioni ordinarie ad esso assegnate'. Si criticava dun-que un eccessivo formalismo della Corte nel di-stinguere gli atti di amministrazione della giustizia incidenti sull'attivit del magistrato adottando il criterio dell'incidenza sullo stato giuridico o il cri-terio della natura contingente o meno del provve-dimento.

Ad ogni modo, le attribuzioni in tenia di assegna-zioni e trasferimenti comprendono, nell'ottica dei giu-dici costituzionali, sia i provvedimenti riguardanti la sede di destinazione sia le funzioni del magistrato", considerando le stesse come l'essenza della garan-zia dell'indipendenza del singolo giudiFe e intendendo cos attrarre tutte le competenze che potessero in-taccare l'effettivit di tale guarentigia al controllo del-l'organo di autogoverno. Per tale via sono state fatte rientrare fra le attribu-zioni costituzionali del CSM anche le assegnazioni delle funzioni direttive", nonostante secondo alcune opinioni, in tal caso sarebbe stato possibile confi-gurare uno spazio pi ampio di intervento del Mini-stro della giustizia ai sensi dell'art. 110 Cost. u. Si venuto a delineare cos un ampio spazio di ma-novra per il Consiglio superiore, che, in ragione della sua posizione costituzionale, esercita tale attribuzione senza che siano presenti effettivi meccanismi di con-trollo nello svolgimento di una attribuzione di ca-rattere sostanzialmente amministrativo'.

2.5 Segue: le attribuzioni sulle promozioni. - Prima dell'entrata in vigore della L n. 195 del 19:58 il di-battito si concentr intorno alla questione se l'attri-buzione al CSM in materia di promozioni implicasse o meno un ordinamento interno della magistratura costruito sui moduli della gerarchia'. La Corte costituzionale ha respinto la tesi dell'am-missibilit di una costruzione su basi gerarchiche dei rapporti fra magistrati", pur rilevando che la parifi-cazione dei magistrati nell'esercizio delle funzioni giu-risdizionali non esclude che nell'organizzazione dei servizi strumentali all'esercizio di dette funzioni, la

legge sull'ordinamento giudiziario possa differen-ziarne le posizioni ai sensi dell'art. 107, 3 co., Cost, nei limiti posti dal principio di ragionevolezza". Per decenni, poi, il dibattito si sopito in ragione di una legislazione che dissociava la qualifica del ma-gistrato dalla funzione e di una prassi che vedeva l'attribuzione in modo praticamente automatico delle qualifiche superiori in ragione, di fatto, della sola anzianit di servizio. Il dibattito si riacutizzato con l'entrata in vigore della legge delega di riforma dell'ordinamento giu-diziario nel 2005 e di alcuni dei decreti legislativi attuativi che hanno introdotto meccanismi di valuta-zione periodica della professionalit del magistrato".

2.6 Segue: il potere disciplinare. - Configurabile come un potere che non pu essere esercitato sulla juris d'iati, o meglio. sull'attivit d'interpretazione e applicazione del diritto, in quanto ai sensi dell'art. 101 il giudice soggetto soltanto alla legge e ai sensi dell'art. 104 ne guarentigiata l'indipendenza, l'attribuzione del CSM in tema di sanzioni discipli-nari stata vista come una naturale conseguenza dell'affermazione costituzionale dell'indipendenza della magistratura'. poi stato sottolineato come tale attribuzione vada letta in connessione con i precetti di cui all'art. 107, 1 e 2 co., Cost. che vietano l'irrogazione delle san-zioni della dispensa. della sospensione dal servizio e della destinazione ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le ga-ranzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso .

BONIFACIO, GIACOBBE, 1992, 79. 47

E, di conseguenza, come sia possibile individuare meccanismi alternativi di selezione solo sulla base di una interpretazione (restrittiva) dell'art. 106, 2' co., Cost, CERRI. Indipendenza, imparziolitti, nomina politica, in. Ginr, 1976, I, 175. 4" C. cost. 168/1963.

4' Sulla prassi, VOLPE, 1974, I, 358. L'intera procedura concorsuale e la successiva fase dell'assunzione degli uditori diretta senza che il Ministro giochi

un ruolo determinante e cos pure sempre il CSM a nominare ed assegnare gli uditori alle sedi nelle quali svolgeranno il tirocinio, ed anche in questo caso al Ministro spetter solo il compito di comunicare tale decisione ai Presidenti delle Corti d'Appello. " BONIFACIO, GIACOBBE, 1992, 80. '2

DEVOTO, 1975, 3352. " C. cost. 156/1963, par, 4 Cons. in diritto; C. cost. 173/1970, su cui GR:Ani, 1970, 2070,

La Corte ricavava la nozione di incidenza sullo stato giuridico del magistrato in base agli effetti temporali dei prov-vedimenti sulle attribuzioni demandate al singolo magistrato; per gli atti aventi natura provvisoria sarebbe stata esclusa la competenza consiliare; per gli atti non fondati su esigenze contingenti e che importavano una alterazione stabile dei compiti svolti dal magistrato, invece, la Costituzione avrebbe imposto l'intervento del Cali!. I giudici costituzionali, in-fine, utilizzarono un criterio di classificazione degli atti di amministrazione della giustizia riguardanti le assegnazioni dei magistrati ancorato alla tradizionale qualificazione degli stessi e giunsero cos a ricondurre le applicazioni e le supplenze nella categoria degli atti fondali

su ragioii di natura contingente, non idonei ad incidere sullo stato giuridico del ma-gistrato e, quindi, non riservati al CSM. ' GRIANA, 1970, 2079, 2082 che escludeva fossero di competenza del CSM i provvedimenti riguardanti le supplenze,

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>' Per la delimitazione dell'ambito competenziale del CSM risultano di estremo interesse le C. cost. 245/1974 e 173/1970, nelle quali, pur restando ferma la distinzione fondata sul criterio dell'incidenza del provvedimento sullo stato giuridico del magistrato in ragione della attitudine dell'atto a mutare stabilmente le funzioni o la sede del magistrato, si confi-gura in capo al CSM un potere di controllo e di annullamento delle decisioni dei Capi delle Corti in tenia di

supplenze dei magistrati per verificare che gli altri organi si muovano entro il limite naturale e coessenziale del potere di am-ministrazione ad essi attribuito dalle disposizioni vigenti. " C. rosi. 380/2003 e 379/1992. La giurisprudenza costituzionale si decisamente orientata nel senso che il conferimento degli uffici direttivi incida sullo stato giuridico del magistrato e, dunque, ricada nell'attribuzione consiliare sulle assegnazioni, trasferimenti, promozioni. " Cfr, Sub Art. 110 pani 2.1 e ss. e infra par. 2.6. In dottrina BONIFACIO, GIACOBBE, 1952, 84. >' Come si avr modo di mostrare anche riguardo al controllo di legittimit degli atti del CSM, se, da un lato, vengono sempre ribadite l'esigenza del rispetto del principio di legalit da parte dell'organo consiliare e la necessariet della pre-visione di un controllo di legittimit dell'attivit del CSM (e.r artt. 24, 101, 103 e 113 Cost., su cui C. casi 419/1995); dal-l'altro, il tipo di sindacato svolto dai giudici amministrativi appare chiaramente configurato come un controllo dal ca-rattere estrinseco e formale, in ragione del carattere e dalla posizione dell'organo i cui atti sono sottoposti a controllo (C, St., sez, IV, 7,62005, n. 2921). Il Consiglio di Stato orientato nel senso che il proprio sindacato deve arrestarsi al vaglio sulla congruenza dei presupposti e del riscontro del nesso logico di conseguenzialit tra presupposti e conclu- sioni Cfr. sul punto MoNTEDONO, 1996, :30. " Cfr. VOLPE, 1974, 355. 54 C. cost. 80/1970, 123/1970 e 86/1982. az C, cost. 168/1963. " V. intra pari. 4_3 e 4,4, " C. cost. 12/1971.

