Bioetica Buenos Aires 2012 Breve

7/31/2019 Bioetica Buenos Aires 2012 Breve

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BIOTICA Y FAMILIA

Buenos Aires, 2012

Ada Kemelmajer de Carlucci


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Puntos de partida

Metodolgicamente, lareflexin biotica se

caracteriza por ser:


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a) Dialgica: La biotica ha venido asignificar la aplicacin del dilogo a losasuntos humanos; de all que el

acercamiento a las soluciones razonablesdebe ser entendido como un procesoabierto, un descubrimiento progresivo.

Ese proceso debe tener por basesustancial el conocimiento y no losdogmasni las meras ideologas.

Lolas Stepke, Fernando, La biotica como filosofa social en la formulacin de polticaspblicas, en Estudios de Derecho privado. Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa

Yez, Santiago, Jurdica de Chile, 2008, pg. 607.


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(b) Interdisciplinaria: la realidad

humana es manifiestamente dinmica,polidrica, compleja y presenta mltiplesaristas; por eso, el enfoque racional deesa realidad requiere un abordaje que

no sea unidimensional o uniforme.


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(c) Plural: en el mundo de lo humano,

igual que en el de la naturaleza (vegetalo animal), la diversidad es fecunda yenriquecedora; ignorarla es claramente

empobrecedora y perniciosa delconocimiento y de proceso de toma dedecisiones.


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(d) Democrtica: la biotica es un mbitode la tica para la discusin pblica, en elsentido que indaga las relaciones entreindividuos e instituciones y las decisionescolectivas en materia de salud,enfermedades, vida y muerte; incluye,pues las reflexiones sobre las opciones ysus resultados.

Por eso, uno de sus roles es abrir nuevos

espacios y caminos para la discusin y elacuerdo, con el fin de facilitar lacorrespondiente toma de decisinnormativa en un contexto socio cultural

cada vez menos homogneo, msmulticultural, tolerante, secularizado


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La complejidad es la notadominante, y el disenso inicialdebe ser entendido como un

valor.


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Los planteamientos ante lasbiotecnologas, individuales o sociales,oscilan entre la confianza extrema en el

progreso cientfico y la absolutadesconfianza por lo que,frecuentemente, las cuestiones seplantean como conflictos de absolutos.

Esta es la actitud que hay queevitar.


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Un Estado democrtico no obliga anadie a poner en prctica una de las

tantas posibilidades jurdicas;precisamente, por ser unademocracia, cada persona puede

actuar de acuerdo con susconvicciones morales, laicas oreligiosas


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Biotica y DerechoLa teora general de losderechos humanos


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El punto de partida de muchos autoresque reflexionan sobre temas bioticoses la teora general de los Derechos

Humanos y los documentosinternacionales que la concretancomo, por ej.,

* la Declaracin Universal de la Unescosobre el genoma humano y los derechosdel hombre;

* la Declaracin universal sobre la

biotica y los derechos del hombre, etc.


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El objetivo de las Naciones Unidas esque estas declaraciones sirvan de gua alos Estados en la formulacin de leyes,polticas u otros instrumentos en elmbito de la biotica;

Siendo as, el vnculo necesario entreBiotica y Derecho se deduce fcilmente


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Este punto inicial tiene el problema de la

complejidad nsita en lainternacionalizacin y regionalizacin delos Derechos Humanos

La visin no es totalmente nueva


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Las relaciones entre los pueblos sehan multiplicado y se hacomprendido que, si como

ciudadano no se puede pertenecerms que a una sociedad particular,como hombre se pertenece a la

sociedad general del gnerohumano

(Portalis, discurso preliminar al proyecto de Cdigo

Civil francs).


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Lo cierto es que los tribunales dederechos humanos se pronuncian sobretemas de biotica

El TEDH se ha pronunciado sobrenumerosas cuestiones relevantes como:

**Proteccin penal de la personalidad

antes del nacimiento ( Vo c/ France,8/7/2004);

**el derecho a la vida familiar y a tener un

hijo por los mtodos de la reproduccinhumana asistida (Dickson c/Reino Unido,4/12/2007; S. H. y otros c. Austria,01/04/2010);

**la revocabilidad del consentimiento en


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**El derecho a conocer los orgenes: lamaternidad annima (Odivre c/France,13/2/2003);

**el derecho a la identidad de lostransexuales (desde B. c/ France,22/3/1992, que incluy el tema en el

derecho a la vida ntima, hasta Goodwinc/ReinoUnido, 11/7/2002, que reconoci elderecho a celebrar matrimonio);

**la eutanasia (Pretty c/ Reino Unido,29/4/2002),

** el derecho a la interru cin del


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El derecho al respeto a la

vida ntima y familiar


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La interpretacin dinmicade los textos


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Tres tipos de elementos paralegitimar los cambios:

(a) la evolucin de las mentalidades,(b) la situacin de los rdenesnormativos de los distintos Estadosmiembros,(c) el avance del conocimientocientfico.

( ej., Schlumpf c. Suiza (no 29002/06, 8/1/ 2009)actualmente, y conforme los avances cientficos, haperdido justificacin la jurisprudencia de los

tribunales locales que, a los fines de la cobertura delseguro de salud, exiga dos aos para determinar si


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Algunas cuestionesbioticas en el proyectode cdigo civil de 2012 ala luz de la

jurisprudencia de lostribunales regionales de

DH P


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Pr nc p os que gu an eanteproyecto

a) Constitucionalizacin del derecho privado

b) Cdigo de la igualdad real

c) Paradigma no discriminatorio

d) Incorporacin de otros bienes

e) Sociedad multicultural (plural)

F d t


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Fundamentos

1. La persona humana como centro delordenamiento.


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El centro de inters no es ms

la familia sino la persona: desdeesta ptica las relacionesfamiliares no son vistas comouna suerte de conflicto entre losintereses individuales y

superiores, sino como el terrenode realizacin de lapersonalidad humana

(Cesare Bianca)


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om enzo e a personahumana

ARTCULO 19.- Comienzo de la existencia. La

existencia de la persona humana comienzacon la concepcin en el seno materno. En elcaso de tcnicas de reproduccin humanaasistida, comienza con la implantacin delembrin en la mujer, sin perjuicio de lo que

prevea la ley especial para la proteccin delembrin no implantado.


