Avv. Luigi Maria Sanguineti

Il diritto civile ragionato

98 lezioni ragionate per agevolare la preparazione agli esami/concorsi

Quinta edizione

Collana “Il diritto ragionato” a cura dellaEnciclopedia giuridica del praticante

(www.praticadiritto.it)

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Indice

Prefazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 7

Libro primo: Interesse dello Stato che nessun bene costituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 9

1 – L’interesse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni . . . . . . . . . . . . . . . » 112 – La gestione degli aff ari altrui . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 143 – Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta . . . . . . . . . . . . . . . . » 214 –Arricchimento senza giusta causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 235 – La tutela del possesso: il concetto di possesso e di detenzione . . . . . . . . . . . » 326 – (Continua sulla tutela del possesso).Le azioni possessorie:

i presupposti del loro esercizio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 367 – (Continua). L’azione di reintegrazione e l’azione di manutenzione . . . . . . » 428 – Usucapione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 499 – I diritti reali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 5810 –L’onere della prova nell’azione di rivendicazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 6411 – In facultativis non datur praescriptio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 6712 – La prova nell’ambito dell’azione di regolamento di confi ni. . . . . . . . . . . . . » 6813 – Le servitù prediali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 6914 – Comunione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 7415 – (Continuazione) Condominio di edifi ci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 84

Libro secondo: Dei vari tipi di obbligazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 87

1 – Debiti pecuniari e principio nominalista. Debiti di valore e di valuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 89

2 – Obbligazioni in solido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 953 – Obbligazioni divisibili e indivisibili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1024 – Novazione oggettiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1085 – Delegazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1176 – Cessione di crediti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1217 – Accollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1268 – Cessione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1309 – Contratto a favore di terzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 13410 – Pagamento su surrogazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 138

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Libro terzo: Dei contratti in generale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 145

1 – La funzione sociale del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1472 – Vizi del consenso e incapacità delle parti: premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1483 – I vizi del consenso – In particolare, il vizio causato da errore . . . . . . . . . . . . » 1504 – (Continuazione) I vizi del consenso causati da dolo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1615 – (Continuazione) I vizi del consenso causati da violenza . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1666 – L’interpretazione del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1717 – La tutela del patrimonio dell’incapace. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1788 – L’incapacità naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1819 – La nullità del contratto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 18310 – Possibili cause della nullità di un contratto: illiceità,

della causa, dello oggetto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 18611 – Della rescissione del contratto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 19512 – La condizione … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 20113 – La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 20914 – Dell’impossibilità sopravvenuta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 21715 – La diligenza nell’adempimento … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 22116 – I rimedi dati contro l’inadempimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 22617 – Risarcimento del danno causato da fatto illecito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 230

Libro quarto: Diritto di famiglia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 243

Sezione prima: La fonte dei diritti e degli obblighi tra i coniugi: il matrimonio.Le condizioni per la sua celebrazione, la sua nullità. . . . . . » 245

Lezione I: Premessa: perché il Legislatore tutela l’istituto famigliare. . . . . . . . » 245Lezione II: Le condizioni per poter contrarre matrimonio.

La nullità di questo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 251Lezione III: L’annullamento del matrimonio:

come il Legislatore cerca di evitarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 257Lezione IV: Breve commento agli articoli che prevedono

la nullità del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 261

Sezione seconda: Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio . . . . . . » 284Lezione V: Gli obblighi, alla fedeltà, all’assistenza, alla collaborazione,

alla coabitazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 284Lezione VI. L’obbligo di contribuzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 296

Sezione terza: Disposizioni generali sui regimi patrimoniali –Il regime della separazione dei beni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 304Lezione VII: Disposizioni generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 304Lezione VIII: Il regime della separazione dei beni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 312

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Sezione quarta: La comunione legale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 322Lezione IX: L’oggetto della comunione legale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 322Lezione X: L’amministrazione della comunione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 345Lezione XI: Le obbligazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 359Lezione XII: Lo scioglimento della della comunione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 368Lezione XIII: La divisione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 378

Sezione quinta: Comunione convenzionale dei beni – Fondo patrimoniale . » 384Lezione XIV: La comunione convenzionale dei beni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 384Lezione XV: Il fondo patrimoniale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 390

Sezione sesta: Rapporti tra genitori e fi gli. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 395Lezione XVI: Rapporti tra genitori e fi gli – Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 395Lezione XVII: L’individuazione del genitore biologico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 401Lezione XVIII: Diritti e obblighi reciproci dei genitori e dei fi gli. . . . . . . . . . . . » 414Lezione XIX: L’adozione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 432

Sezione settima: Separazione e divorzio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 438Lezione XX: Cause giustifi cative e iter della separazione e del divorzio . . . . » 438Lezione XXI: Diritti e doveri dei coniugi dopo la separazione, in

mancanza di fi gli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 451Lezione XXII: La separazione in presenza di fi gli. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 462Lezione XXIII: Il divorzio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 470Lezione XXIV: I patti tra coniugi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 479

Sezione ottava: Le alternative al matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 484Lezione XXV: Le Unioni civili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 484Lezione XXVI: La convivenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 487

Libro quinto: Diritto ereditario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 491

Lezione I: I criteri per la scelta degli eredi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 493Lezione II: Accettazione e rinuncia dell’eredità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 501Lezione III: Eredità giacente. Poteri di vigilanza e

di amministrazione del chiamato all’eredità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 517Lezione IV: Diritto del chiamato all’inventario. Accettazione coatta.

Accettazione con benefi cio di inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 525Lezione V: Della separazione dei beni del defunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 540Lezione VI: Petitio hereditatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 548Lezione VII: Rappresentazione – Accrescimento – Sostituzione . . . . . . . . . . . . . » 556 Lezione VIII: Revocabilità della dichiarazione testamentaria –

I patti successori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 569

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Lezione IX: I legittimari – L’azione di reintegra della quota lororiservata.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 573

Lezione X: Limiti alla volontà testamentaria – Condizioni –Termini – Oneri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 581

Lezione XI: Capacità di disporre per testamento. Forma di questo. . . . . . . . . . . » 592Lezione XII: La divisione e il suo presupposto: la comunione ereditaria . . . . » 598 Lezione XIII: La divisione (continuazione): L’attribuzione, alle

quote, dei beni ereditari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 601Lezione XIV: La divisione (continuazione): Le “imputazioni”,

i “prelevamenti” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 605

Libro sesto: Miscellanea: Donazione – Tutela diritti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 609

Titolo I: La donazione e le obbligazioni naturali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 611Lezione I: La donazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 611Lezione II: Le obbligazioni naturali …. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 616

Titolo II: La tutela dei diritti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 621Lezione III: Espropriazione ed esecuzione in forma specifi ca . . . . . . . . . . . . . . . . » 621Lezione IV: Tutela e autotutela dei diritti … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 624Lezione V: Potere del debitore di disporre liberamente del suo

patrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 626Lezione VI: Par condicio creditorum … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 627Lezione VII: L’ipoteca … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 628Lezione VIII: Il pegno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 632lezione IX: I privilegi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 635Lezione X: Dell’azione surrogatoria e revocatoria: premessa . . . . . . . . . . . . . . . . » 638Lezione XI: L’azione surrogatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 639Lezione XII: L’azione revocatoria … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 641Lezione XIII: Divieto del patto commissorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 645Lezione XIV: L’inammissibilità di limiti alla responsabilitàpatrimoniale del debitore … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 64

Libro settimo:“Distanze” e parti comuni in un condominio spiegate con disegni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 651

Titolo 1: Commento ai disegni sulle “distanze” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 653

Titolo 2: Commento ai disegni sulle parti comuni in un condominio . . . . . . . . » 662

Appendice contenente i disegni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 667

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Prefazione alla quinta edizione

Il libro, che con le presenti righe off ro alla lettura, deriva, si può dire al ottanta per cento, dal compattamento di alcuni miei altri precedenti libri, che sono stati pubblicati in un arco di tempo che va dal 2011 al 2014, ma che io, in questa quinta edizione, ho cercato di aggiornare tenendo conto delle modifi che intervenute in sede legislativa fi no ad oggi.

Da qui la diversità di stile che caratterizza le diverse parti del libro: alcune sono dialogate, altre, no; alcune sono fornite di note, altre, no.