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Si chiarisce cosi che il CSM chiamato a sinda-care i concreti comportamenti sulla base di quelle norme poste dal legislatore che il modello costi-tuzionale distingue il momento della definizione del-l'illecito disciplinare (anche solo nelle finalit per mezzo di esso perseguite) dal momento del con-trono a della conformit dell'operato del magistrato rispetto ai fini posti dal legislatore. Questa particolare configurazione dell'attribuzione in questione necessiterebbe, secondo l'opinione domi-nante, in prospettiva, della codificazione delle re-gole disciplinari 6'. La legge 195/1958 prevedeva che il potere discipli-nare venisse esercitato su in iziativa, del Ministro e che fosse la Sezione disciplinare del CSM a deci-dere la questione. La giurisprudenza costituzionale ha demolito Fino-pianto della legge, ritenendo che non fosse compa-tibile con la Costituzione un modello in cui solo il Ministro avesse potere d'irtiziati va. 11 legislatore ha poi attribuito anche al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione tale potere. La previsione di una sezione disciplinare non stata ritenuta in s incostituzionale, laddove, sia la Cono-posizione della sezione, sia le procedure delineate per l'esercizio di tale potere, consentano in modo rigoroso di tutelare l'indipendenza dei magistrati7, dominante l'opinione in dottrina e in giurisprudenza

che la natura della sezione disciplinare sia quella di organo sostanzialmente giurisdizionale, anche se inizialmente il Consiglio di Stato l'aveva qualificata come organo amministrativo'`'. stato sostenuto che il CSM in sede di esercizio del potere disciplinare posto a tutela dell'interesse oggettivo dell'attuazione e del mantenimento del-l'ordinamento generale dello Stato, leso dal cont-portamento antidoveroso del magistrato incolpato Secondo tale opinione, sarebbero dunque costitu-zionalmente imposte sia la terziet del Consiglio sia l'attribuzione della titolarit dell'esercizio dell'azione al Ministro, in quanto rappresentante dello Stato. La Corte costituzionale sembra avallare tale rico-struzione, Infatti, quando si confrontata con la di-sciplina del procedimento disciplinare dei magistrati, ha legittimato l'opzione legislativa in favore di un modulo giurisdizionale ritenendo che in tal modo siano tutelati in modo effettivo sia gli interessi pub-blici al regolare e corretto svolgimento delle fun-zioni giudiziarie, al prestigio dell'ordine giudizia-rio , all'indipendenza della magistratura, sia l'inte-resse del magistrato ad avere ricortosciute le ga-ranzie assicurate dalla giurisdizione, fra le quali, quindi, la terziera e l'imparzialit". La legislazione del primo cinquantennio d vigenza della Costituzione non ha previsto ipotesi tipiche di illecito disciplinare ma ha tipizzato le sanzioni", La

ZAGREBELSKY, 1975, 436. Ivi, 437. A fronte di un problema enorme nella sua portata per i riflessi sul grado di autonomia e di indipendenza del

singolo giudice e, per i cittadini, sulla certezza del diritto e sull'effettivit della tutela dei propri diritti ed interessi in giu-dizio, la configurazione e l'esercizio del potere disciplinare sono ancora insoddisfacenti rispetto alla garanzia di questi interessi di rilievo costituzionale. 67 C. cost, 12/1971, Sul tema cfr, VOLPE, 1980, 868.

58 C. cost. 12/1971 e 100/1981; Cass..

15.4.1978, n. 1779. in Foro it,, I, 821. Cfr. PIZZORUSSO, 1982, 91; DEVOTO, Giu- dizio disciplinare e indipendenza dei magistrati, in Ciar it., 1972, 49-51; FERRAR], 1988, 26, Di recente, la Corte co-stituzionale, dopo aver ribadito la natura giurisdizionale della sezione, ha avuto modo di dichiarare, in sede di giudizio su conflitto d'attribuzioni fra poteri dello Stato, che la sezione disciplinare competente a "dichiarare definitivamente la volont" del potere cui appartiene - vale a dire del Consiglio superiore - in quanto le sue deliberazioni in materia di-sciplinare sono insuscettibili di qualsiasi revisione o avocazione da parte del plenum e costituiscono piena e definitiva espressione della potest disciplinare attribuita dalla Costituzione (C. cost 270/2002). "g.

C. St., 27.6.1951, rt 450. A supporto di questa tesi VOLPE. 1980, 878, 70 DEVOTO, 1972, 52. n C. cost. 497/2000, Nonostante la copiosa giurisprudenza costituzionale in tenia di garanzie per il diritto di difesa del magistrato incolpato nel corso del procedimento disciplinare: termini di avvio del procedimento; garanzie nella fase del-l'impugnazione delle decisioni della sezione disciplinare: composizione della sezione disciplinare. " Sul tema v. anche infra par. 4.2 sil dtg. 109/2006 che provvede, r attuazione della 1. 150/2005, alla tipizzazione del-l'illecito. Alcuni Autori hanno a tal proposito segnalato l'abnormit delta disciplina trattandosi di un procedimento molto simile al processo penale (Pizzonsst,, 1982, 181) o rilevando il contrasto con la riserva di legge di cu all'art. 107, 1 co,. II alinea, cost e i pericoli derivanti dall'elaborazione t via pretoria delle fattispecie d'illecito disciplinare cui corrisponde l'irrogazione di sanzioni disciplinan particolarmente gravi (ZAGREBELSKY, La responsabilita, cit., 440 ss.) intravedendo, in base alla portata della riserva di legge di cui all'art 108 Cost., uno spazio di discrezionalit maggiore del CSM nella de-fmizione della fattispecie di illecito disciplinare meno grave e ritenendo, invece, necessario tipizzare le fattispecie d'il-lecito pi gravi in base all'art. 107. 1' co., Cost. Altri Autori hanno ritenuto che la tipizzazione dell'illecito fosse una strada solo astrattamente percorribile e risolutiva per quanto riguarda i pericoli di arbitrio nell'esercizio di tale po-tere da parte del CSM in ragione del carattere totalitario ad espansione indefinita della disciplina riguardante la re-sponsabilit disciplinare del magistrato (VotiPE, 1989, 879),

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" C. cost. 100/1981. 74 Suite vicende pl recenti FERRI, 2005, 372. " ZAGIZEBELSKY, 2005, 438. 76 11 legislatore ha risposto a tale fenomeno tentando una tipizzazione delle fattispecie di illecito disciplinare con l'approvazione della 1. 150/2005 e dei relativi decreti attuativi, infra, par. 4.2 e sub art. 107.