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La situacin del embrin noimplantado


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a) Aceptacin en leyes del derechocomparado que regulan la reproduccin humana

asistida

b) Imposibilidad de desarrollarse fuera del

cuerpo de la mujer

c) Prohibicin fctica de las tcnicas cuandose otorga personalidad: Sala Constitucional deCosta Rica, 15/3/2000; inconstitucionalidad deldecreto regulador; denuncia a la CIDH

d) Constitucionalidad ley Brasil


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El texto legislativo cuestionado en elBrasil.

Se permite para fines de investigacin yterapia, el uso de clulas madreembrionarias obtenidas de embrioneshumanos producidos por fertilizacin in vitro

y no utilizados en el respectivoprocedimiento, siempre que se renan lascondiciones siguientes:

I que se trate de embriones no viables, o II se trate de embriones congelados

durante 3 (tres) aos o ms a la fecha depublicacin de esta Ley, o que, ya estn

congelados a la fecha de publicacin de


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1 En cualquier caso, se requiere elconsentimiento de los genitores.

2 Las instituciones de investigacin yservicios de salud que realicen/lleven a cabola investigacin o la terapia con clulasmadre embrionarias humanas debern

presentar sus proyectos para laconsideracin y aprobacin de los respectivoscomits de tica en investigacin.

3 Se prohbe la comercializacin delmaterial biolgico al que se refiere elpresente artculo y su prctica constituye el

delito tipificado en el art. 15 de la Ley 9434

del 4 de febrero de 1997.


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1. La legitimidad de la investigacin

con clulas madre embrionarias confines teraputicos y elconstitucionalismo fraterno.

La eleccin hecha por la Ley deBioseguridad no significa un desprecio porel embrin in vitro, sino una disposicin

firme para acortar los caminos quepodran conducir a la superacin de ladesgracia ajena.


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Esta circunstancia opera en el marco de un

orden constitucional que desde suprembulo califica la libertad, la seguridad,el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la

justicia como valores supremos de una

sociedad ante todo fraterna. Laincorporacin del constitucionalismo fraternoa las relaciones humanas se traduce en unaverdadera comunin de vida, o vida social,en un clima de gran solidaridad parabeneficio de la salud y contra eventualesgolpes del azar o de la propia naturaleza.


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El contexto de legalidad fraterna,compasiva y solidaria, lejos de traducir

desprecio o falta de respeto por losembriones congelados in vitro significaaprecio y respeto por los seres humanosque padecen sufrimiento ydesesperacin. La no violacin delderecho a la vida y de la dignidadhumana en la investigacin con clulas

madre embrionarias (biolgicamenteinviables o para los fines previstos)significa la celebracin solidaria de la viday alienta a aquellos que estn al margen

del ejercicio concreto e inalienable de los

i d l d h l id


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2. La proteccin del derecho a la viday los derechos infra-constitucionalesdel embrin pre-implantado en el

ordenamiento brasileo y en lalegislacin comparada.

La carta magna federal del Brasil nodispone sobre el inicio de la vida humanao sobre el momento preciso en quecomienza. No hace de todas y cada una

de las etapas de la vida humana un bienjurdico autnomo, sino que se refiere a la

vida que ya es propia de una persona

concreta (o sea, teora natalista, en


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Este silencio constitucional eshermenuticamente muy significativo en

cuanto traspasa el poder normativo a lalegislacin ordinaria. La potencialidad dealgo para tornarse persona humana esmeritoria y suficiente para merecer

proteccin, infraconstitucional, contra lastentativas frvolas o desconsideradas deprevenir su continuidad fisiolgica natural.

Sin embargo, las tres realidades no seconfunden: el embrin es embrin, el fetoes feto y la persona humana es personahumana.


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El derecho infra-constitucional protege dediversas maneras cada etapa deldesarrollo biolgico de los seres humanos.

Los momentos de la vida humanaanteriores al nacimiento deben ser objetode proteccin por el derecho comn. Elembrin preimplantado es un bien a

proteger, pero no una persona en elsentido biogrfico al que se refiere laConstitucin.

Ninguna ley atribuye al embrin no


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3. Una diferencia esencial: laposibilidad de desarrollo.

Cuando se trata de embriones "in vitro",no todos desencadenan en un embarazohumano; cuando no se implantan, cuando

el ovocito (vulo ya fecundado) no seintroduce en el cuello del tero ypermanece confinado "in vitro", elembrin, es insuceptible de progresinreproductiva, sin perjuicio de reconocerque el cigoto extracorpreamenteproducido y tambin extracorpreamente

cultivado y almacenado puede llegar a


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Hablar sin eufemismos; decir que losembriones in vitro son personas implica

prohibir la tcnica de la criopreservacin,cuya consecuencia directa es eliminar laprctica, pues el efecto necesario es quelos embriones no se pueden usar en un

segundo intento, lo que supone que hayque implantarlos todos de una vez, congrave riesgo para la salud de la madre.


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Quintana, Eduardo M., Investigacin yexperimentacin en la reproduccin humanaartificial, Doc. Jud. 15-8-2012

Considero que debe prohibirse la fecundacinextrauterina y consiguientemente el congelamientode embriones, circunscribindose la investigacin aclulas madre de adultos. Respeco a la fecundacin

asistida para lograr un hijo, existen otrasmetodologas que no implican la disponibilidad ni lamanipulacin de embriones


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4. La investigacin con clulasmadre no constituye aborto. Materiaextraa a la accin directa de

inconstitucionalidad deducida en elBrasil y al proyecto de cdigounificado en la Argentina.

Conflicto de derechos resueltosconforme principio de proporcionalidad


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En ninguna concepcin el aborto es un

bien, y el reconocimiento del derecho alaborto no implica nunca la obligacin deabortar.

Casado, Mara.Mara Casado. A propsito delaborto. Revista de Biotica y Derecho. N 12. Enero2008. pg. 17


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5. Los derechos fundamentales de laautonoma de la voluntad, a laplanificacin de la familia y a la

maternidad.