La mia ambizione era di fare un’Opera che facilitasse, con una esposizione sem-plice e chiara, la comprensione dell’ardua materia civilistica. Mi sarebbe piaciuto a tal fi ne intercalare nel discorso anche disegni (e addirittura fi lmini: scandalo!!!). Di questa idea il lettore troverà nella parte VII un principio di attuazione, limitato alle “distanze” e alle parti comuni di un edifi cio condominiale; avevo anche raccolto disegni e foto-grafi e per illustrare, come si costruisce un contratto per atto pubblico, come si fa una ricerca ai registri immobiliari, come si presenta una “visura”, un certifi cato catastale, una “mappa”, ma poi, preso da stanchezza, ho lasciato perdere.

La mia speranza é che uno Studioso, non conformista e dotato di spirito innovatore, accetti di sobbarcarsi il compito di ultimare l’Opera lasciata da me incompiuta. Se tale Studioso esiste, mi contatti (la mia email é: lmsanguineti@gmail.com). La mia inten-zione sarebbe di fare un passo indietro e di lasciare il volenteroso libero di completare l’Opera come meglio crede; e, naturalmente, di accettarlo come coautore e di dividere con lui gli utili.

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LIBRO I

Interesse dello Stato che nessun benecostituente la ricchezza nazionale resti inutilizzato

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I. L’interesse dello Stato allo sfruttamento ottimale dei beni.

Doc. Lo Stato, qualsiasi Stato, sia rosso, verde o nero, ha interesse che mercati e negozi siano ben riforniti dei beni, di cui la popolazione desidera fruire e godere. Quindi ha interesse che i campi non siano lasciati incolti e ferme non siano lasciate le macchine delle fabbriche.Questo perché l’aumento della ricchezza nazionale é per uno Stato un aumento di po-tenza (aumentando la ricchezza, aumenta il prelievo fi scale e quindi i soldi e quindi i mezzi con cui lo Stato può attuare i suoi scopi); e, a parte questo, una popolazione soddisfatta é, per uno Stato, una forza e una sicurezza (le pance piene non fanno rivo-luzioni).E allora il problema: a chi affi dare la gestione dei beni costituenti gli strumenti per au-mentare la ricchezza nazionale? Questo problema, é noto, viene dal nostro stato risolto con l’articolo 42 della Costitu-zione, che recita: “La proprietà privata é pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.La proprietà privata é riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”.I modi con cui i beni vengono distribuiti tra i vari soggetti, di cui parla il primo comma dell’art.42 or ora citato, sono detti dall’articolo 922 del Codice civile, che recita:“Modi di acquisto (della proprietà) – La proprietà si acquista per occupazione (923 ss.), per invenzione (927 ss.), per accessione (934 ss.), per specifi cazione (940), per unione e commistione (934 ss., 939), per usucapione (1158 ss), per eff etto di contratti (1321 ss., 1376 ss.) per successione a causa di morte (456 ss,470 ss), e negli altri modi stabi-liti dalla legge (1153 ss)”.(I numeri che seguono ai vari “modi di acquisto” si riferiscono agli articoli del codice civile che li disciplinano e sono stati da noi messi per permettere allo studioso una pri-ma ambientazione nella sistematica del codice).E’ noto che lo Stato dà al soggetto, a cui ha attribuito in proprietà un bene, l’esclusivo godimento del bene stesso, contando così che egli da ciò sia pungolato a disporre di questo bene per renderlo al massimo grado produttivo e godibile.Questa esclusività, che il Legislatore riserva al proprietario nel godimento e nella di-sposizione del bene, risulta evidenziata nell’articolo 832 del C.C., che così defi nisce il contenuto del diritto di proprietà: “ Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabi-liti dall’ordinamento giuridico”.

Disc. Sì, ma qual’é il perché di questa esclusività nel potere di disposizione di un bene?

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Doc. Il perché é che due poteri assoluti di disposizione su una stessa cosa si blocche-rebbero e paralizzerebbero a vicenda: Tizio vuole coltivare il campo a grano, Caio lo vuole coltivare a segala: il campo rimane incolto.

Disc. Però il legislatore pone dei limiti ai poteri del proprietario.

Doc. Sì, non é che il diritto di proprietà é quello che dà al suo titolare tutti i possibili e immaginabili poteri sulla res; no, esso é semplicemente quel diritto che dà al suo titola-re il massimo di poteri su una res, che il legislatore ritiene di conferire a una persona. Il diritto di proprietà é semplicemente tra gli iura in re (i vari tipi di diritti di disposizione e godimento di una cosa che, come ci riserviamo di vedere meglio in seguito, lo Stato ritiene possibili) quello che conferisce al suo titolare i maggiori poteri.

Disc. Ma i limiti che il legislatore pone ai poteri del proprietario da che cosa sono det-tati.

Doc. Possono essere dettati dalle più varie considerazioni (alla volontà del legislatore, almeno alla volontà del legislatore costituzionale, non si possono mettere restrizioni). Ma qui riteniamo opportuno far notare che la massima parte di tali limiti sono posti nell’interesse della stessa classe dei proprietari. Mi spiego meglio con un esempio: il legislatore fa obbligo al proprietario Tizio di permettere l’accesso nel suo fondo al vici-no, Caio, che ne abbia necessità per riparare un muro (vedi meglio l’art. 843), e questo é senz’altro un limite posto a Tizio nel godimento del bene; però é un limite che giova anche a Tizio, dato che anche questi può trovarsi, per compiere delle riparazioni al suo fondo, nella necessità di accedere in quello del vicino.

Disc. Tu hai detto che il legislatore conferisce a una persona, a Tizio, la libera disponi-bilità di un bene (meglio, la più libera disponibilità compatibile con l’interesse pubbli-co), nella speranza che questi renda al massimo produttivo un bene; ma se questa spe-ranza é mal riposta, se Tizio per nulla si occupa del bene, per nulla lo rende produttivo?

Doc. A questa domanda Ti risponde l’articolo 838, che recita: “ (…..) quando il pro-prietario abbandona la conservazione, la coltivazione o l’esercizio di beni che inte-ressano la produzione nazionale, in modo da nuocere gravemente alle esigenze della produzione stessa, può farsi luogo all’espropriazione dei beni da parte dell’autorità amministrativa, premesso il pagamento di una giusta indennità”.

Disc. Il Legislatore ci va cauto prima di ordinare la espropriazione dei beni che il pro-prietario non si cura di gestire; io sarei più drastico: “Tu, proprietario di un terreno, non lo coltivi? Te ne esproprio”.

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Doc. E facendo così....faresti il danno dell’economia nazionale, dato che é fi siologico che chi possiede un patrimonio sia costretto a trascurare la gestione di un bene che lo compone: Tizio ha due campi: il campo A e il campo B; ma non ha i soldi per gestire convenientemente tutti e due i campi (o non ha braccia tanto forti da coltivare tutti e due campi): ha bisogno che la coltivazione del campo A gli renda tanto da poter inve-stire, col suo reddito, anche nella coltivazione del campo B (o che il fi glio ancora bam-bino cresca tanto da aiutarlo nella coltivazione del campo B). Se tu non gli dai tempo e respiro, qualsiasi mastro Don Gesualdo, che come una bestia lavora per accumulare un patrimonio, sarebbe da ciò disincentivato dal pericolo di essere espropriato di uno o più beni da lui così faticosamente acquisiti, solo che si trovasse in temporanea diffi coltà di gestirli.

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II. La gestione di aff ari altrui.(Attenzione, le note sono in calce al paragrafo)

Abbiamo visto nella precedente lezione che il Legislatore attribuisce al proprietario di un bene il potere esclusivo di disporne: solo tu, Tizio, proprietario della casa A con annesso terreno circostante, puoi decidere, se coltivare questo, se riparare il tetto di quella, se pitturarne le facciate in rosso o in giallo.E qui possiamo aggiungere che, nel secondo comma di un altro importante articolo del codice, l’articolo 1372, il legislatore stabilisce che “il contratto non produce eff etto rispetto ai terzi (….)”.Cosicché si può aff ermare l’esistenza nel nostro Ordinamento di un principio che vieta l’ingerenza negli aff ari altrui. E la ragion d’essere di tale principio noi già la abbiamo, sia pure marginalmente, detta: evitare una paralisi nella gestione dei beni costituenti la ricchezza nazionale - paralisi che, nata dai possibili confl itti nella gestione, di coloro che vi fossero contemporaneamente ammessi, fi nirebbe per diminuire, di tali beni, l’ot-timale sfruttamento e godimento.Però ci sono dei casi in cui l’ingerenza di un terzo nella gestione di un aff are altrui, giova, anziché nuocere, all’economia nazionale: esempio classico: la casa di Tizio bru-cia, e Tizio si trova nell’interno dell’Africa a cacciare tigri ed elefanti: vogliamo dire a Caio, che generosamente sarebbe disposto a combattere contro il fuoco, “Stop, non puoi il violare il sacro principio che solo il proprietario può gestire le sue cose; e se lo violi, guai a te, rischi di incorrere addirittura nei rigori della legge penale (ad esempio, rischi di incorrere nei rigori dell’articolo 635 Cod. Pen. sul danneggiamento, se sfondi una porta per impossessarti di un attrezzo o se calpesti le aiuole dei fi ori) e naturalmen-te, se provochi danni, li devi risarcire”?