ONIDA, 1994, 18-19. " Ivi, 20.

SolutcwriNo, 1991, 54; ROMEOLI, PANIZZA, 1995, 377.

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105 105 Parte seconda - Ordinamento della Repubblica Titolo quarto - La Magistratura

Corte costituzionale non ha considerato incostitu-zionale la soluzione di non tipizzare le fattispecie d'il-lecho disciplinare e ha ritenuto inapplicabile alla ma-teria l'art. 25 Cost,". In effetti la soluzione di prevedere fattispecie tipiche di responsabilit disciplinare Led anche di re-sponsabilit civile) del magistrato sembra del tutto inefficace in un contesto in cui forte lo spirito cor-porativo della magistratura; in cui la macchina giudiziaria prevede lungaggini procedurali tali da ren-dere in gran parte inattuato il precetto dell'art. 24 Cost. inteso come garanzia di effettiva tutela delle situazioni giuridiche soggettive e, infine, in cui la amministrazione dei servizi strumentali all'esercizio della funzione giurisdizionale non raggiunge stan-dards minimi d efficacia, efficienza, buon anda-mento. Quanto al potere disciplinare, si creato di fatto un ampio spazio di discrezionalit nell'esercizio di tale potere in capo al Csm, nonostante il Ministro della giustizia abbia tentato di opporre resistenza sia me-diante l'uso dell'ispettorato previsto dalla 1. 195 del 195874, sia nell'applicazione della disciplina legisla-tiva che prevede l'attribuzione (anche) al Ministro dell'avvio dell'azione disciplinare. Quest'interpretazione dell'attribuzione costituzionale del Csm tende a depotenziare la portata del combi-nato disposto degli artt. 101 2 co. (i giudici sono soggetti soltanto alla legge ), dell'ari. 107 c. 1 (ri-serva di legge in tema di motivi e garanzie con-nesse all'esercizio del potere disciplinare), per cui non dovrebbe essere possibile configurare un rap-porto assimilabile ai moduli della gerarchia fra Con-siglio e singolo magistrato". Va poi segnalato che l'organo di autogoverno, me-diante il ricorso ad atti atipici (spesso circolari) ha di fatto codificato dei criteri non scritti in alcuna fonte normativa per l'esercizio dell'azione discipli-nare. In tal modo si tentato di sopperire alla man-canza di regole orientative di comportamento, at-tivando una pericolosa forma di condizionamento del magistrato (anche nell'esercizio della funzione giuri-sdizionale). Inoltre, mediante al ricorso alle circolari e ad altri atti riguardanti l'esercizio del potere di-sciplinare, il CSM si gradualmente svincolato dal limite estrinseco posto all'esercizio delle proprie at-tribuzioni dalle riserve di legge poste dalla costitu-

zione e si integralmente appropriato del potere di-sciplinare. Ci si trova dunque dinanzi ad uno scenario in cui manca qualsiasi bilanciamento delle prerogative co-stituzionali del Csm rispetto a quello del magistrato 76.

2.7 La potest regolamentare del CSM. - Sulla base della natura non rappresentativa dell'organo stato autorevolmente sostenuto che il CSM non esprime e non pu esprimere in forma autoritativa un indi-rizzo politico in senso proprio". Inoltre, per i ca-ratteri del potere giudiziario e per la posizione del Consiglio superiore nell'ordinamento, stato soste-nuto che il CSM non sia investito dei poteri tipici spettanti all'organo di vertice di un apparato gerar-chicamente ordinato, cio del potere di vincolare me-diante ordini o direttive le modalit di esercizio delle attribuzioni degli organi subordinati'''. La questione dell'ammissibilit di poteri normativi o paranormativi del Consiglio si gioca dunque su due versanti: il primo attiene alla diretta-indiretta confi-gurabilit di tali poteri in ragione della natura-posizione dell'organo o del fondamento costituzionale delle sue attribuzioni; il secondo riguarda il tipo di fonti normative che sono ammissibili ed il regime di tali atti, 11 nodo del fondamento dei poteri normativi stato in parte sciolto con l'entrata in vigore della 1. 195/1958 e di alcune disposizioni successive che hanno rece-pito una prassi consolidata secondo la quale il CSM, di fatto, mediante i suoi atti pone anche diritto. stato in particolare riconosciuto che, in ragione del rilievo costituzionale dell'organo e della disciplina po-sitiva (art. 20, 1. 195/1958), sia pienamente ammissi-bile l'esercizio di un potere autoregolamentare: il CSM pu porre norme di rango secondario che di-sciplinino il proprio funzionamento e la propria at-

Inoltre, stato riconosciuto dal legislatore (per la verit con d.p.r) al Consiglio il potere di adot-tare regolamenti in materia di tirocinio degli uditori. Ci che invece resta estremamente controverso l'autoattribuzione, da parte del CSM, di un potere di indirizzo-controllo dell'attivit degli uffici giudiziari mediante l'uso di direttive e circolari che incidono notevolmente non solo sull'amministrazione della giu-stizia ma anche sull'esercizio della funzione giuri-sdizionale.

ed in taluni casi doverosamente integrare gli spazi vuoti lasciati dall'ordinamento, ma non pu, in ossequio al principio di legalit e per rispettare l canone costituzionale che vuole il giudice (ed il PM.) sottoposto soltanto alla legge (art. 101 cost), andare contro univoche disposizioni legislative (C. St., sez. IV, 22,32005, n. 1144 e giurisprudenza ivi citata). " La Corte costituzionale, si detto, ha avallato l'esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti dei capi de-gli uffici difformi dalle circolari del CSM (C. cost 173/1970 e 245/1974). " La Corte, in breve, ha affermato, da un lato che tali atti danno vita ad una prassi, sviluppatasi in ragione dell'op-portunit. di evitare l'applicazione di disposizioni in materia di ordinamento giudiziario che si pongono in contrasto con la costituzione C. cost. 86/1982. 99 C. cost. 4J1986 par. 4 Cons. in diritta 91 Cfr. Commissione presidenziale per lo studio dei problemi relativi alla norma, 'va e ali funzioni del CSM, pres.

Livio Paladio, in Cinc cosi., 1991, 995; DEVOTO, 2000, 11. VERDE, 1990a, 194-195.

99 Art. 48 d.p.r. 916/1958 relativo al regolamento per il tirocinio degli uditori; art. 25, 1. 532/1982; art, 4. di 394/1987 conv. in 1. 479/1987 che inserisce l'art, 10-bis nella 1. 195/1958, artt 3 e 4, d.p.r. 449/1988 che inserisce gli arit. 7-bis e 7-trit nel- l'ordinamento giudiziario del 1941 sulle tabelle e i criteri di distribuzione degli affari giudiziari. " ROMBOLI, PANIZZA, Ordinamento giudiziario, cit., 377. 9' C. St,, sez. IV, 14.11.1986, n. 729. " CARBONE, 1992, 122 ss. " VERDE, 1990a, 184,

185. SANDUID, 1954, IV, 217.

00 PIZZORUSSO, 1974, 516-517. 2031

99 Per ulteriori approfondimenti di tale tematica si rinvia a VERDE, 1990a, 160 ss.

' 1 lei, 167. Fr lai, 181-182.