La decisin de alcanzar descendencia ofiliacin expresa un tipo de autonomade la voluntad individual


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La pareja no tiene obligacin legal delaprovechamiento reproductivo de todoslos embriones que eventualmente se

formaron y que son genticamenteviables.

La planificacin familiar, "fruto de lalibre eleccin de la pareja", est"fundada en los principios de la dignidadhumana y la paternidad responsable"


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El uso de procesos de fecundacin artificial noimplica el deber de tratar de implantar en elcuerpo de la mujer todos los vulos

finalmente fecundados. No existe tal deber,porque es incompatible con la propiainstitucin de la "planificacin familiar" desdela perspectiva de la "paternidad responsable".

Esta imposicin, por otra parte, implicaratratar al gnero femenino de modo inhumanoy degradante, en contraposicin al derecho

fundamental que se lee en el inciso II del art.


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La autonomapersonal.Nocin bsica


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La autonoma, nocin polismica Para ser nosotros mismos, nos hace falta aprender

un lenguaje, una cultura, un saber, y hace falta queesa misma cultura sea suficientemente variada comopara que podamos hacer, nosotros mismos, laeleccin dentro del surtido de ideas existentes yreflexionar de manera autnoma. Esa autonoma se

nutre, por lo tanto, de dependencia; dependemos deuna educacin, de un lenguaje, de una cultura, deuna sociedad, dependemos, por cierto, de uncerebro, l mismo producto de un programa

gentico, y dependemos tambin de nuestrosgenes.

Morin, Edgar, Introduccin al pensamiento complejo, Barcelona,

Gedisa, 1990, pg. 98.


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En el mbito de la salud

Cuando la conducta personal nocompromete a terceros, se recluye en el

mbito de laprivacidad. En este sentido, laconducta es autorreferente

Bidart Campos, Germn, La salud propia,las conductas autorreferentes y el plexode derechos en el sistema democrtico,

ED 165-361.


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Los textos implicados

ARTCULO 59 C ti i t


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ARTCULO 59.- Consentimientoinformado para actos mdicos einvestigaciones en salud. El

consentimiento informado para actosmdicos e investigaciones en salud es ladeclaracin de voluntad expresada por

el paciente, emitida luego de recibirinformacin clara, precisa y adecuada,respecto a:

a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con

especificacin de los objetivosperseguidos;

c) los beneficios esperados del


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e) la especificacin de los procedimientosalternativos y sus riesgos, beneficios yperjuicios en relacin con el procedimiento

propuesto;

f) las consecuencias previsibles de la no

realizacin del procedimiento propuesto o delos alternativos especificados;

) d d f d d


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g) en caso de padecer una enfermedadirreversible, incurable, o cuando seencuentre en estado terminal, o hayasufrido lesiones que lo coloquen en igualsituacin, el derecho a rechazarprocedimientos quirrgicos, de

hidratacin, alimentacin, dereanimacin artificial o al retiro demedidas de soporte vital, cuando seanextraordinarios o desproporcionados en

relacin a las perspectivas de mejora, oproduzcan sufrimiento desmesurado, otengan por nico efecto la prolongacinen el tiempo de ese estadio terminalirr v r i l in r l


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h) el derecho a recibir cuidadospaliativos integrales en el proceso deatencin de su enfermedad o

padecimiento.

Nadie puede ser sometido aexmenes o tratamientos clnicos oquirrgicos sin su consentimiento,excepto disposicin legal en contrario.


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Si el paciente no est en condicionesfsicas o psquicas para expresar suvoluntad al tiempo de la atencin

mdica ni la ha expresadoanticipadamente, el consentimientopuede ser otorgado por el representantelegal, el cnyuge, el conviviente, el

pariente o el allegado que acompae alpaciente. En ausencia de todos ellos, elmdico puede prescindir delconsentimiento si su actuacin es


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ARTCULO 60.- Directivas mdicasanticipadas. La persona plenamente capaz

puede anticipar directivas y conferirmandato respecto de su salud y enprevisin de su propia incapacidad. Puede

tambin designar a la persona o personas

que han de expresar el consentimiento paralos actos mdicos y para ejercer su curatela.Las directivas que impliquen desarrollar

prcticas eutansicas se tienen por noescritas. Esta declaracin de voluntadpuede ser libremente revocada en todo

momento por quien la manifest.

Un caso reciente en la Corte Federal


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Un caso reciente en la Corte Federal 1/6/2012, Albarracini Nieves, J.W.

s/Medidas precautorias

Declaracin anticipada del 18/3/2008,

ante escribano pblico. Manifestacin deser testigo de Jehov y no aceptartransfusiones

Oposicin entre el padre del paciente(pide que se haga transfusin) y lacnyuge (que se respete la voluntad)


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Instancias inferiores. Validez de las directivasanticipadas (art. 11 ley 26,529)

No se ha acreditado revocacin

Precedente de la Corte, Bahamondez (Fallos

316-479)

El art. 19 concede a todos los hombres unaprerrogativa segn la cual pueden disponer de

sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, desu propia vida, de cuanto les es propio.


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Ha ordenado la convivencia humana sobrela base de atribuir al individuo una esfera

de seoro sujeta a su voluntad; y estafacultad de obrar vlidamente libre deimpedimentos conlleva la de reaccionar yoponerse a todo propsito, posibilidad o

tentativa por enervar los lmites de esaprerrogativa. En el caso, se trata delseoro a su propio cuerpo y, enconsecuencia, de un bien reconocido como

de su pertenencia, garantizado por ladeclaracin que contiene el art. 19 de la CN Vida y libertad forman la infraestructura

sobre la que se fundamenta la prerrogativa

constitucional que consagra el art. 19 de la

Otro caso reciente en


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Otro caso reciente enla CSN

12/06/2012, elDial.com - AA770D

La Asesora de Incapaces de Mar del Platapromovi una medida de proteccin dederechos a favor de V. D. -nacido por partodomiciliario el 2 de septiembre de 2009-mediante la cual peticion la internacindel menor en un hospital pblico a efectosde que se le administrara la vacunacinpertinente conforme el protocolo oficial devacunacin, as como la dosis de vitaminaK aconsejada, con el auxilio de la fuerzapblica.