Disc. No, di certo: si cercherà invece di incoraggiare Caio a intervenire. Prima di tutto assicurandolo che non incorrerà in nessuna responsabilità penale e civile anche qualora non esistessero gli estremi dello stato di necessità (art. 54 Cod.Pen) (1): “Tranquillo, Caio, vai pure a spegnere l’incendio, perché così facendo eserciti un “di-ritto” che la legge ti dà, ciò che ti esenta, per l’articolo 51 C.P. (2), dalle sanzioni penali previste dal reato di danneggiamento e, per la mancanza del requisito della “ingiusti-zia” del danno, dall’obbligo di risarcimento previsto dall’Art. 2043”.(3)In secondo luogo, riconoscendogli un rimborso e un risarcimento per le spese e i danni da lui nell’occasione subiti.

Doc. Bravissimo, ma meno bravo del legislatore il quale si fa carico non solo di esclu-dere una responsabilità penale o civile del “gestore” (tale la veste giuridica che verreb-be a rivestire il Caio del tuo esempio) in base agli articoli da te con tanta encomiabile precisione citati, non solo si fa carico (nell’articolo 2031, che subito andremo a legge-re) di tenere indenne il gestore dalle spese, ma, pensando al caso che il “gestore” abbia

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stipulato dei contratti per ben gestire l’aff are dello “interessato” o “gerito” come si pre-ferisca chiamarlo, insomma di Tizio, fa obbligo a questi di adempiere le obbligazioni che Caio con il contratto ha assunte.

Disc. Ma perché mai il gestore dovrebbe trovarsi nella necessità di stipulare dei con-tratti?

Doc. Ma perché i casi in cui é necessaria l’ingerenza di Caio (nell’interesse di Tizio) possono essere i più vari e alcuni di essi possono ben richiedere la stipula di un contrat-to da parte del gestore. Pensa al caso in cui, nell’assenza di Tizio, occorra stipulare un contratto di appalto per riparare un tetto o un muro che minacciano di crollare, pensa al caso in cui Caio trova Tizio, esamine in mezzo alla strada (caso di c.d. “soccorso spontaneo”), per cui occorra noleggiare un’auto per trasportarlo all’ospedale, pensa al caso in cui Caio trova la fi glioletta di Tizio piangente sotto la pioggia e in cerca di un riparo, per cui occorra farla ospitare in un albergo, pensa al caso in cui Caio per evitare un incidente con l’auto di Tizio sia costretto a una manovra di emergenza, che porta allo sfascio della sua auto, così che Caio deve stipulare un contratto con un carrozziere a che la rimetta a posto.

Disc. Ho capito, ma per chiarirmi meglio le idee vorrei leggermi la disposizione di legge, che tali obblighi, al gerito, impone: qual’è?

Doc. E’ il primo comma dell’articolo 2031, che recita: “(Obblighi dell’interessato) – Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interes-sato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui, deve te-nere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio e rimborsargli tutte le spese necessarie o utili (….)”.

Disc. Però mi pare di capire, in base all’incipit dell’articolo da te riportato, che, se il Caio del nostro esempio non riuscisse a spegnare l’incendio, non verrebbe rimborsato di nessuna spesa.

Doc. No, hai capito male. A che il gestore abbia diritto al rimborso delle spese ecc. basta l’utiliter coeptum, cioé che al momento in cui gli atti gestori furono compiuti essi apparissero utili: Caio ha cercato di spegnere l’incendio, ma non c’é riuscito: poco importa, ha diritto al rimborso delle spese, se c’erano buone probabilità che l’opera di spegnimento desse buon risultato.

Disc. Dunque Caio che, visto il tetto di Tizio che fa piovere in casa, incarica una ditta di ripararlo, ha diritto di essere rimborsato di quanto, a tale ditta, pagato. Ma se Caio, non ha dato l’appalto, ma, volendo fare economia, ha provveduto di persona alle riparazio-ni? Non avrà diritto oltre al rimborso delle spese (per calce e piastrelle ecc.), anche a vedersi pagate le ore spese per fare le riparazioni?

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Doc. La logica vorrebbe una risposta positiva alla tua domanda, ma secondo alcuni Studiosi ne impone invece una negativa la necessità di evitare il pericolo delle così det-te “spese imposte”: Tizio fa il muratore e si trova disoccupato, se vede la facciata della casa di Tizio che avrebbe bisogno di una bella imbiancatura, sarebbe probabilmente tentato di mettersi, lui, a darle il bianco, qualora sapesse che la sua fatica troverebbe una renumerazione, ma ci penserebbe due volte, qualora non avesse a sperare altro che il rimborso delle spese.

Disc. Certo, tenere conto dell’esigenza di evitare le “spese imposte” é cosa fondamen-tale nella disciplina della “gestione di aff ari altrui”: ogni persona deve essere libera nel-la scelta delle spese da fare e tu ne hai ben spiegato il perché nella precedente lezione. E certo tale esigenza trova una sua tutela nel limite posto alla liceità della gestione dal requisito dell’utiliter coeptum e, come or ora tu mi hai spiegato, dall’esclusione di un compenso al gestore. Però una tutela insuffi ciente; che non impedirebbe, per esempio, a Caio, a cui dispiace vedere maltenuta la facciata della casa del vicino Tizio (anche per ragioni economiche: la vicinanza di una casa brutta svalorizza anche una casa bella) di dare l’appalto di rifare tale facciata a una ditta e poi....di presentare il conto a Tizio.

Doc. E’ così; ed eff ettivamente ulteriori limiti vanno apposti alla gestione di aff ari al-trui, - limiti ricavabili, con una interpretazione sistematica, basata soprattutto sul primo comma dell’articolo 2028 e sul secondo comma dell’articolo 2031 del Codice Civile, ma anche sull’articolo 54 Cod. Pen., 48 Cod.Civ., 54 Cod.Civ.E io ritengo che, a conclusione di tale lavorio interpretativo, si possa dire che presup-posti di una valida gestione d’aff ari altrui sono i seguenti: I - Primo presupposto: il difetto di un divieto, esplicito o implicito, dello “interessa-to”. Tale presupposto si argomenta dal secondo comma dell’articolo 2031, che recita: “Questa disposizione (idest, la disposizione contenuta nel primo comma dell’articolo, che dà diritto al gestore di ottenere un rimborso spese ecc.) non si applica agli atti di gestione eseguiti contro il divieto dell’interessato, eccetto che tale divieto sia contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”. E’ vero che la disposizione or ora riportata si limita, presa alla lettera, solamente ad escludere il diritto al rimborso delle spese, ma essa va chiaramente interpretata in senso estensivo, nel senso cioé che esclu-da tout court il “diritto” di gestire un aff are altrui contro il divieto dell’interessato (con la conseguenza che Caio, il quale, contro il divieto del dominus Sempronio di potare gli alberi del suo giardino, in questo entra lo stesso, non solo non avrà diritto a un rimborso delle spese incontrate nella potatura, ma sarà responsabile dei reati e degli illeciti civili che, per eseguire la potatura, fosse venuto a commettere (si pensi al reato di violazio-ne di domicilio – art, 614 C.P – per essere entrato nelle “appartenenze” di un luogo di privata dimora, così com’è considerato un giardino). II- Secondo presupposto: la c.d. absentia domini, intesa però in senso lato, come im-possibilità dell’interessato a gestire l’aff are (metti perché malato o all’estero). Questo