Argomenti di tal genere sono stati esposti nella relazione svolta dal vicepresidente del CSM Carlo Federico Grosso nel corso dell'audizione tenutasi dinanzi alla Commissione parlamentare per le riforme istituzionali il 15 aprile 1997. 11 testo stato pubblicato in Foro it., 1997, V, 6. 91

C. St., 14.11.1986; VERDE. I990a, cit., 145. " DEVOTO, 2000, 9. 8' A tal proposito il CSM, nella propria deliberazione del 14 febbraio 1975, ha affermato che tali poteri devono consi-derarsi trasferiti al Consiglio, in virt dei principi costituzionali e della prassi ormai consolidata. 87

Le circolari in materia di applicazioni e supplenze dei magistrati sono state considerate come il primo modello di di-rettive perfette del CSM in quanto la loro violazione comportava l'annullamento dei provvedimenti difformi (DEVOTO, 2000, 11). La giurisprudenza amministrativa ha legittimato tale orientamento ragionando sulla speciale posizione costitu-zionale del Consiglio,, ponendosi per il problema del rispetto del principio di legalit ex art. 101 cosi. Pi precisamente, secondo i Giudici di Palazzo Spada

105 del criterio gerarchico nel criterio della competenza, come separazione di materia demandate ad organi diversi, e reciprocamente indipendenti '"'; o, infine, sulla giustificabilit di tale potere in ragione della presenza di una disciplina legislativa frammentaria e dell'esigenza dell'organo consiliare di predetermi-nare i criteri della propria azione A proposito di tali soluzioni, possibile dire, in estrema sintesi, che la tesi istituzionista stata desti-tuita di fondamento in ragione della particolare con-figurazione delle attribuzioni del singolo magistrato ri-spetto al Consiglio superiore e delle caratteristiche del potere giudiziario in generale". Quanta alla tesi che tende a ricondurre gli atti paranommtivi nel novero degli atti amministrativi stato rilevato, a ragione, che essa non sembra idonea a spiegarne compiutamente gli interventi pi caratterizzanti 14. Rispetto all'opi-nione della natura sostanzialmente interpretativa de-gli atti paranorrnativi del CSM si opposto che essa non riesce a spiegare gli effetti esterni degli stessi'15. Restano dunque le ultime due prospettive, la prima, orientata ad una reinterpretazione dell'accezione di autonomia dell'ordine giudiziario e dei riflessi sui rap-porti fra le fonti, e la seconda che tiene invece conto dell'esigenza di dare effettivit alla riserva di legge posta dar art. 108. possibile affermare che, mentre la prima tesi spiega (e prende atto) sra dello stato dei rapporti fra legge e atti del Consiglio, sia del modo in cui tali atti assumono forza normativa nella materia del-l'amministrazione della giustizia, la seconda tesi con-sente invece di configurare dei moduli per mezzo dei quali limitare gli effetti esterni degli atti paranor-mativi del CSM, sottoponendoli ad un controllo di legalit e dunque riequilibrando il rapporto fra prassi e norma (costituzionale), 2.9 11 rapporto fra CSM e Ministro della giustizia. - stato rilevato come dal disegno costituzionale si potesse desumere un assetto dei rapporti fra Mini-stro e CSM informato ad una forte e sentita colla-borazione "6. La prassi, invece, ha mostrato una realt differente.


Con ogni probabilit ci dovuto ad una differente concezione del ruolo del giudice: secondo la magi-stratura l'indipendenza e l'autonoma, costituzional-mente garantite in ragione dello svolgimento di una funzione pienamente distinta (ma pariordinata a quella legislativa ed esecutiva) impediscono la possibilit di configurare il magistrato e l'organo di autogoverno come organi di un apparato amministrativo 107.

Nella prospettiva della difesa della posizione del Mi-nistro, che pure ha sempre avuto nell'ordinamento repubblicano un molo recessivo rispetto a quello del Consiglio superiore, invece, si tentato d'inquadrare comunque il giudice (al di fuori dell'esercizio della juris dictio) nell'apparato amministrativo e ricon-durre quindi la sua attivit entro i canoni tipici dello svolgimento di unattivit amministrativa". Una delle disposizioni legislative riguardanti l'attivit del CSM che pi ha determinato ingerenze ministe-rial! e tensioni istituzionali nell'esercizio delle attri-buzioni costituzionali spettanti all'organo di autogo-verno stato l'art. 11 della 1. 195/1958 il cui primo ciamos condizionava le delibere del CSM relative allo status del magistrato alla richiesta del Ministro 109

Fra gli altri motivi di contrasto, vi sono poi stati quelli emersi dall'applicazione dell'art. 11, 3 co, I. 195/1958 sul conferimento degli incarichi direttivi Si segnala inoltre come questione altamente proble-matica, quella insorta nell'applicazione dell'ari. 10 ord. giud. Grandi e dall'art. 63, dar. 16 settembre 1958, n. 916 relativo ai termini per l'assunzione delle funzioni giudiziarie. Ai sensi di tale disciplina, il Mi-nistro pu anticipare o posticipare il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del trasferimento sul Bol-lettino Ufficiale per la presa di possesso dei nuovi uffici. In tal modo stato possibile per il Ministro sterilizzare le strategie dell'organo di autogoverno. Ci si concentrer nel prosieguo in particolare su que-ste tre tematiche, di particolare interesse per delineare il quadro dei rapporti fra i due organi e il peso del Consiglio superiore nell'interpretazione delle disposi-zioni costituzionali mediante l'esercizio di poteri pa-ranormativi e il consolidamento di una prassi proce-durale volta a espropriare il Ministro dei poteri d'ir


cidenza sul procedimento volto a deliberare in merito a tali momenti dell'amministrazione della giustizia

105 si detto, si prodotto un condizionamento tdi-retto dell'attivit degli uffici giudiziari, senza poter fondare tale potere di indirizzo e controllo nelle di-sposizioni costituzionali che riguardano l'autogo-verno della magistratura, le quali, anzi, valorizzano i profili dell'indipendenza e dell'autonomia del singolo magistrato e concepiscono il Consiglio superiore non come il vertice dell'ordine giudiziario ma come un organo che deve cooperare con altri organi all'arn-ministrazione della giustizia Adesso si cercher di focalizzare l'attenzione su que-gli aspetti segnalati come problematici nel paragrafo precedente quanta ai rapporti fra CSM e Ministro della giustizia.

2.10 Gli incarichi dIrettivr. -Rispetto a tale questione va preliminarmente evidenziato che la disciplina dello stato giuridico dei magistrati e la prassi appli-cativa hanno determinato una assoluta equipara-zione fra i magistrati: l CSM ha sostanzialmente aval-lato le rivendicazioni corporative dei magistrati, espropriando il Ministro di ogni possibile ruolo nella procedura '". Si venuto cosi configurando un modello di avan-zamento automatico del magistrato nella carriera senza che il Consiglio superiore svolgesse trasparenti ed effettive valutazioni di merito nel conferimento degli uffici direttivi Anche la giurisprudenza armi iinistrativa ha interpre-tato la legge in modo da ampliare la discrezionalit del Consiglio superiore nella scelta del magistrato da destinare agli uffici direttivi. Si pu affermare, insomma, che i limiti elaborati dai giudici amministrativi rispetto al potere del Con-siglio in tale materia sono assolutamente evanescenti: da un lato, i criteri in base ai quali effettuare la va-lutazione sono liberamente determinabili e combi-nabili dal Consiglio e, dall'altro, il controllo sui pre-supposti per la scelta non viene svolto in ragione della circostanza che il CSM svolge un'attribuzione costituzionalmente garantita 116.