La jueza de trmite resolvi garantizar el acceso


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La jueza de trmite resolvi garantizar el accesodel nio al derecho a la salud, instando a susprogenitores para que le suministraran lasvacunas y/o medicacin que a criterio mdicocorrespondiesen de conformidad con el planobligatorio de vacunacin estatal.

El Tribunal Colegiado de Instancia nica desestimel recurso, confirm la sentencia e intim a los

padres a que procediesen a la realizacin deentrevistas en el Hospital InterzonalEspecializado Materno Infantil con un mdicopediatra y un inmunlogo a fin de conoceracabadamente el riesgo que supone novacunarlo.

Asimismo, les hizo saber que deban adjuntar unplan de cuidado de salud que asegure laprotecci6n del nio en un porcentaje equivalente

al que supone el suministro de vacunas firmado


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La Suprema Corte de la provincia deBs As revoc la sentencia y dispusoque la causa vuelva a la instanciade origen para que esta intimase alos padres a que en el plazo

perentorio de dos das acreditasenen autos el cumplimiento de1 plande vacunacin oficial, bajo

apercibimiento de proceder a lavacunacin en forma compulsiva.

Recurso extraordinario federal


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9) Que el resguardo de Ia privacidad de cadaindividuo es un mbito de incuestionab1etute1a por parte de nuestra Constitucin(Fa11os: 306:1892 y 329:5266, entre muchosotros).

As, el art 19 reconoce aI individuo un mbito

de libertad en el cual puede adoptar librementelas decisiones fundamentales acerca de supersona, sin intervencin alguna por parte delEstado o de los particulares, en tanto dichasdecisiones no violen el orden, la moral pblicao los derechos de terceros.

Es decir, mientras una persona no ofenda alorden, a la moral pblica, o a los derechosajenos, sus comportamientos -incluso pblicos-

estn protegidos por el artculo 19, Y hay que


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En ejercicio de este derecho losprogenitores pueden elegir sin

interferencias del Estado el proyecto devida que desean para su familia; sinembargo, tal derecho tendr como lmite lodispuesto por el articulo 19 de la

Constitucin nacional 11) Que la decisin adoptada por los

recurrentes al disear su proyecto familiarafecta los derechos de terceros, en tanto

pone en riesgo la salud de toda lacomunidad y compromete la eficacia delrgimen de vacunaciones oficial, por lo queno puede considerarse como una de las

acciones privadas


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Ello es as, pues la vacunacin noalcanza slo al individuo que larecibe, sino que excede dichombito para incidir directamenteen la salud publica, siendo uno de

sus objetivos primordiales el dereducir y/o erradicar los contagiosen protecci6n y guarda de

personas. Por eso, la vacunacines legalmente obligatoria


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13) Que en este orden de ideas, laOrganizacin Mundial de la Salud, de laque nuestro pas es miembro, ha

planteado entre sus objetivos no sloproteger a las personas respecto de lasenfermedades que son prevenibles, sinotambin alcanzar su erradicacin y ladisminucin de la mortalidad infantil.


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As mismo, no se encuentracontrovertido que la oposicin de losprogenitores del menor V. a que este

reciba las vacunas previstas en el plannacional de vacunaci6n, involucra enforma directa derechos que resultan

propios del menor -el derecho a lasalud-, que se encuentra particularmentereconocido en la Convencin sobre losDerechos del Nio, y por la normativa

nacional


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Un caso excepcionalresuelto por un tribunalpatagnico.Autorizacin para realizaruna cesrea (2011)


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Situacin compleja: por un lado, una mujer que, por diversas

razones, quizs sobre la base de suderecho a la libertad y autonoma,quizs por temores surgidos de la faltade educacin suficiente, se niega a que

se le practique una cesrea; por el otro, el no nacido, que conforme a

los informes mdicos, puede nacer sinvida o con graves secuelas si la cesrea

no es racticada.


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La gran pregunta es si no se obtuvo elconsentimiento por la obstinacin de lamujer o porque los mdicos

subestimaron su capacidad de consentiratento a sus antecedentes y condicinsocial. En otras palabras, en qu medidahubo obstinacin de la mujer y en cual

subestimacin de su capacidad por partede los mdicos.

Una cosa es que luego de haber


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trabajado conscientemente para lograrconsentimiento ste no se obtenga y,

por ende, se solicite autorizacin judicialpor estar en juego otros derechos, eneste caso, el derecho a la vida enformacin del no nacido; otra muy

distinta es que directamente se requieraautorizacin judicial sin haber agotado ohaber propiamente trabajado paraobtener el consentimiento informado dela persona.

Solicitar directamente la autorizacinjudicial es, en definitiva, incurrir en

paternalismo mdico slo que a travs 1 Decisin de jueza subrogante


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1 Decisin de jueza subrogante 1) hay un problema de salud en la persona

por nacer (queda suficientementeacreditado el retraso madurativointrauterino);

2) se sugiere la extraccin prematura de la

persona por nacer an con los riesgospropios de tal prctica para el prematuro yan su progenitora (evaluacin costosbeneficios);

3) no existe urgencia en la realizacin dela prctica (ninguno de los galenos pudoexpedirse categricamente, y hubo hasta

contradicciones sobre el punto);


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4) restan medidas adecuadas queadoptar para tener por agotado elrecorrido que implica la construccin del

consentimiento informado. 5) Necesidad de trabajar en el

consentimiento de la paciente 6) Recomendacin al Sr. Asesor de

ocurrir por va incidental, 7) No hacer lugar,por prematura, a la

medida autosatisfactiva. Qu sucedi des us ????

Tres posiciones


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Tres posiciones

Persona desde la concepcin Persona desde el nacimiento

Posicin gradualistaSTC de Espaa 53/1985: la vida humana es undevenir, un proceso que comienza con lagestacin, en el curso de la cual una realidad

biolgica va tomando corprea y sensitivamenteconfiguracin humana, y que termina en lamuerte; es un continuo sometido por efectos deltiempo a cambios cualitativos de naturaleza

somtica y psquica que tienen un reflejo en el


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Qu sucede si lo que la mujer pretendees rechazar un tratamiento?