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presupposto si argomenta dal primo comma dell’articolo 2028, che recita: “Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un aff are altrui, é tenuto a conti-nuarla e a condurla a termine fi nché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso”.III -Terzo presupposto: la “attualità” della gestione, nel senso che questa, se procrasti-nata, potrebbe non risultare più utile. In altre parole, fi no a che si può sperare che la ces-sazione della absentia dell’interessato avvenga in tempo per permettergli di decidere, lui direttamente, sull’opportunità di gestire l’aff are, la gestione del terzo é inammissi-bile. Questo presupposto si argomenta (sia pure facendo un po’ di violenza alla logica) dal primo comma dell’articolo 51, che recita: “Non é punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’off esa ingiusta (…)”.IV- Quarto presupposto: la gestione deve apparire utile. Questo presupposto, come abbiamo già avuto occasione di vedere, risulta dall’incipit del primo comma art. 2031.V – Quinto presupposto: la gestione deve mirare solo alla conservazione del patrimo-nio (o, naturalmente, della vita dell’interessato o di un suo parente verso cui questi ha un obbligo di assistenza: sua moglie, suo fi glio). Caio non ha diritto a provvedere nella absentia di Tizio a costruire nel giardino di questi una piscina (ancorché l’esistenza di una piscina possa valorizzare il giardino e quindi possa considerarsi come utile), ma ha, questo sì, diritto a riparare il tetto (della villa di Tizio) che rischia di andare in rovi-na. Questo presupposto si ricava dalla parte fi nale dell’articolo 48 C.C., che, in caso di “scomparsa” di una persona (e, bada, il caso della scomparsa di una persona é, rispetto ai casi previsti dall’art. 2028, un caso più grave e che di per sé autorizzerebbe una più forte ingerenza nei suoi aff ari), dà, sì, all’autorità giudiziaria il potere di adottare prov-vedimenti nell’interesse dello scomparso, ma solo se “necessari alla conservazione del patrimonio dello scomparso”.Va da sé che, essendo vietate le gestioni non miranti alla conservazione del patrimonio dello “scomparso”, sono con ciò stesso vietati gli atti di alienazione dei suoi beni (atti che vengono autorizzati, ma con particolari cautele, solo nel caso di uno “scomparso” di cui sia dichiarata la “assenza” - vedi meglio l’art. 49 e l’art. 54).VI- Sesto presupposto: la scientia aliena negotia gerendi, la consapevolezza cioé di stare gerendo un aff are altrui e nell’interesse altrui (se Caio si mette a riparare il tet-to della casa sapendo che questa é la casa, non sua, ma di Tizio, però fa questo solo perché, preso possesso (abusivo) della casa, vuole dormirci senza che vi piova dentro, non si rientra nell’ipotesi che sto facendo). Questo presupposto (della scientia aliena negotia gerendi) si ricava dall’incipit dell’articolo 2028, e dà la giustifi cazione di due, diciamo così, vantaggi che il legislatore concede al “gestore”: il vantaggio di essere rimborsato delle spese (vedi meglio, il primo comma art.2031) anche nel caso che la gestione iniziata utilmente, alla fi ne non si riveli utile e il vantaggio di vedere “mode-rato il risarcimento dei danni” (vedi il secondo comma dell’art. 2030) conseguenti a un difetto di quella diligenza che, come detto prima, il dominus negotii avrebbe avuto diritto di pretendere da un suo mandatario.

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Disc. Quindi non é vero che il gestore, come prima tu hai detto, è esentato dal risarci-mento dei danni, da lui provocati durante la sua gestione.

Doc. Eff ettivamente avrei dovuto chiarire. Bisogna distinguere: il gestore é esente dal risarcimento di quei danni che qualsiasi mandatario, ancorché diligente, avrebbe cau-sato nel contesto della gestione dell’aff are (Caio per arrivare prima dove si é sviluppato l’incendio, calpesta un’aiuola di fi ori). Mentre é tenuto al risarcimento dei danni, che un diligente mandatario non avrebbe causato (Caio nel potare un ramo che minaccia di cadere, calpesta per distrazione i fi ori). In questo secondo caso, però, il giudice può “moderare” l’ammontare del risarcimento da lui dovuto.

Disc. Dalla citazione del primo comma dell’articolo 2028, che tu prima hai fatta, sem-brerebbe doversi dedurre che dalla gestione di aff ari altrui derivano, non solo diritti, ma anche obblighi.

Doc. E’ così. Dalla “gestione” deriva, non solo, come abbiamo or ora visto, un obbligo di eseguirla con la stessa diligenza che si richiede a un mandatario, ma anche l’obbligo “di condurla a termine fi nché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso”.

Disc. Ma perché vincolare, chi ha iniziato a compiere una buona azione... a continuarla (chi mai penserebbe di obbligare Tizio, che ha dato l’elemosina di dieci, a continuare a dare. ..l’elemosina di dieci? ).

Doc. Ma perché certe volte una buona azione, se non continuata, rischia di trasformarsi in una....cattiva azione. Io vedo Sempronio sanguinante sull’asfalto e mi fermo per dar-gli assistenza: Caio, un altro utente, della strada che, se avesse visto Sempronio biso-gnoso di assistenza si sarebbe fermato, vedendolo assistito tira dritto. Di conseguenza se a un certo punto io, guardo l’orologio, vedo che faccio tardi a un appuntamento e ….. pianto in asso il povero Sempronio, si può ben dire che io, assumendo in un primo momento l’assistenza di questo, ho fatto, non il suo vantaggio, ma il suo danno. Un danno che dovrò risarcire. Vi é inoltre da considerare che Caio, che subentrasse a Tizio che ha iniziata la gestione, per bene svolgere questa dovrebbe sapere cose che solo Ti-zio sa (ad esempio, l’esatto contenuto del contratto di appalto da lui stipulato). Anche questo non é un buon motivo per escludere....la staff etta nel corso della gestione? per far quindi obbligo, a chi l’ha iniziata, di continuarla?

Disc. Torniamo un poco indietro. Tu prima hai detto che, presupposto di una lecita ge-stione, é il difetto di una prohibitio domini; ma, dall’ultima parte del secondo comma art.2031, risulta che, all’esistenza di tale presupposto, é prevista un’eccezione.

Doc. Sì, e l’eccezione prevista è data dai casi in cui la prohibitio é contraria “alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume” (comma 2 art. 2031).

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Si rientra in tale eccezione, ad esempio, nel caso che il proprietario di un muro, che minaccia di crollare sulla pubblica via, fa divieto di ripararlo (col rischio che il muro crolli e uccida dei passanti); sempre in tale eccezione si rientra, nel caso che un padre snaturato, non solo lasci il fi glioletto privo del necessario per vivere, ma faccia anche divieto a terzi di alimentarlo e soccorrerlo.La ragione dell’eccezione de qua é intuitiva: il legislatore lascia decidere al dominus negotii l’opportunità di compiere, o no, un atto di gestione, perché parte del presuppo-sto che, la decisione di chi é il più interessato alla migliore gestione di un aff are, sia an-che quella che più corrisponde all’interesse pubblico. Ma tale presupposto si dimostra fallace in tutti i casi, in cui il dominus negotii non vuole compiere un atto, che lui, il legislatore, ha ritenuto conforme all’interesse pubblico (tanto da fare obbligo di com-pierlo). Ecco perché in un tale caso il legislatore fa una deroga al principio dell’illiceità degli atti gestori compiuti contro la volontà del dominus.

Disc. Un altro passo indietro. Abbiamo visto quali sono i presupposti per la liceità della gestione; e quindi per avere il diritto: a un rimborso delle spese che questa comporta, a una esclusione del risarcimento dei danni causati senza colpa (ancorché tali danni non si sarebbero verifi cati, se la gestione non fosse avvenuta), a una riduzione del risarcimento nel caso di danni causati con colpa. E tra tali presupposti tu hai indicato la scientia aliena negotii gerendi. Ma allora, Caio che ha riparato il tetto della casa di Tizio, credendo che fosse la propria casa (metti, perché egli credeva che la vecchia zia fosse morta senza fare testamento, lasciandolo così erede legittimo, mentre invece lo aveva fatto, diseredandolo a favore di Tizio) o Sempronio che, sì, in mala fede ha preso possesso della casa, però compiendovi delle riparazioni e addirittura dei miglioramen-ti, non possono pretendere nessun rimorso delle spese fatte?

Doc. Sì, anche nei casi da te citati - casi che rientrano nella c.d “gestione impropria”o “anomala” - il gestore (anomalo) potrebbe aver diritto a un indennizzo, ma in base a presupposti diversi da quelli prima da noi considerati. Vedremo ciò trattando dell’isti-tuto dello “arricchimento senza giusta causa”. Però va sottolineato già da adesso, che il gestore anomalo non avrà diritto a un rimborso delle spese fatte per la gestione, se que-sta, non si é conclusa utilmente (quindi non sarà per lui suffi ciente dimostrare lo utiliter coeptum per vantare un diritto a tale rimborso) e non avrà comunque diritto a quella “moderazione” dell’ammontare del risarcimento prevista dal secondo comma art.2030.

Disc. Quale la ragione di tale diversità di disciplina?