01 DEvoro, 1975, 3472. SORRENTINO, 1991. 61. BARTOLE, 1964.

41 Riferimenti in DEl'OTO. Costituzione del giudice, cit., 3466.

4, fui, 3367.

" CARBONE, 1989, 110. 47

Di recente, si legga l'ordinanza di rinvio alla Corte costituzionale della Corte dei Conti. sez. 4 30,5.2005, rt 13, in merito all'art. 172 tu. 115/2002 che, a detta del Collegio rimettente, sarebbe incostituzionale perch equiparerebbe i magistrati a pubblici dipendenti quanto a responsabilit, applicando gli stessi criteri desurnibili dall'art. 28 cost sia ai funzionari anual-

nistrativi sia ai magistrati, che invece svolgono una funzione ontologicamente differente da quella amministrativa, CARBONE, 1989, 118.

11' La Corte costituzionale ha dichiarath l'illegittimit costituzionale di questa previsione con sent. 168/1963. Poi l'ari. 5, I, 1198/1967, ha sostituito questo meccanismo prevedendo che il Ministro ha facolt di poter formulare le richieste, non innovando la materia (cfr, art. 14, 1. 195/1958; art. 39, d.p.r. 916/1958).

2.9.1 L'interpretazione della legge del 1958 e l'as-setto dei rapporti fra gli organi che svolgono compiti di amministrazione della giustizia. - S9 a prima vista le attribuzioni costituzionali del CSM potevano es-sere intese come attinenti allo svolgimento di atti-vit sostanzialmente amministrativa, apparso evi-dente che il legislatore nel definire la composizione, il funzionamento e le funzioni dell'organo ha inteso caratterizzare in modo differente le funzioni del Con-siglio, attribuendo natura sostanzialmente giurisdi-zionale ad alcune (l'esercizio del potere disciplinare) e natura sostanzialmente amministrativa ad altre La dottrina ha rilevato come l'interpretazione delle di-sposizioni costituzionali sull'autogoverno della magi-stratura da parte del CSM e della stessa Corte costi- iunonale ul abbia portato ad una espansione delle com-petenze e dei poteri del CSM al punto da poter com- portare il rischio ancora peggiore di un nuovo -tota- litarismo giuridico"ir-', nonostante fosse vigente una disciplina che era volta in qualche modo a costringere lo spatium delibera ndi del Consiglio sul piano della politica giudiziaria e dei rapporti con altri organi ed uffici dell'amministrazione della giustizia. Si visto come, mediante l'adozione di atti che in-dicavano in via generale criteri attinenti allo svolgi-mento delle attribuzioni costituzionali di carattere amministrativo, il Consiglio abbia proceduto ad in-dirizzare prima e a controllare poi l'attivit dei ma-gistrati impegnati nello svolgimento di compiti di am-ministrazione della giustizia e. per certi versi, nello svolgimento della stessa funzione giutisdizionale Infatti, una volta predeterminati i criteri cui teorica-mente il CSM avrebbe dovuto informare la propria attivit., essi sono poi stati assunti come regole in base alle quali viene valutata la legittimit dei prov-vedimenti che investono lato sensu lo status del ma-gistrato adottati dagli altri organi che svolgono com.-piti di amministrazione della giustizia, In tal modo,

110 BARTOLE, 1984, 124-125; BEssoi,:e. CARBONE, Consiglio superiore dello magistratura, in Digesto pubbl., Torino, 1989, III, 46L 1" Ex mulls C. cost, 70/1970, 143/1973, 245/1974 e Ti 1q75, 1" DEVOTO, 1971, 3362.

Puntuali riferimenti lui, 3364. 3374. Si rinvia per la descrizione della procedura e il ruolo giocato dal Ministro della giustizia al commento 110,

par 11.1. u' DEVOTO, 2000, 8.

Cft C, St, sez. IV, 24.2.2001 a 715 0. St.. ser. IV. 7.6.2005, n. 2966; C. St., sez, IV, 7.6.2004, n. 3584; C. SL, sez. IV, 7.6,2005, n. 2921; C. St., ser. IV. 23_4,2004, n. 2384, C. St., sez, IV, 22.6.2004, n. 4458; St., sez. ry. 27.12.2004, n. 8210. In tali decisioni si anunette che il CSM possa valutare, ai fini del riscontro dell'idoneit del magistrato a ricoprire l'ufficio direttivo, fatti attinenti alla vita privata del giudice e i tratti caratteriali" del magistrato. Si pula dire che l'Iliaco limite alla scelta di criteri e presupposti valutativi sembra costituito dalle valutazioni in 'milito all'attivit interpretativa. 'PM-tavia, anche la circostanza che il magistrato ha ricevuto un giudizio negativo da parte del CSM in ragione della scorretta interpretazione delle norme di diritto nello svolgimento della propria attivit giurisdizionale non inficia la legittimit della delibera del CSM quando tale attivit abbia carattere di abnormit.

2032 2033

ZAGREBEISKV, 1989. 429430; BESSONE, CARBONE, 1989, 464. CSM, sez. disc., 19.10.1984.

III C. cost. 12/1971, par. 4 Cons. int diritto; Dalle norme costituzionali di raffronto, in definitiva, non data in alcun modo la possibilit di dedurre che la Costituzione abbia voluto che tutte le competenze elencate nell'art. 105 siano eser- citate dal Consiglio nel suo Maman', eh, invece, il largo spazio riservato al legislatore ordinario induce a negare l'esi- stenza di una siffatta direttiva", 128 DEVOTO, Giudizio disciplinare, cit., 54-56, '29 Di recente, C. St., sez. IV, 21.7.2005, n. 3914; Cass., SU. ord., 20.4.2004, n. 7585. 30 Cass., 11.3.2003, n. 1994. 01 Art. 2, I. 511/1946; delibera CSM 18.12.1991. 122 Ex multis C. St., sez. IV, 28.2.2005, n. 712. '33 C. St., sez. IV, 3.12006, n. 1035.

Ad es. cfr. Caso., S.U 10.6.2004, n. 11024; Cass, 20.4.2004, n. 7505; Cass, St' 87.2004, n. 12268; Cass 20.05.2005, n. 10604; C. St., sez. IV, 13.2006, n. 1035; C. St., sez, N, 7,3,2005, n. 867. Nonostante alcuni abitar contenuti nelle sentenze dei giudici amministrativi affermino che in sede di sindacato per violazione di legge o eccesso di potere sui prov-vedimenti di trasferimento de quo si svolge un penetrante controllo sul provvedimento C. St., sez. IV, 28.2.2005, n. 712,

2035

"7 Per una sintesi dei vari passaggi delta carriera del magistrato Pizzoiasso, 1984, 545.