La mujer es un sujeto autnomo y no

pierde esa autonoma ni sucompetencia - por el hecho de estarembarazada. Consecuentemente, laregla es que se debe respetar su

autonoma. Mas este derecho no esabsoluto. La pregunta entonces es cmolograr ese equilibrio, o dicho de otro

modo, cmo se aplica el principio de


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En el caso, juez titular, autoriza trasladar

a la mujer al hospital, practicar lacesrea, despus de haber intentado,por todos los medios, obtener su

autorizacin

VALORACIN DE LA DECISIN

Reglas


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A) Se debe respetar la autonoma de lamujer. Se debe trabajar correctamente a

los fines de obtener su consentimiento.

La validez del consentimiento tiene

como presupuesto la existencia de unainformacin comprensible y nomanipuladora de la situacin en que seencuentra el paciente. ste debe

conocer los aspectos positivos ynegativos de una determinadaintervencin, as como las alternativas

posibles al referido tratamiento Consentir significa tambin no consentir, de


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g ,modo que un paciente puede rechazar untratamiento

La ley 26529 sobre derechos del pacientedefine al consentimiento informado como ladeclaracin de voluntad que emite el

enfermo o sus representantes aceptando orechazando un tratamiento, luego de recibirpor parte del profesional interviniente,informacin clara, precisa y adecuada con

respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con

especificacin de los objetivos perseguidos;

c) los beneficios esperados del


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d) los riesgos, molestias y efectos

adversos previsibles; e) la especificacin de losprocedimientos alternativos y susriesgos, beneficios y perjuicios en

relacin con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no

realizacin del procedimiento propuesto

o de los alternativos especifica


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B) La existencia de un peligro cierto ygrave en la vida del feto y que esepeligro solo pueda evitarse mediante lacesarea.

Imponer una cesrea contra la voluntad de

la mujer, o en otras palabras, sin suconsentimiento, slo puede justificarse siexiste un peligro cierto (hay certezarazonable de que suceda), grave (el peligropara la vida del feto debe ser sustancial) yque ese peligro no puede evitarse por otrosmedios; o sea, la cesrea debe presentarse

como la nica alternativa posible para un


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LA AUTONOMIA

PROGRESIVA


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ARTCULO 26.- Ejercicio de losderechos por las personas menoresde edad. La persona menor de edad

ejerce sus derechos a travs de susrepresentantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y

grado de madurez suficiente puede

ejercer por s los actos que le sonpermitidos por el ordenamiento jurdico.

En situaciones de conflicto de intereses

con sus representantes legales puede


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La persona menor tiene derecho a seroda en todo proceso judicial que leconcierne as como a participar en las

decisiones sobre su persona. Se presume que los adolescentes entre

TRECE (13) y DIECISIS (16) aos tienenaptitud para decidir por s respecto de

aquellos tratamientos que no resultaninvasivos, ni comprometen su estado desalud o provocan un riesgo grave en su

vida o integridad fsica


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Si se trata de tratamientos invasivos quecomprometen su estado de salud o est enriesgo la integridad o la vida, los adolescentesdeben prestar su consentimiento con laasistencia de sus progenitores; el conflicto

entre ambos se resuelve teniendo en cuentasu inters superior, sobre la base de laopinin mdica respecto a las consecuenciasde la realizacin o no del acto mdico.

A partir de los DIECISIS (16) aos eladolescente es considerado como un adulto

para las decisiones atinentes al cuidado de su

propio cuerpo


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Otras cuestiones relativas alconsentimiento informadoen el proyecto


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ARTCULO 94.- Comprobacin de lamuerte. La comprobacin de la muertequeda sujeta a los estndares mdicos

aceptados, aplicndose la legislacinespecial en el caso de ablacin derganos del cadver.


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EL DERECHO ACONOCER EL ORIGEN


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Do suis-je? Je suisde mon enfance. Je suisde mon enfance commedun pays

Antoine deSaint Exupry


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Qu hombre sera sino hubiese sido el

chico que fui?

(Albert Camus)

Terminologa


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Terminologa

Origen gentico(herenciagentica, patrimonio gentico);

avance tecnolgico

y

Origen biolgico(otros aspectoscomprensivos de la vida bio- de una

ersona)

reas desde las cuales puede ser


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abordado

Perspectivapsicolgica Genealogical bewilderment: estado de

confusin e incertidumbre en el cualcaen algunas personas, por lo general

adolescentes, obsesionados por susorgenes, preguntndose einquietndosepor su pasado.


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Debate interdisciplinario. aspectos

ticos,jurdicos,Psicolgicos,sociolgicos.

Situaciones a las que se aplica la expresin


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derecho a conocer los orgenes

(a) derecho a conocer su propia condicin,el verdadero status jurdico (saber que se es hijoadoptivo, o hijo de fecundacin asistida

heterloga, o hijo nacido fuera del matrimonio,etc.)No afecta a terceros.

(b) derecho a conocer la identidad de los

progenitores (individualizar concretamente aquienes aportaron el material gentico). Afectaa terceros

mbitos jurdicos en los que se


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presenta

(a) determinacin de la maternidad (segn la

legislacin acepte o no el parto annimo; (b) prohibicin de reconocimiento de cierto tipo

de filiaciones extramatrimoniales (por ej.,filiacin incestuosa);

(c) obligacin de la madre de revelar al hijoextramatrimonial la identidad de su padre;


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(d) adopcin; (e) fecundacin asistida heterloga

(realizada con donacin annima dematerial gentico); (f) determinacin de impedimentos

matrimoniales relativos al parentesco

gentico. (g) En el mbito de la salud, dato genticonecesario para el diagnstico y terapia dealgunas enfermedades.


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Una respuesta nica paratodos los mbitos?

Las pautas culturales. Unaparadoja


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paradoja

Stella Lancuba, directora mdica del

Centro de Investigaciones en MedicinaReproductiva (Cimer), coment a LANACION que, segn estadsticas propias,el ciento por ciento de las parejas del

instituto les dicen a sus hijos que fueronproducto de un tratamiento cuando elADN es aportado enteramente por la

pareja


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Pero cuando se trata de la donacin devulos o espermatozoides, ese porcentajees menor.