Doc. Evidentemente il legislatore, disciplinando l’istituto della negotiorum gestio ha avuto in mente il caso di colui che, in grado di intervenire per gestire l’aff are altrui, non ha nessun interesse (egoistico) a tale intervento (come invece sarebbe il caso del vici-no, che interviene a spegnere l’incendio sviluppatosi nel fondo del vicino, per impedire che il fuoco si propaghi anche al suo fondo), ma a tale intervento può essere sollecitato

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solo da un sentimento di altruismo; e, quindi, cerca di creare un incentivo alla “buona azione” eliminando quei timori (timore di non essere rimborsato delle spese in caso di gestione fallita, timore di dover risarcire i danni) che potrebbero costituire, al compi-mento di tale buona azione, altrettante remore. Giustamente, però il legislatore non ha ritenuto di creare degli incentivi alla gestione, per chi ad essa sarebbe comunque mosso da motivi egoistici.

Disc. Ma quello che tu chiami “gestore anomalo” dovrà risarcire i danni compiuti du-rante la gestione?

Doc. Se ritiene di gestire un aff are proprio (é il caso di Tizio che si crede erede ab in-testato, mentre in realtà erede é stato nominato Sempronio), no: ognuno delle sue cose é padrone di fare quel che vuole, anche di distruggerle a martellate. Potrebbe però di-scutersi se egli sia tenuto a un obbligo di risarcimento nei casi in cui riteneva, sì, di ge-stire un aff are proprio, ma per ignoranza colpevole. Mutatis mutandis merita la stessa risposta il caso del gestore anomalo che, dopo aver iniziata una gestione, non la porta a termine, causando così dei danni.

Disc. Da quanto hai detto consegue che, chi causa dei danni gestendo un aff are altrui sapendo che é altrui (ma agendo nel proprio interesse esclusivo) é tenuto al loro risarci-mento. Ma é tenuto a tale risarcimento, anche chi gestisce un aff are altrui, sapendo che é altrui, ma anche nel proprio interesse (sto pensando la caso del vicino che interviene per impedire che il fuoco si propaghi al suo fondo)? A me tale soluzione sembrerebbe ingiusta e penso che si debba evitarla applicando l’art. 2045 sullo stato di necessità.

Doc. D’accordo con te sull’iniquità di tale soluzione, ma non sull’applicabilità dell’ar-ticolo 2045 (mancando, per l’applicazione di tale articolo, l’estremo del “danno gra-ve alla persona). Penso, però, che nella maggioranza dei casi si potrebbe giungere a escludere l’obbligo del risarcimento, applicando l’art. 2044 sulla “legittima difesa”; dato che l’esenzione da responsabilità deve ritenersi, a mio parere, non solo quando si causi un danno all’altrui cosa per difendere la propria o l’altrui persona, ma, come si argomenta facilmente dall’art. 52 C.P., anche quando si rechi un danno all’altrui cosa per impedire un danno alla propria o altrui cosa, e anche se tale danno deriva, non da un comportamento doloso del terzo danneggiato, ma anche da un suo comportamento dovuto a semplice colpa – colpa certamente ravvisabile, salvo la prova del fortuito di cui all’art.2051, in caso di omessa custodia di una res connessa a una abesntia domini.

Note(1) Art. 54 Cod. Pen.: “ Non é punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla ne-cessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (….).(2)Art. 51 C.P.: L’esercizio di un diritto o l’adempimento id un dovere imposto da una norma giuri-dica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità”(3) Art. 2043 Cod Civ.: “ Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

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3 – Cenni sulla dichiarazione di assenza e di morte presunta.

Doc. Abbiamo visto come il Legislatore cerca di favorire la gestione di aff ari altrui (du-rante la absentia domini); e ne abbiamo visto anche il perché: perché vuole impedire che ciò che costituisce la ricchezza dello Stato (in primis, certo, la vita e la salute dei cittadini, ma anche i beni mobili e immobili nel Paese disponibili) resti improduttivo o addirittura si deteriori o perisca.Senonché chi pur, in via di massima, sarebbe intenzionato ad attivarsi per compiere atti gestori a favore di una persona, trova precise remore a farlo (“Sì, se io dovrò sostenere delle spese, l’interessato avrà l’obbligo di rimborsarmele, ma egli adempirà veramente a questo obbligo? meglio che sia un altro ad attivarsi”) e dei precisi limiti (egli, certo. può “assumere delle obbligazioni” “in nome” dell’interessato – obbligazioni che questi é vincolato, dal primo comma dell’art. 2031, ad adempiere, - ma non é facile trovare un terzo, che accetti di mettere la sua fi rma a un contratto, la cui effi cacia per l’assente potrebbe essere resa dubbia da cavilli e discussioni; certo, il gestore può compiere degli atti conservativi di questo o quel bene, che gli risulta in pericolo, però non può compie-re atti di alienazione – eppure la salvaguardia del valore di un patrimonio richiederebbe che un bene fosse venduto, quando la sua esistenza si rivelasse un peso morto o quando potesse essere scambiato con soldi o un altro bene, che fossero di maggior valore).La consapevolezza di tali remore e di tali limiti, spinge il legislatore a intervenire con più decisione nei casi in cui la absentia domini diventa chiaramente patologica (il do-minus negotii non é più solo “assente”, non é più solo impossibilitato a intervenire per la gestione di questo o quel suo bene, ma é “scomparso”, cioé si tratta di una persona che, come recita l’incipit dell’articolo 48, “ non é più comparsa nel luogo del suo ul-timo domicilio e dell’ultima residenza e non se ne hanno più notizie”); e a intervenire concedendo sempre più ampi poteri gestori, quanto maggiore é il tempo che é passato dalla scomparsa del dominus.All’inizio gli interventi hanno carattere settoriale: qualcuno (di solito un famigliare) se-gnala con un ricorso la necessità di questo o di quello atto gestorio al tribunale e questi nomina un “curatore” a che (con le spalle coperte dalla decisione del tribunale e sicuro di non rimetterci le spese), tale atto gestorio, compia.Però alla reale salvaguardia di un patrimonio non bastano interventi settoriali (che per-mettono di riparare il tetto della casa di via Roma, ma che si dimenticano di riscuotere quanto dovuto dagli inquilini di via Garibaldi o si dimenticano di seminare il campo della valle del Chianti): occorre che vi sia chi gestisca tutto il patrimonio o almeno tut-to un settore del patrimonio – pungolato a una buona gestione dalla speranza di farne suoi i frutti, e, col passare di un certo numero di anni, di diventare proprietario dei beni stessi. In considerazione di ciò il legislatore “trascorsi due anni dal giorno in cui risale l’ulti-ma notizia” dello scomparso, ne dichiara l’assenza e immette,“ nel possesso tempora-neo dei beni” di questi, i presumili eredi (vedi meglio gli artt. 49, 50).

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Disc. E che dà in concreto agli “immessi” la dichiarazione di assenza?

Doc. Dà “l’amministrazione dei beni dell’assente, la rappresentanza di lui in giudizio e il godimento delle rendite” (godimento totale o parziale a seconda della “prossimità” nel grado successorio dell’immesso - vedi meglio l’art.52 e ss).

Disc. Certo però i limiti, di cui ancora soff re la gestione, non ne possono non limitare la effi cacia.

Doc. E proprio in considerazione di ciò, il legislatore dà al Tribunale il potere di dichia-rare la morte presunta dell’assente “ quando sono trascorsi dieci anni dal giorno a cui risale l’ultima notizia” (vedi meglio l’art. 58).

Disc. E che comporta tale dichiarazione?

Doc. Comporta che “ coloro che ottennero l’immissione nel possesso temporaneo dei beni dell’assente (…) possono disporne liberamente ” (e che “il coniuge può contrarre nuovo matrimonio” - vedi meglio gli artt.63 e 65).

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4. Arricchimento senza giusta causa.(Attenzione le note sono in calce al paragrafo)

Doc. Il caso di chi si é arricchito senza giusta causa é previsto e disciplinato, in via generale, dagli articoli 2041 e 2042; numerose norme poi contemplano e disciplinano casi particolari di arricchimento senza giusta causa.L’articolo 2041 - sotto la rubrica “Azione generale di arricchimento” - recita: “Chi, senza una giusta causa, si é arricchito a danno di un’altra persona é tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale.Qualora l’arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata,colui che l’ha ricevuta é tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda”.A sua volta l’articolo 2042 così chiarisce: “ L’azione di arricchimento non é propo-nibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito”.

Disc. - Veniamo al dunque, quali sono i presupposti a che Caio possa agire contro Tizio con l’azione di arricchimento generale?