110 C. St., sez. IV 14.3.1962, n. 248, 241; C. St., sez. IV, 28.11.1962, n. 752.

SANDULLI, 1963, 5. 120 CARBONE, Sub art.. 110, cit.. 119. Li considera atti preparatori FERRARI, Consiglio superiore, cit., 29, 121

Cfr. VERDE, 1990b, III, 394 ss, 1" C. St., sez. IV 14.11.1986, n. 729: TAR Lazio, sez. I, 1.4.1988, n. 495; TAR Lazio, sez. I, 5.8.1985, n. 917: TAR Lombar-dia, 15.7.1989, n. 778.

CARBONE, 1992, 114, A volte la giurisprudenza amministrativa ha inteso le delibere del CSM relative agli incarichi direttivi come provve-

dimenti che contenevano valutazioni di merito assoluto, che realizzavano le situazioni ipotizzate dalla norma sulla base di giudizi di valore, sui quali non Si pu applicare un controllo rigido ma solo una verifica della logicit della motivazione (C. St., sez. IV, 3.12.1986, n. 823; TAR Veneto, sez. I, 12.8,1987, n. 762). C. St., sez. IV, 7.9.1988, n. 737; C, St., sez. IV, 29.10.1987, n. 645; TAR Lazio, sez, 1, 14.73987, u. 1320.

2034

105 Parte seconda - Ordinamento della Repubblica Titolo quarto - La Magistratura 2.11 II CSM e la carriera del magistrato. La car-riera del magistrato nell'ordinamento costituzionale era inizialmente strutturata sul modello del concorso per la progressione nei ruoli. A partire dalla met degli anni Sessanta essa viene invece informata al principio della progressione automatica per anzianit di servizio, In ragione della separazione fra ruoli e funzioni eser-citate, le promozioni del magistrato vengono confe-rite su domanda dell'interessato, una volta raggiunta l'anzianit necessario.. 11 CSM valuta le richieste te-nendo conto delle valutazioni espresse dai Consigli giudiziari territoriali competenti che, nella prassi sono appiattite in senso favorevole alla progressione. In ogni caso, ove al magistrato venisse negata la pro-mozione, ci non precluderebbe la riproposizione della domanda trascorsi due anni n l'aumento sti-pendiale (che viene corrisposto in relazione all'an-zianit di servizio)' 17 Gli atti del CSM riguardanti la carriera del magi-strato di cui all'art, 17, 1. 195/1958, furono inizial-mente definiti dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato come atti amministrativi preparatori, assimi-landoli pero alla figura degli atti-presupposti rispetto agli atti ministeriali poi controfirmati dal Capo dello Stato"8, La dottrina invece sottolineava come il contenuto del-l'atto che incide sulla situazione giuridica del magi-strato si compone di differenti atti, cio un atto composto in cui la deliberazione del Consiglio su-periore costituisce il n'ideo del provvedimento e non fosse un atto preparatorio, prodromico alla de-cisione ministeriale, ma un atto presupposto La giurisprudenza costituzionale ed in particolare la sentenza 44/1968, hanno avallato la tesi della impu-gnabilit dei decreti presidenziali, ricostruendo, se-condo alcuni conunentatori, gli atti del CSM non come atti preparatori ma come atti presupposti, au-tonomi rispetto agli atti successivi, che devono re-cepirli senza poter incidere sul loro contenuto 120, Restano ancora irrisolte diverse questioni. In primo luogo, ci s'interroga su quale siano la po-sizione e la responsabilita, del Ministro della giusti-

zia e del Presidente della Repubblica, dal momento che la delibera consiliare sarebbe priva di effetti se non trasfusa in un decreto presidenziale formato dal ministro. Ci si chiede poi quali siano gli strumenti di tutela della posizione dell'interessato laddove (e ci accade spesso nella prassi) il CSM comunicasse al magistrato il contenuto delle proprie delibere ancora non do-verosamente trasfuse nel decreto presidenziale, Mentre la prima questione stata oggetto di parti-colare attenzione da parte della dottrina a seguito delle pronunce della Corte costituzionale, la quale ha affermato che il Ministro ha un dovere costitu-zionale di dare esecuzione alle delibere del CSM; ri-spetto all'ultima questione quella della tutela della posizione dell'interessato cui il CSM comunica o porta ad esecuzione delibere non ancora trasfuse in decreti presidenziali si registrano posizioni con-trastanti pur essendo predominante l'orientamento che ritiene tali ricorsi inammissibili. 11 legislatore, con l'introduzione dell'ari. 4, 1 12 aprile 1990, n. 74, ha operato un tentativo di deflazionare il conten-zioso, senza per sciogliere questi nodi problema-

Quanto ai criteri per l'esercizio dell'attribuzione in tenia di assegnazioni, si segnala che il CSM ricorre spesso al criterio dell'anzianit (senza demerito). Con la circolare 15 dicembre 1983, n. 10774, in base alla quale la valutazione si effettua nell'ambito di fa-sce biennali di anzianit, non era possibile accedere alla fascia successiva senza aver esaurito la prece-dente, Tale criterio stato dichiarato illegittimo in quanto contrastante con gli artt, 192 e 193 ord. giud.122, Poi la delibera CSM 25 gennaio 1991 ha con-fermato quale criterio preferenziale per la nomina a Presidente di Sezione e di Avvocato Generale presso la Corte di cassazione, il positivo esercizio per un quadriennio delle funzioni di legittimit Ad ogni modo, la prassi ha dato vita ad un conten-zioso dinanzi ai giudici amministrativi che si pi volte concluso con l'annullamento delle delibere del CSM per vizio di omessa o contraddittoria motiva-zione l21.

2.12 Provvedimenti disciplinari e trasferimenti d'ufficio per incompatibilit ambientale e funzio-nale. Ai sensi dell'art. 18, 1. 511/1946, l'azione di-sciplinare viene intrapresa nei confronti degli ap-partenenti alla magistratura ordinaria che si sot-traggano ai loro doveri o tengano condotte che li rendano immeritevoli di fiducia o considerazione, tali da comprometiere il prestigio dell'ordine giu-diziario. Si ritiene che l'avvio del procedimento non sia ob-bligatorio, in base al dettato degli artt. 107, 2 co., e 112 Cost., a contrario, dunque, rispetto all'obbliga-toriet dell'esercizio dell'azione penale", Le norme applicabili al procedimento sono quelle del processo penale, in quanto compatibili, ai sensi del-l'art. 32, 1. 511/1946 e la pendenza di un processo ci-vile o penale vertente sugli stessi fatti non interrompe il procedimento. 11 procedimento disciplinare pu anche essere bloc-cato dalle dimissioni del magistrato sottoposto al-l'esercizio dell'azione nel caso in cui sia applicabile una sanzione differente dalla rimozione o dalla de-stituzione". Come si detto, la cognizione sull'illecito discipli-nare attribuita dalla legge alla sezione disciplinare del Consiglio superiore. Dopo iniziali obiezioni avanzate dalla dottrina in me-rito alla legittimit costituzionale di tale opzione le-gislativa, si comunque affermata, con l'avallo della giurisprudenza costituzionale, la legittimit dell'isti-tuzione della sezione disciplinare ". Tale soluzione muove dalla considerazione che la riserva di legge posta nell'art. 105 Cost. debba essere letta nel senso dell'integrazione della disciplina costituzionale e che la disposizione citata non specificando alcunch in merito alla riserva al plenum dell'esercizio delle at-tribuzioni costituzionali, consenta l'istituzione di ap-posite commissioni per lo svolgimento delle attri-buzioni costituzionali, a fortiori per attribuzioni so-stanzialmente differenti nella natura da quelle pura-mente amministrative