"El tab aparece con la donacin degametas. La estadstica en el Cimermuestra que en el caso de ovodonacin, el50% de las parejas les dice a sus hijos que

hubo una mujer que don sus vulos. Elporcentaje es menor cuando se trata dedonacin de esperma: el 30% lo cuenta yel 70%, no. La Nacin, 17/10/2010


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Normativa

internacional.

Convencin Internacional de los


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derechos del nio, 1989

7.1 El nio ser inscritoinmediatamente despus de su

nacimiento y tendr derecho desdeque nace a un nombre, a adquiriruna nacionalidad y,en la medidade lo posible, a conocer a sus

padres y ser cuidado por ellos.

En la medida de lo posible


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En la medida de lo posible

Posibilidad material

Posibilidadjurdica. Restriccionesnormativas en las leyes de cada Estado.

art. 30 del Convenio relativo a la proteccin delnio y a la cooperacin en materia de adopcininternacional (Conferencia de La Haya de


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internacional (Conferencia de La Haya deDerecho Internacional privado, 1993)

1. Las autoridades competentes de un Estadocontratante asegurarn la conservacin de lainformacin de la que dispongan relativa a losorgenes del nio, en particular la informacinrespecto a la identidad de sus padres, as como

la historia mdica del nio y su familia. 2. Dichasautoridades asegurarn el acceso, con el debidoasesoramiento del nio o de su representante aesta informacin en la medida que lo permita la

ley de dicho Estado

Sin embargo


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Sin embargo..

Recomendacin n 1443/2000 delConsejo de Europa:

Asegurar el derecho de los niosadoptados a conocer sus propiosorgenes, a ms tardar, al llegar a la

mayora de edad y a eliminar de lalegislacin nacional toda clusulacontraria.


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Algunas normas nacionales.

Argentina.


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Argentina.

Ley 26.061 Las nias, nios y adolescentes tienen

derecho a un nombre, a una nacionalidad, a sulengua de origen, al conocimiento de quinesson sus padres, a la preservacin de susrelaciones familiares de conformidad con la ley,

a la cultura de su lugar de origen y a preservarsu identidad e idiosincracia;

Cdigo civil. Adopcin.


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Cdigo civil. Adopcin.

El adoptado tendr derecho a conocer surealidad biolgica y podr acceder al

expediente de adopcin a partir de losdieciocho aos de edad; Obligacin del juez de dejar constancia en la

sentencia que el adoptante se ha

comprometido a hacer conocer al adoptado,su realidad biolgica; Identificacin de los progenitores

genticos?

El derecho a saber yb


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a no saber

La persona que ha sido vctima de un

delito no est obligada a seguir los

pasos que la llevan a un conocimientoque no quiere adquirir.

Corte Suprema de la Nacin, 30/9/2003,

Vzquez Ferra, Eveln K.

Jurisprudencia discrepantedi i i


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o distintiva

CSN 11/8/2009

Gualtieri Rugnone (muestras tomadas de objetos personales:cepillos, etc)

JA 2009-IV-605

La ley 26.549


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La ley 26.549

Artculo 218 bis CPP: Obtencin de cidodesoxirribonucleico (ADN). El juezpodr ordenarla obtencin de cido desoxirribonucleico (ADN),

del imputado o de otra persona, cuando ellofuere necesario para su identificacin o para laconstatacin de circunstancias de importanciapara la investigacin. La medida deber ser

dictada por auto fundado donde se expresen, bajopena de nulidad, los motivos que justifiquen sunecesidad, razonabilidad y proporcionalidad en elcaso concreto.


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Para tales fines, sern admisibles mnimasextracciones de sangre, saliva, piel, cabellou otras muestras biolgicas, a efectuarsesegn las reglas del saber mdico, cuando

no fuere de temer perjuicio alguno para laintegridad fsica de la persona sobre la quedeba efectuarse la medida, segn laexperiencia comn y la opinin del expertoa cargo de la intervencin


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La misma ser practicada del modo menoslesivo para la persona y sin afectar supudor, teniendo especialmente enconsideracin su gnero y otras

circunstancias particulares. El uso de lasfacultades coercitivas sobre el afectado porla medida en ningn caso podr exceder elestrictamente necesario para su realizacin


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Si el juez lo estimare conveniente, ysiempre que sea posible alcanzar igualcerteza con el resultado de la medida, podrordenar la obtencin de cidodesoxirribonucleico (ADN) por mediosdistintos a la inspeccin corporal, como elsecuestro de objetos que contengan clulas

ya desprendidas del cuerpo, para lo cualpodrn ordenarse medidas como el registrodomiciliario o la requisa personal.


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Asimismo, cuando en un delito de accin pblica sedeba obtener cido desoxirribonucleico (ADN) de lapresunta vctima del delito, la medida ordenadase practicar teniendo en cuenta tal condicin, a finde evitar su revictimizacin y resguardar losderechos especficos que tiene. A tal efecto, si lavctima se opusiera a la realizacin de las medidasindicadas en el segundo prrafo, el juez procederdel modo indicado en el cuarto prrafo.

En ningn caso regirn las prohibiciones del artculo242 y la facultad de abstencin del artculo 243.


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DISTINCION DELDERECHO A CONOCERLOS ORGENES DEOTROS DERECHOS.

Derecho a conocer y a establecervnculos filiativos


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vnculos filiativos

Regla y restricciones legales a laidentidad filiatoria.

Ej., despus de la adopcin plena no esposible el reconocimiento del padre

gentico, con efectos en la constitucinde la relacin filiativa (art. 327).

Ley alemana 31/3/ 2008


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Ley alemana 3 /3/ 008

Ley para la clarificacin de la paternidadindependiente de un procedimiento de

impugnacin. Respuesta a sentencia del 12/2/2005 delTribunal Constitucional Federal tendiente a

adecuar el derecho positivo a las cuestiones

que plantea una prueba gentica realizadaclandestinamente, sin el conocimiento ni elconsentimiento del interesado.