Doc. Sono i cinque seguenti: 1) che il patrimonio di Tizio abbia avuto un incremento (al campo che Tizio ha in riva al fi ume – faccio l’esempio con riferimento all’articolo 944 - si é aggiunto un appezza-mento di terreno) (1);2) che Caio abbia subito un danno (il campo che Caio ha in riva al fi ume ha perso quel appezzamento di terreno che si é andato ad aggiungere al fondo di Tizio),;3) che tra l’incremento avuto dal patrimonio di Tizio e il danno subito da Caio (per la perdita dell’appezzamento di terreno di cui sub 2) vi sia una correlazione, nel senso che lo stesso fatto (nell’esempio, l’onda di piena del fi ume) che ha determinato l’incremen-to ha anche determinato il decremento (2);4) che non sussista una giusta causa per l’incremento patrimoniale di Tizio (l’esempio che si porta é quello di Caio, che ha donato un anello prezioso a Caia: certamente, in seguito alla donazione, Caia ha avuto un incremento patrimoniale e Caio un decre-mento p., ma tale incremento e decremento hanno la loro giusta causa nel contratto di donazione) (3).

Disc. Tanto basta a che Caio possa chiedere a Tizio di essere indennizzato del danno subito?

Doc. Sì, tanto basta. Ma Caio dovrà tenere presente che potrà chiedere un indennizzo a Tizio solo nei limiti dell’arricchimento da questi avuto: se il danno é di sei e Tizio ha avuto un arricchimento solo di cinque, Caio potrà chiedere solo cinque.

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Ancora, Caio dovrà tenere presente che l’arricchimento riportato da Tizio dovrà essere valutato con riferimento al momento in cui verrà proposta la domanda di indennizzo: se l’incremento di valore del campo di Tizio in seguito all’aggiunta dell’appezzamento di terreno avulso doveva, al momento dell’avulsione, essere valutato in cinquemila, ma, per il peggiorare del mercato immobiliare, al momento in cui l’azione é proposta va valutato in tremila, Caio può chiedere solo tremila.Infi ne, Caio dovrà tenere presente che a Tizio potrà chiedere un indennizzo solo nei limiti dell’arricchimento di questi esistente al momento della domanda: se il fi ume, capriccioso, dopo aver incrementato il campo di Caio dell’appezzamento avulso al campo di Tizio, con una nuova ondata si riprende tale appezzamento per portarlo chissà dove, cosa per cui al momento della domanda il campo di Tizio da nulla risulta incre-mentato, Caio potrà chiedere a Tizio......nulla.

Disc. Mi sembra di aver capito, ma fammi vedere se ho capito bene. Mettiamoci nel caso che Marieto, spendendo 150 (centocinquanta), abbia messo su un bel night club: il night ha successo, e dei bei soldi entrano nel portafoglio del nostro Marieto, ma ecco il punto, dei bei soldi entrano anche nella saccoccia della Beppa che ha una pizzeria a cinquanta metri dal night, pizzeria in cui entra a frotte la gente dopo aver ballato nel night di Marieto: da quel che ho capito, Marieto potrà dire alla Beppa, tu ora guadagni di più perché io prima ho tolto dal mio portafoglio centocinquanta per creare il night, quindi tu, che ti stai arricchendo a mie spese, devi rimborsarmi parte di quei centocin-quanta da me spesi. Sbaglio?

Doc. Sì, sbagli, perché secondo i principi (o, se preferisci in analogia a quanto dispone, per il caso di arricchimento, il secondo comma dell’articolo 2041 poco sopra riportato) chi ebbe a subire l’impoverimento può chiedere l’indennizzo solo di una diminuzio-ne patrimoniale ancora esistente al momento in cui propone la domanda stessa. Ora é vero che, al momento in cui creava il suo night, Marieto ha avuta una diminuzione patrimoniale di 150, ma é anche vero che in seguito e come eff etto di tale diminuzione patrimoniale (idest, della spesa di 150) ha avuto un incremento di trecento, per cui al momento della domanda di indennizzo il suo patrimonio risulta aver avuto, e, si ripete, come eff etto della spesa prima fatta, un incremento, non un decremento patrimoniale.

Disc. Ma se non l’avesse avuto, tale incremento, mentre invece la Beppa, lei, sì, l’aves-se avuto? Mi spiego con un altro esempio forse più chiaro: il produttore di un fi lm in-serisce in questo una scena in cui il protagonista chiede al bar un certo, preciso tipo di birra. Il fi lm non fa cassetta, il produttore é in passivo; però la fabbrica di “quella birra” ha visto, in seguito al fi lm, incrementare le sue vendite: non ti pare giusto che questa indennizzi (naturalmente nei limiti del suo arricchimento) il produttore del fi lm?

Doc. Se il produttore del fi lm riesce a provare che eff ettivamente l’incremento delle vendite di birra é dovuto a questo (e non, metti, a un miglioramento della qualità della birra, o a un particolare exploit dei suoi piazzisti).........

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Disc...... ma questa diffi coltà di provare che l’arricchimento del convenuto é correlato solo al danno subito dall’attore, penso, sussista per tutte le cause basate sull’art.2041....

Doc.. ..se non in tutte, certamente in molte, lo debbo riconoscere; e questo é un po’ il tallone di Achille dell’azione di cui stiamo parlando; ma, riprendo il discorso, se ef-fettivamente il produttore (del fi lm) prova che l’arricchimento della fabbrica di birra é connesso al suo impoverimento (alias al suo “danno”, alias alle spese da lui fatte per girare il fi lm, o meglio la scena in cui il protagonista chiede proprio “quella birra”), ebbene, sì, io riterrei che gli si dovrebbe riconoscere un diritto all’indennizzo.

Disc. A questo punto fai qualche esempio meno romanzesco di danneggiato, che può valersi del disposto dell’art. 2041, per ottenere un indennizzo.

Doc. Un primo esempio ce lo off re la normativa in materia di risoluzione dei contrat-ti: Caio fa l’imprenditore edile e, in base a un contratto da lui stipulato con Tizio, ha costruita per questi una villetta. Tizio non paga, non ha un soldo in tasca: Caio chiede la risoluzione del contratto. E le spese che ha fatte per la costruzione della villetta? Le recupererà agendo ex art. 2041.

Disc. A patto che il valore della villa risulti superiore all’ammontare delle spese. Il che potrebbe anche non darsi: metti che Tizio, illo tempore miliardario, avesse avuto lo sghiribizzo di fare costruire la villa in cima a una montagna: é ben diffi cile che si trovi qualcuno disposto ad acquistare una villa a cui é tanto diffi cile arrivare. Cosa per cui il valore di questa verrà ad essere inferiore alle spese fatte per costruirla.

Doc. Sarebbe una delle tante situazioni in cui noi giuristi dobbiamo dire al cliente....”porti pazienza”. Ma lasciami portare un secondo esempio, costruito, non da me, ma da un autorevole Studioso della materia (dico ciò per rassicurarti sulla sua serietà). In que-sto esempio entra in ballo l’articolo 535 (apri il codice e dacci un’occhiata, ti servirà per comprendere meglio il discorso che passo a farti). Poniamo, ecco l’esempio, che Tizio, credendosi in buona fede erede, venda la casa che apparteneva al de cuius: per l’articolo 535 egli, il prezzo, lo deve “restituire all’erede” ed é cosa senz’altro giusta. Ma le spese da lui sostenute al momento di fare la compravendita (spese per la agenzia immobiliare, spese per l’avvocato...)? ce le deve rimettere? No, si risponde autorevol-mente, potrà chiedere il loro rimborso all’erede, se sarà in grado di provare che la casa si é venduta sovraprezzo grazie alla sua abilità nel trattare l’aff are.

Disc. Finora abbiamo costruito, noi, dei casi in cui l’impoverito ha diritto a un inden-nizzo e li abbiamo costruiti in vista di un’applicazione dell’articolo 2041 (che é la nor-ma che, come abbiamo già visto, in via “sussidiaria” prevede un diritto di indennizzo per l’impoverito). Mi pare interessante, però, vedere anche dei casi in cui il legislatore

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con una norma ad hoc stabilisce (o nega) il diritto dell’impoverito all’indennizzo (per cui l’articolo 2041 non entra più in gioco).Prima però ti vorrei rivolgere ancora tre domande, soprattutto per chiarire il diff erente ambito di applicazione degli istituti della negotiorum gestio e dell’arricchimento senza giusta causa.Prima domanda: parlando delle negotiorum gestio tu hai detto che il grosso pericolo, che presenta la sua ammissibilità é quello delle c.d. “spese imposte”: Tizio, il dominus, viene costretto a rimborsare cento al gestore per la riparazione fatta da questi al tetto, mentre egli avrebbe ritenuto più urgente spendere quelle cento per riparare il muro di cinta, che minaccia di crollare: tale pericolo (delle “spese imposte”) non sussiste anche concedendo a Caio, l’impoverito, il diritto di chiedere a Tizio, l’arricchito, un inden-nizzo?