Si cos pure sopita nella giurisprudenza ammffii-strativa la disputa relativa alla natura anuninistrativa o giurisdizionale della sezione disciplinare, in favore di quest'ultima soluzione Le questioni ancora controverse attengono invece alle modalit d'esercizio del potere disciplinare ed, in par-ticolare, ai presupposti che devono essere posti a fondamento dell'irrogazione di una sanzione disci-plinare anche per la stretta contiguit con i presup-posti richiesti per l'adozione dei provvedimenti am-ministrativi di trasferimento d'ufficio del magistrato per incompatibilit ambientale e funzionale,

ricorrente nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione in sede di giudizio sulle delibere della sezione disciplinare, che la coraminazione di una san-zione disciplinare debba avere come suo presuppo-sto ta lesione del prestigio dell'ordine giudiziario 130. Tale affermazione pienamente condivisa dalla giu-risprudenza anuninistratiya in sede d sindacato su provvedimenti di trasferimento d'ufficio del magi-strato per incompatibilit ambientale o funzionale 131, provvedimenti che invece trovano il proprio presup-post nella probabile lesione del prestigio dell'ordine giudiziario'z Mentre l'irrogazione di una sanzione disciplinare presuppone dunque l'accertamento di un llecitA commesso dal magistrato, l'adozione di un provvedimento di trasferimento d'ufficio per incom-patibilit ambientale o funzionale ha solo lo scopo di rimuovere sopravvenuti impedimenti al regolare funzionamento degli uffici giudiziari 133. Ci che per accomuna in modo evidente i due tipi di provvedimenti l'ampia discrezionalit di cui gode il Consiglio superiore nell'uso dei propri poteri. In primo luogo, sia il controllo sui trasferimenti d'uf-ficio, sia il controllo sui provvedimenti disciplinari si caratterizza per l'esclusione d qualsiasi sindacato sulla materialit dei fatti posti a fondamento dei prov-vedimenti. In secondo luogo, sia il Consiglio di Stato e sia le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affer- mano di poter esercitare esclusivamente un controllo sulla logicit della motivazione 131. Inoltre. se si esa-

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105 Parte seconda - Ordinamento della Repubblica Titolo quarto - La Magistratura 105 mina la casistica relativa ai trasferimenti d'ufficio per incompatibilit ambientale e funzionale, si riscontra una certa omogeneit fra le fattispecie di pericolo che possa essere pregiudicato il prestigio dell'ordine giu-diziario ed effettiva lesione del prestigio dell'ordine giudiziario ''. Infine, se si osserva la struttura di en-trambi i procedimenti entrambi hanno natura inquisi-toria, prevedono la contestazione dell'addebito al magistrato e l'audizione dell'interessato 136 L'ultimo comma dell'art. 17 prevede come mezzo di gravame il ricorso alle sezioni unite della Corte di Cassazione. Questa disposizione era stata oggetto d critiche da parte di quella dottrina che annoverava il CSM fra gli organi costituzionali e da chi rilevava che sarebbe stato violato il principio mano judar in causa pro-pria, latamente inteso. Respinta la prima tesi, a sostegno della legittimit costituzionale di questa previsione sono stati addotti due argomenti: uno, fondato sulla natura giurisdi-zionale dell'attivit svolta dalla sezione disciplinare, che impone dunque l'applicazione dell'art. 111 Cost., il quale prevede sempre la ricorribilit in Cassazione delle sentenze e dei provvedimenti incidenti sulla li-bert personale" e l'altro sull'ampiezza ed il signi-ficato della garanzia di autonomia ed indipendenza della magistratura, cui si lega la configurazione delle attribuzioni CSM, la quale non impedirebbe comun-que la sindacabilit dei suoi alti 138.

2.12.1 Segue: I poteri di vigilanza del CSM: i rapporti con l'Ispettorato presso il ministero della giustizia. Cenni e rinvio. - Il CSM pu avvalersi dell'Ispetto-rato generale presso il Ministero della giustizia"' per esercitare le proprie funzioni, richiedendo al Mini-stro di visionare i fascicoli personali dei magistrati. La titolarit del potere d'inchiesta in questo caso dubbia Ai sensi dell'art. 20 del regolamento interno del CSM sarebbe possibile argomentare nel senso dell'appartenenza del potere in capo al Consiglio. Mentre ai fini dell'azione disciplinare ipotizzabile una funzione ispettiva sia per il Consiglio superiore della magistratura che per il Ministro, problemi pi delicati sorgono quando il solo Consiglio superiore della magistratura intenda avvalersi dell'operato del-l'ispettorato ad altri fini, come allo scopo di trarre elementi per un servizio per inettitudine o per in-fermit (art. 2 e 3, legge delle guarentigie 511/1946).

Si fatto presente al riguardo che in questo modo si potrebbe creare confusione tra attivit inquirente e funzione giudicante, e si proposto che anche que-sti procedimenti amministrativi paradisciplinari siano assistiti dalle stesse garanzie oggi previste per il pro-cedimento disciplinare. Si rinvia, per ulteriori approfondimenti al commento dell'art. 110.

3. Riferimenti internazionali, sovranazionali e comparati

Nelle costituzioni europee della seconda met del novecento, alla tradizionale garanzia dell'indipen-denza (l'inamovibilit), sono state affiancate garan-zie di tipo istituzionale. La dottrina rinviene solitamente nella Costituzione della IV Repubblica francese l'antesignano di questo modello di guarentigie per la magistratura'. Alcuni ordinamenti conoscono organi simili al CSM italiano, come la Spagna (art. 122 C.E.) per far cenno alle costituzioni pi recenti, altri, come la Germania, a fronte di un organizzazione su basi verticistiche dei magistrati non prevedono organi con attribuzioni comparabili a quelle del CSM Sembra possibile sostenere che il discrimen fra gli ordinamenti in cui sono previsti organi conforti po-teri di autogoverno e quelli che prevedono forme meno incisive di autogoverno stia nella controllabi-lit dell'azione di ogni singolo giudice da parte del-l'ordine giudiziario: laddove il principio della gerar-chia pi forte s'indebolisce quello dell'autogoverno e viceversa. Ad esempio, in Germania, Part. 95.2 G.G. prevede l'i-stituzione del Richterwahlaussehuss, commissione che propone al Presidente federale, congiuntamente al Ministro della giustizia, la nomina dei giudici dei tribunali federali, commissione composta dai Mini-stri della giustizia dei Lander e da un numero uguale di componenti della Dieta federale. Questo chia-ramente un modello di autogoverno molto debole, controbilanciato da un organizzazione fortemente ge-rarchica degli appartenenti alla magistratura. Si scelto di riflettere in particolare su come evolve l'antesignano dei modelli di autogoverno della ma-gistratura, quello francese, e sulla struttura di un or-dinamento costituzionale di recente formazione,

quello spagnolo, che presenta un modello di auto-governo forte della magistratura.