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La toma de muestras genticas sin elconocimiento ni consentimiento del hijo, o de surepresentante legal (en el caso, a travs de unchicle masticado por el hijo) vulnera su derecho

a la autodeterminacin informativa, comoderecho de la personalidad que garantiza lafacultad a decidir por s mismo y dentro de qulmites pueden hacerse pblicos los datospersonales.

Una intromisin en este derecho es admisibleslo si la persona interesada la consiente o unaley lo permite.


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El inters del padre legal en la clarificacin delos vnculos biolgicos con su hijo es digno deproteccin constitucional, por lo que ellegislador debera establecer un procedimientoadecuado con la nica finalidad de determinar

el origen gentico.

La verdad biolgica tiene mucha importancia enel seno de las relaciones familiares, pero questa no necesariamente debe conducir aun procedimiento de impugnacin de lapaternidad, que conlleva a la destruccinde los vnculos legales existentes


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Respuesta del legislador 1598a BGB Pretensin autnoma a la

clarificacin de la paternidad, esto es, a

la realizacin de pruebas genticas,desvinculada o independiente de unprocedimiento de impugnacin de lapaternidad.


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Requisitos: consentimiento de todas las partesimplicadas (padre, madre, hijo) Carcter de la accin:La pretensin a la

clarificacin de la filiacin en favor del padre no esabsoluta, control judicial sobre su oportunidad.

El juez puede desestimar la pretensin si el intersdel menor lo exige, en supuestos especiales, enfuncin de las condiciones de convivencia o dedesarrollo personal del menor desde que ensituaciones emocionales complejas los resultados

de una clarificacin del origen pueden llevar aconsecuencias muy graves, como sera el peligrode suicidio del menor.

El derecho a conocer y ladeterminacin de la maternidad


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determinacin de la maternidad.

Parto annimo

Ventajas Evita el aborto y el infanticidio; Favorece la salud del nio (nace en lugar

seguro); Protege la salud de la mujer; Facilita la adopcin, porque el nio queda

en situacin de adoptabilidad desde elmismo momento del nacimiento.


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Crticas destruye no slo el derecho a establecer

vnculos jurdicos, sino el derecho a conocer el

origen; afecta el derecho del padre a establecer su

paternidad; debilita el principio de igualdad de sexos,

porque normalmente hay accin parareclamar la paternidad extramatrimonial, perono la maternidad;

favorece el trfico de nios.


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Apoyo

Tribunal Constitucional italiano,25/11/2005.

TEDH, 13/2/2003, Odivre c/France (diezvotos contra siete) Del parto annimo alparto discrecional

Un nuevo caso ante el TEDH.10/4/2008, Kearns c/Francia


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10/4/2008, Kearns c/Francia

Sra. Kearns, irlandesa, casada; sepresenta con su madre y un abogado enun hospital francs y solicita unprocedimiento de parto annimo

17/2/2002, tiene una hijaextramatrimonial de una relacin con elSr. Byrski.

Firma un acta que dice: (La requrante) souhaite garder le secret sur les raisons qui

lamnent confier son enfant en adoption. Elle prfre nousremettre les documents ci-joints qui seront dlivrs lenfant sa majorit sa demande (lettre, photos, documentsofficiels . Le secret nest demand ue our rot er son

Otros recaudos informados


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Dlais et conditions de restitution : - lenfant rclam dans le dlai de deux

mois par le parent qui la confi auservice lui sera rendu sans formalit(article L. 224-6 alina 2 du Code delaction sociale et des familles).

- si lenfant a un deuxime parent qui ne

la pas confi au service et sil le rclamedans un dlai de six mois, lenfant luisera remis sans formalit (mme article).


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- passs ces dlais (deux mois si le seul parent ousi les deux parents ont confi lenfant au service ;six mois si le deuxime parent ne la pas confi auservice), ladmission en tant que pupille de ltatpeut faire lobjet dun recours, form dans le dlaide trente jours suivant la date de cetteimmatriculation, devant le tribunal de grandeinstance (article L. 224-8 du Code de laction socialeet des familles).

- au-del de ces dlais : * si lenfant est plac en vue de ladoption, toute

demande de restitution est irrecevable (article 352du Code civil) (...)


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20/2/2002, nueva reunin con mdicos delservicio social. Siempre con servicio detraduccin

7/5/2002, Consejo de Familia, nio enguarda para adopcin a un matrimonio

19/7/2002 y 28/8/2002, decisiones deltribunal de familia de Dublin, peticin del Sr.

Byrski de suspender el trmite de adopcinen Francia

25 y 26 julio 2002, la madre pide

restitucin del nio porque sabe que el


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Rechazo de las autoridades por estar fueradel plazo Ella sostiene que su consentimiento es

nulo; lo prest por presiones familiares Interviene en el procedimiento el padre

biolgico Rechazo del tribunal:No se acredit vicio del consentimiento

(asesoramiento de un abogado);sano equilibrio de la ley entre el derecho de

permanecer annima y la seguridad dada al


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Apela. Se acoge la peticinError razonable en la interpretacin de los

plazosTener abogado no quiere decir estar

suficientemente informada de lasconsecuencias

Traduccin insuficienteSe ordena la restitucin del nio a su mam

Autoridad administrativa que debeejecutar, recurre en casacin


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Casa la decisin del tribunal de apelacinpor errnea interpretacin de la ley. Elnio que nace con el rgimen del parto

annimo no tiene filiacin reconocida y,por tanto, no se requiere consentimientode la madre para la adopcin.

Tribunal de Lille hace lugar a la adopcinplena 17/6/2004. Denuncia ante el tribunal de Derechos

Humanos


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Anlisis del rgimen legal de los llamadospupilos del Estado que regula lasituacin de un nio nacido bajo elsistema del parto annimo

Anlisis de la normativa relativa aadopcin en:

Convencin Internacional de los Derechos delnio (art 21)

Convencin Mayo 1993, colaboracininternacional en materia de adopcin


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a) le consentement de la mre (...) 4. Le consentement dune mre

ladoption de son enfant ne sera acceptque sil est donn aprs la naissance, lexpiration du dlai prescrit par lalgislation et qui ne doit pas treinfrieur 6 semaines ou, sil nest

pas spcifi de dlai, au moment o,de lavis de lautorit comptente, lamre aura pu se remettresuffisamment des suites de


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Tendencia mayoritaria de las legislacioneseuropeas

Consentimiento ante autoridadjudicial

Plazo de reflexinPlazo de retractacin

Quejas de la Sra. Kearns


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Plazo de dos meses, excesivamente breveDesde la perspectiva del nio: aumento del

sufrimiento al saber que su madre quisorecuperarlo dentro de un plazo que era razonable

y no pudoDesde la perspectiva de la madre biolgica:

presin psicolgica generada por el parto.