Doc. No, non sussiste. E’ vero che Tizio, aprendo il portafoglio per pagare l’indennizzo, si priva di quei cento, che avrebbe potuto più utilmente spendere in altro modo. Quel che importa però é che il pagamento dell’indennizzo, essendo limitato all’arricchimen-to, non incide sul budget programmato prima: Tizio, prima di avere l’arricchimento, aveva programmato di spendere tot per A e tot per B e continua ad avere la possibilità di fare tali spese, anche se indennizza Caio.

Disc. Ed ecco la seconda domanda: abbiamo visto, parlando della negotiorum gestio, che il legislatore fa obbligo al gerito di rimborsare le spese al gestore, anche se l’aff are, prima, utiliter coeptum, poi, si rivela di nessuna utilità. Perché identica soluzione non é adottata anche in materia di azione ex art. 2041?

Doc. Perché allora eff ettivamente, il pericolo per una persona di essere coinvolta in spese inconsulte dall’iniziativa di un terzo, ci sarebbe, eccome! Pensa al caso di Ma-rieto, che vuole fare il commerciante (senza averne la stoff a) e spende fi or di quattrini per aprire un night, che poi non dà soldi: é forse giusto che la Beppa venga coinolta nell’iniziativa pazzoide di Marieto e debba sopportare parte delle spese da questi idea-te, solo perché. ..se l’iniziativa avesse avuto successo anche lei si sarebbe arricchita?!

Disc. Terza e ultima domanda. Per quale ragione il legislatore dovrebbe preoccuparsi che l’impoverito sia indennizzato dall’arricchito, se il danno del primo non é causato dalla colpa del secondo? Per rifarci all’esempio da te prima fatto, perché il legislatore dovrebbe preoccuparsi che Caio, il quale ha subito un danno dall’onda di piena del fi u-me, sia indennizzato da Tizio a cui, l’onda di piena, verso di lui tanto benefi ca quanto malefi ca era stata verso Caio, ha regalato (senza un suo pur minimo intervento, senza sua colpa) un appezzamento di terreno (sia pure lo stesso appezzamento di terreno ru-bato a Caio)?

Doc. Io mi rendo conto delle tue perplessità: si comprende che il legislatore, come ab-biamo visto, obblighi il gerito al rimborso delle spese che sono state necessarie per la

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gestione (spese che sono altrettanti danni per il gestore): infatti questo é un modo per pungolare una persona a intraprendere quella gestione che eviterà il deterioramento o la perdita di uno dei beni costituenti la ricchezza nazionale. Si comprende ancora che il legislatore, come vedremo trattando la materia del risarcimento del danno (art.2043 ess), obblighi Tizio, che ha causato per colpa un danno di cento a Caio, a risarcire questo, dan-dogli cento: infatti la società ha benefi cio se il portafoglio delle persone, che, come Caio, fi no a prova contrario sono da considerarsi diligenti amministratori dei beni loro affi dati (dalla società), di tanto si ingrossa quanto dimagra quello delle persone, che, come Tizio, si sono dimostrate negligenti (e tali si dimostreranno presumibilmente ancora nell’am-ministrazione dei beni loro, dalla società, affi dati). Ma perché, ripeto la tua domanda, il legislatore dovrebbe costringere Tizio (l’arricchito) a indennizzare Caio (l’impoverito) dato che quello non ha nessuna colpa dell’impoverimento di questo?Ebbene non c’é un’unica risposta a questa tua domanda, ma ce ne sono varie, così come sono vari i casi dell’arricchimento di una persona conseguente all’impoverimen-to di un’altra. E queste risposte sono certe volte facili, certe altre volte diffi cili, com’é diffi cile quella relativa al caso, a cui tu ti sei, poco prima, riferito.

Disc. Ebbene comincia a dare la risposta più diffi cile.: perché in caso di avulsione (art. 944) Tizio, l’arricchito, deve indennizzare Caio, l’impoverito.

Doc. Io penso che questo “perché” vada visto nel fatto che il legislatore sente come un danno per la società la destrutturazione di un patrimonio – destrutturazione che può verifi carsi a seguito di un improvviso danno, dal dominus, subito.

Disc. Ma che cosa intendi per “destrutturazione” di un patrimonio?

Doc. Pensa a Caio, che fa l’agricoltore: per rimediare allo shock di un danno subito deve vendere il trattore; ma, vendendo il trattore, mangia per quell’anno, e poi, non potendo più coltivare la terra, l’anno venturo, per procurarsi pane e companatico, é costretto a vendere il suo fondo a Cornelio, che, al contrario di lui, non fa il contadino ma l’avvo-cato. Senonché questo fondo ha un’organizzazione (il pollaio, la conigliera, il capanno-ne per gli attrezzi) che, utile per un agricoltore, non é utile per l’acquirente-avvocato, che pertanto la spazza via (ciò che comporta distruzione di beni - il pollaio, la coniglie-ra ecc. - beni costituenti la ricchezza nazionale). Ecco cosa intendo per destrutturazione di un patrimonio. Stando così le cose si comprende perché il legislatore cerchi, quando può farlo, di evitarla. E, per venire al punto che qui ci interessa, il legislatore ritiene di poterlo fare, nei casi in cui può eliminare o alleviare l’impoverimento di una persona, prelevando in modo indolore i necessari soldi da un altro patrimonio; così com’è nel caso dell’esempio da te fatto: Tizio, che si é arricchito in seguito all’avulsione, é por-tato a non lamentarsi (troppo), se, la parte dei beni di cui si é arricchito, gli é tolta per eliminare l’impoverimento di Caio: perché? ma perché su tali beni non si era abituato a fare conto e quindi ne può fare a meno senza soff erenza.

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Disc. La tua risposta é stata un po’.... faticata, ma in fondo mi sembra convincente. Passiamo ora a risposte più facili.

Doc. Una risposta molto più facile si può dare al “perché” il dominus, arricchitosi per i miglioramenti apportati al bene dal suo possessore (in buona o mala fede, poco impor-ta), deve indennizzare questi dalle spese sostenute per farli.

Disc. Spiegati meglio.

Doc. - Mentre Tizio era in Africa a cacciare elefanti, Caio si é impossessato del suo terreno e ha provveduto ad asfaltare la strada che conduce alla casa padronale: opera questa che anche Tizio é costretto a riconoscere come un miglioramento. In un tal caso Caio ha diritto un indennizzo da parte di Tizio per il disposto dell’articolo 1150 co 2, che recita: “(Il possessore, anche se di mala fede) ha diritto a indennità per i migliora-menti recati alla cosa, purché sussistano al tempo della restituzione”.

Disc. Bene, ora però devi dire il perché di tale disposizione.

Doc. Il perché é dato dalla volontà di incentivare il possessore alla migliore gestione del bene posseduto: “Tranquillo Caio, fai del tuo meglio per aumentare il valore e la produttività del bene, sapendo che, se il dominus si farà vivo, tu non avrai lavorato per niente: avrai pur sempre diritto a un indennizzo per i miglioramenti fatti”.E, la prova del nove che, la ratio dell’obbligo di indennizzo, é quella che ho detto, la trovi nel fatto che, invece, il locatario, se fa dei miglioramenti, non ha diritto a un indennizzo (v. art. 1592): il locatario non ha diritto a un indennizzo perché egli ha già il suo incentivo a compiere i miglioramenti, nel fatto che é sicuro che, per tanti anni quanti sono quelli corrispondenti alla durata della locazione, egli, tali miglioramenti, potrà goderseli.

Disc. Torniamo a Caio-possessore. Quindi egli sa che qualunque opera costruisca sul fondo da lui posseduto, metti una strada, metti addirittura una casa, per mal che vada, sarà sempre indennizzato delle spese fatte.

Doc. Questo non l’ho detto; e non l’ho detto perché non sempre un’opera costituisce, dal punto di vista del dominus (punto di vista che é l’unico che conta) un “migliora-mento”; metti che Caio abbia costruita la casa di cui al tuo discorso, ma che Tizio, il proprietario, abbia in progetto di costruire un grattacielo nello stesso posto in cui la casa si trova: in questa ipotesi, la casa non potrebbe essere considerata da lui un miglio-ramento, ma un ostacolo da eliminare.

Disc. E allora? Come si risolverebbe nel caso la controversia tra Caio, che vorrebbe l’indennizzo per le spese fatte per costruire la casa, e Tizio, che, invece, lo nega?