3.1 Segue: La Francia: il Conseil suprieur de ma-gistrature. - L'istituzione del Consci! suprieur de magistrature in Francia risale al 10946. La Costitu-zione francese del 1958 mantiene l'organo. Il Con-seil pu essere ascritto al novero degli organi di au-togoverno, sul piano della composizione soggettiva, solo con l'avvento della IV Repubblica a far data dal quale la met dei componenti dell'organo viene eletta da magistrati e l'altra met dall'Assemblea nazionale, Gli articoli della vigente Costituzione francese che ne delineano le attribuzioni e la composizione sono il 64 ed il 65. Il primo attribuisce al Presidente della Repubblica il compito di garantire l'indipendenza della magistratura e viene assistito in tale compito dal Conseil suprieur. L'alt 65, invece, disciplina la composizione del Con-sci!, attribuendone la presidenza al Presidente della Re-pubblica e la vicepresidenza al Ministro della giusti-zia'''. L'art. 65, 2 co, delinea l'organizzazione del Con-sei!, articolandolo in due sezioni, una con competenze relative alla magistratura giudicante (magistrats du sige) e l'altra alla magistratura requirente (magistrais du parquet). Le due sezioni sono composte in modo differente, in ragione della dipendenza gerarchica dei pubblici ministeri dal Ministro della giustizia, Non si tratta di un organo che per le sue compe-tenze s'inscrive nel quadro dei modelli di autogoverno forte per due ragioni: ha prevalentemente poteri di proposta e rende pareri in tema di mouvetnents di carriera dei magistrati (promozioni) e poteri di-sciplinari e di amministrazione dei tribunali (pi di-rettamente incidenti sull'attuazione delle garanzie d'indipendenza dei magistrati)142. I poteri disciplinari sono esercitati dal Consiglio ri-spetto alla magistratura giudicante, mentre per la ma-gistratura requirente l'organo rende soltanto il pro-prio avviso. Quanto agli avis sulle nomine dei magistrati, men-tre nel caso della magistratura giudicante tali pro-poste sono vincolanti per il ministro, nel caso della

magistratura requirente, invece, hanno natura di sem-plici pareri'. Il Dcret a. 94-199 du 9 mars 1994 di attuazione della loi 100-94 prevede diverse regole inerenti la fissa-zione dell'ordine del giorno e la composizione del Consiglio che lasciano intravedere l'enorme ingerenza esercitata sull'organo dal Presidente della Repubblica e dal Ministro della giustizia"4. Il Consiglio viene ritenuto un organo amministrativo i cui atti sono controllati dal Consiglio di Stato "5. Il modello francese, per i segnalati limiti posti all'e-sercizio dei poteri del Consiglio, rende difficilmente ascrivibile agli organi di autogoverno in senso forte della magistratura, come il CSM italiano. La differenziazione dei poteri del Conseil a seconda dell'incidenza sullo stato dei magistrati giudicanti o requirenti dovuto in primo luogo alla struttura ge-rarchica delle procure che pone i pubblici ministeri sotto l'autorit del Garde des sceaux, ministro della giustizia L'architettura costituzionale francese e la separazione fra magistratura inquirente e giudicante ha indotto ad affermare che les garanties constitutionnelles soient rserves aus tn,agistrcits du sige 146. Da ultimo, possibile notare che viene fatta rien-trare entro il compito di assistere il Presidente della Repubblica nello svolgimento della funzione di ga-ranzia dell'indipendenza della magistratura l'attivit d'indagine condotta in materia di formazione dei ma-gistrati, per la quale non competente l'organo con-siliare ma l'Ecole Nationale de la Magistrature.

3.2 Segue: La Spagna: il Consejo General del Po-der Judicial, - In Spagna il dibattito sui modelli di autogoverno della magistratura ha visto prevalere le posizioni d chi riteneva migliore, sul piano dell'e-quilibrio fra poteri, un sistema di autogobierno re-lativo che attribuisce ad un organo proprio del potere giudiziario ed indipendente dall'esecutivo, la nomina, le promozioni e il potere disciplinare sui giu-dici, lasciando al Ministro della giustizia l'ammini-strazione dei mezzi materiali e la responsabilit per il funzionamento dei servizi alla giustizia'''.

Cfr, ad es. la fattispecie sottesa a C. St., sez, IV, 13.4.2005, n. 1730. Cfr. C. St., sez. IV, 7.3.2005, n. 867.

" BARTOLE, 1964, cit., 313. /vi, 314; VOLPE, 1980, 874 ss.

us Si rinvia per la trattazione del tema)al commento dell'art. 110, par. 2.1.2. 140 MORBIDELLI, Il potere giudiziario, in MORBIDEID, PEGORARO, REPOSO, VOLPI, Diritto costituzionale italiano e compa- rato, 2' Bologna, 1995, 683, spec. 703.

1-11 Modificato dalla legge costituzionale n. 93-952, del 27 luglio 1993, Nel 1994 stata data attuazione alle previsioni del

riformato articolo 65 con l'approvazione della loi orgartique 94-100, del 5 febbraio 1994, successivamente modificata. '' VuDEt, Manuel lmentaire de droit constitalionnel,1" ed., 1949, ried, da Carcassonne-Duhamel, Paris, 2002, 560. 43 Cfr. artt. 15 e 16, I. 100-94. Nella Decisione n. 9:3-337 DC del 27 gennaio 1994 resa sulla Lei mganique sur le Con-sci! suprieur de la magistrature, il Conseil Constitutionnel ha affermato, rispetto al testo dell'art. 15 riguardante le no-mine della magistratura giudicante: qu'en vertu de l'article 65 prcit de la Constitution, la mention de eet avis Boit tre regarde comme comportant reidgence d'un avis conforme, mentre, rispetto all'art. 16, riguardante la magistratura giudicante che si tratta di un semplice parere. H' Cfr, spec. artt. 35 ss. del Drret.

BL-RDEAD, DrOji COnStiNftiollnel et institution politiques, 19" ed., Paris, 1980, 641. VEDEL, Manuel, cit., 558.

"" SERRANO ALBERTA, Art. 122. in Goninho Porto (dir,), Comerdarios a la constiturion, 2" ed., Madrid, 1985, 1758, spec. 1759.

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Parte seconda - Ordinamento della Repubblica 105 La Costituzione spagnola riserva ad una legge orga-nica la disciplina della composiziOne, del funziona-mento, dei rapporti con il Ministro del Consejo Ge-neral del Poder Judicial. Vale la pena di richiamare il testo dell'art. 122 C.E. laddove afferma che el Consejo General del Po-der Judicial es el rgano de gobierno del mismo. 1,t1 ley orgnico establecer su estatuto y el rg-m.en de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombra-mientos, ascensos, inspeccin y rgimen disci-plinario, La Ley Orgnica 1/1980 ha dato attuazione al pre-cetto co

Cavasino Elena, Commento all'art.105 Cost.

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