Informacin insuficiente.

Defensa del gobiernofrancs


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francs

Plazo de retractacin ms extensos queotros de leyes europeas (Portugal, Espaa,

etc)

Suficiente informacin de la asistenciapblica.

Intervencin del Sr. Byrski


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Su intencin fue y es ser unbuen padre para la nia. Por

eso inici acciones en Irlanda

Argumentaciones de laCorte


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Corte

(1) Est en juego el art. 8 (vida familiar)

(2) La injerencia del gobierno francs tena

base legal (cdigo de accin social y de lafamilia)

(3) Tiene un fin legtimo (seguridadjurdica del nio y de su familia adoptante)

Las obligacionespositivas impuestas por


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El art. 8 admite un amplio margen deapreciacin de los Estados. Gran diversidad de plazos en las leyes

europeas sobre perodo de reflexin ytrmino de retractacin

Diversos intereses contrapuestos,difcilmente conciliables, en el parto

annimo El plazo puede parecer breve, pero es

suficiente, especialmente si se considera

que en el caso la mujer tena 36 aos


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La mujer, irlandesa, ha venido a Francia,en razn de la existencia de un sistemainexistente en su pas.

El da anterior y el posterior al parto tuvouna reunin muy extensa con la gente delos servicios sociales franceses

Firm un documento que no es ambiguo ytuvo a su lado un intrprete.

Decisin


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No hay violacin al art. 8

No hay violacin al art. 6 (recursosequitativos)

Rechazo del parto annimo.POSICIN ESPAOLA


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Sala 1 del Tribunal Supremo de Espaa,21/9/ 1999: la ocultacin de la identidadde la madre biolgica en el registro civil,por su propia decisin, contradice elprincipio constitucional de igualdad yubica a la madre biolgica en situacin

relevante frente al padre e incluso frenteal mismo hijo, ya que al padre lapaternidad puede serle impuestacoactivamente.


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Reclamos Comit de los Derechos del nio de Naciones

Unidas, observaciones finales presentadasen enero del ao 2005: preocupacin por la

prctica vigente en los pases que aceptan elparto annimo; reclamo para que se tomenlas medidas pertinentes, especialmente detipo legislativo, para erradicar la figura.

Resolucin n 1624 del 27/6/2008 de laAsamblea Parlamentaria del Consejo deEuropa: record la obligacin de los Estadosde incitar a las madres a dar a conocer su

identidad


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Derecho a conocer el origengentico y el derecho a tenercontacto con quien esgenticamente progenitor

pero no es jurdicamentepadre o madre.


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El derecho a conocer

en la reproduccinhumana asistida.

art. 5.5.ley espaola.


142/151

La donacin ser annima y deber garantizarsela confidencialidad de los datos de identidad delos donantes por los bancos de gametos, ascomo, en su caso, por los registros de donantes y

de actividad de los centros que se constituyan.Los hijos nacidos tienen derecho por s o por susrepresentantes legales a obtener informacingeneral de los donantes que no incluya suidentidad. Igual derecho corresponde a las

receptoras de los gametos y de lospreembriones.

Las distintasLas distintaserdadesverdades


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afectiva (verdadero padre es elque ama);biolgica (los lazos sagrados de lasangre);sociolgica (que genera laposesin de estado);

la de la voluntad individual(paraser padre o madre es necesario

quererlo);la del tiempo(cada nuevo da la paternidad

o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vnculo).

verdadesverdades


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Hasta dnde son fuertesla verdad gentica y elderecho a acceder a

ella.


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Las soluciones en elproyecto

En la reproduccin humanaasistida


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asistida

ARTCULO 564.- Derecho a la informacin en lastcnicas de reproduccin asistida. La informacinrelativa a que la persona ha nacido por el uso detcnicas de reproduccin humana asistida con gametosde un tercero debe constar en el correspondiente legajobase para la inscripcin del nacimiento.

A peticin de las personas nacidas a travs de estastcnicas, puede:


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a) revelarse la identidad deldonante, por razones debidamentefundadas, evaluadas por la autoridad

judicial por el procedimiento msbreve que prevea la ley local. b) obtenerse del centro de salud

interviniente informacin relativa adatos mdicos del donante, cuandohay riesgo para la salud.

En la adopcin


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ARTCULO 595.- Principios generales. La adopcin se rige porlos siguientes principios: a) el inters superior del nio; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la

familia de origen o ampliada; d) la preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la

adopcin de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o,en su defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos entre loshermanos, excepto razones debidamente fundadas;

e) el derecho a conocer los orgenes; f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su

opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez,siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ (10)

aos

ARTCULO 596.- Derecho a conocer losorgenes. El adoptado con edad y grado de

d fi i t ti d h


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madurez suficiente tiene derecho a conocer

los datos relativos a su origen y puedeacceder, cuando lo requiera, al expedientejudicial y administrativo en el que se

tramit su adopcin y a otra informacin

que conste en registros judiciales oadministrativos.

Si la persona es menor de edad, el juez

puede disponer la intervencin del equipotcnico del tribunal, del organismo deproteccin o del registro de adoptantespara que presten colaboracin. La familia


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El expediente judicial y administrativo debecontener la mayor cantidad de datos posiblesde la identidad del nio y de su familia deorigen referidos a ese origen, incluidos losrelativos a enfermedades transmisibles.

Los adoptantes deben comprometerseexpresamente a hacer conocer sus orgenes

al adoptado, quedando constancia de esadeclaracin en el expediente.


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El adoptado adolescente estfacultado para iniciar una accin

autnoma a los fines de conocer susorgenes. En todo caso debe contarcon asistencia letrada.

Bioetica Buenos Aires 2012 Breve

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