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Doc. Si risolve come indicato nell’articolo 936: spetta a Tizio decidere se la casa per lui costituisce un miglioramento o no. Se la considera un miglioramento e pertanto decide di ritenerla, potrà farlo o pagando “il valore dei materiali e il prezzo della mano d’ope-ra” o pagando “l’aumento di valore recato al fondo” - e naturalmente sceglierà questa seconda alternativa quando l’aumento di valore del fondo (idest, il suo arricchimento) é inferiore al valore delle spese sostenute per la sua costruzione(idest, al impoverimento di Caio). Come vedi, nel punto, l’articolo 936 é praticamente in linea col disposto dell’articolo 2041.

Disc. Mettiamoci ora in un caso, per cui mi pare più diffi cile trovare una spiegazione: Caio dà a Tizio cento credendosi debitore verso di lui di cento, mentre, invece, Tizio non può vantare nessun credito (di cento) né verso di lui né verso qualsiasi altra perso-na,; oppure anche, mettiamoci nel caso che Caio dia cento a Tizio credendosi debitore verso di lui di cento, mentre il reale debitore é Sempronio. E’ chiaro e intuitivo che in entrambi i casi va riconosciuto il diritto di Tizio a riavere indietro i soldi erroneamente dati; più diffi cile giustifi care razionalmente tale soluzione.

Doc. E’ chiaro fi no a un certo punto che Tizio debba restituire l’indebito ricevuto. In-fatti, sia nel primo caso (caso così detto di “indebito oggettivo”) sia nel secondo (caso così detto di “indebito soggettivo”) potrebbero intervenire delle complicazioni, che potrebbero rendere dubbia quella soluzione che tu vedi tanto “chiara”.

Disc. Quali potrebbero essere queste complicazioni?

Doc. Nel primo caso potrebbe accadere che, chi ha ricevuto il pagamento indebito, rite-nendolo dovuto, abbia speso i soldi, così ricevuti, per spese, di cui altrimenti si sarebbe astenuto: Tizio ha venduto il cavallo C a Caio e realizza, con i soldi così ricevuti, un sogno da lungo tempo coltivato: un viaggio nella favolosa India. Però il contratto aveva un vizio che ne provoca l’annullamento. Pertanto ex post, il credito, che Tizio credeva di avere verso Caio, non c’é più: é giusto in un tal caso obbligare Tizio a risputare tutti i soldi ricevuti? La risposta a questo quesito (che il legislatore saggiamente rifi uta di dare) potrebbe ben essere dubbia. (4)

Disc. E quali sono le complicazioni, come tu le defi nisci, che potrebbero rendere dub-bio l’obbligo del creditore Tizio alla restituzione, in caso di indebito soggettivo.

Doc. La più ovvia complicazione ci sarebbe nel caso in cui il creditore si fosse privato in buona fede (poco importa se per una superfi cialità e un’ imprudenza in cui un bonus pater familias non sarebbe caduto) “ del titolo e delle garanzie del credito”(5).Altre complicazioni si avrebbero nel caso in cui la cosa (data da Caio in adempimento di una inesistente sua obbligazione) fosse perita o deteriorata (6) oppure nel caso fosse stata alienata. (7)

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Disc. Ma fi ngiamo che fortunatamente nessuna di tali complicazioni si sia verifi cata: dove la vedi tu la ratio del diritto (di chi ha pagato indebitamente) di ripetere quanto corrisposto?

Doc. Io tale ratio la vedrei nell’interesse dello Stato a scegliere, nelle soluzioni che dà alle controversie, quella meno “dolorosa”; in quanto, tale soluzione meno “dolorosa”, é anche quella che determina la minore tendenza alla “ribellione”, in chi la subisce e quindi pone meno in pericolo l’ordine pubblico. Ora la soluzione meno dolorosa é quella di obbligare alla restituzione chi ha ricevuto il pagamento, in quanto, così facen-do, egli non deve che rinunciare ad un arricchimento - e tale rinuncia é meno “doloro-sa” del sopportare un impoverimento - quell’impoverimento che dovrebbe sopportare chi ha pagato l’indebito, se non avesse diritto alla restituzione del pagato.

Note(1) Val la pena di notare, per la precisione, che, quel che determina l’aumento di valore del campo di Tizio, é la volontà legislativa di attribuire a questi la proprietà dell’appezzamento di terreno, non, in sé e per sé, l’evento naturalistico dell’avulsione dell’appezzamento di terreno e il suo trasporto nel fondo di Tizio.

(2) Questo é l’insegnamento della Giurisprudenza. Ma, in realtà, non é sempre così. Si pensi a questo caso: Caio, credendosi erede, vende un bene rientrante nell’asse ereditario, sostenendo spese per pagare l’agenzia immobiliare. Si fa vivo il vero erede e a lui, per il secondo comma dell’articolo 535, Caio deve restituire il prezzo ricavato dalla vendita. Nessuno può dubitare, però, che Caio abbia diritto ad essere indennizzato delle spese sostenute per questa, se grazie alla sua abilità nel trattare l’aff are ha spuntato un prezzo superiore a quello che off riva il mercato (sovraprezzo che costituisce l’arricchimento senza giusta causa dell’erede). Tuttavia, come si può facilmente constatare, il fatto che ha determinato il danno per Caio (pagamento dell’agenzia) é diverso dal fatto che ha determina-to l’arricchimento dell’erede (fatto che, si ripete, é da vedersi nella vendita a sovraprezzo del bene).

3)A ben guardare, quel che esclude un diritto di Caio all’indennizzo (per il suo impoverimento con-seguente al trasferimento del diritto di proprietà sul bene donato da lui a Tizio), é sic et simpliciter....la volontà legislativa di escludere l’indennizzo. Volontà legislativa che si argomenta dal semplice fatto, che, se il legislatore concedesse al donante un diritto di indennizzo, con ciò stesso renderebbe un non-senso la donazione.

4) E, per dare la risposta giusta, occorrerebbe operare delle distinzioni. Prima di tutto, bisognerebbe distinguere il caso di chi ha ricevuto il pagamento in buona fede, dal caso di chi lo ha ricevuto in mala fede. E’ chiaro che, chi ha ricevuto in mala fede, deve restituire tutto quanto ha ricevuto, Se, invece, era in buona fede, bisognerà distinguere ancora il caso in cui il vizio era dovuto a colpa di chi ha eff ettuato il pagamento, da quello in cui invece era dovuto a colpa della sua controparte.

5) La soluzione da darsi al caso la dà l’articolo 2036 disponendo, nel suo primo comma, che la ripe-tizione non é ammessa, e nel suo terzo comma, che “ quando la ripetizione non é ammessa colui che ha pagato, subentra nei diritti del creditore”.

6) La soluzione, in caso di perimento o deterioramento, é data dall’articolo 2037, nei suoi commi 2 e 3, che recitano: “Se la cosa é perita, anche per caso fortuito, chi l’ha ricevuta in mala fede é tenuto

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a corrisponderne il valore; se la cosa é soltanto deteriorata, colui che l’ha data può chiedere l’equi-valente, oppure la restituzione e un’indennità per la diminuzione del valore – Chi ha ricevuto la cosa in buona fede non risponde del perimento o del deterioramento di essa, ancorché dipenda da fatto proprio, se non nei limiti del suo arricchimento”.

7)La soluzione del caso é data dall’articolo 2038, che recita: ” Chi avendo ricevuta la cosa in buo-na fede, l’ha alienata prima di conoscere l’obbligo di restituirla é tenuto a restituire il corrispettivo conseguito. Se questo é ancora dovuto, colui che ha pagato l’indebito subentra nel diritto dell’alie-nante. Nel caso di alienazione a titolo gratuito, il terzo acquirente é obbligato, nei limiti del suo ar-ricchimento, verso colui che ha pagato l’indebito. - Chi ha alienato la cosa ricevuta in mala fede, o dopo aver conosciuto l’obbligo di restituirla, é obbligato a restituirla in natura o a corrisponderne il valore. Colui che ha pagato l’indebito può però esigere il corrispettivo dell’alienazione e può anche agire direttamente per conseguirlo. Se l’alienazione é stata fatta a titolo gratuito, l’acquirente, qua-lora l’alienante sia stato inutilmente escusso, é obbligato, nei limiti dell’arricchimento, verso colui che ha pagato l’indebito”.

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5 - La tutela del possesso: il concetto di possesso e di detenzione.

Doc. Il legislatore defi nisce il possesso nell’articolo 1140 così: “Il possesso é il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’eser-cizio della proprietà o di altro diritto reale.Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa”.Evidentemente il Legislatore in questo articolo vuole descrivere quello che é il presup-posto di poteri vari che intende concedere: potere di esercitare, ad esempio, l’azione di manutenzione, potere di acquisire con“ l’uso” di un bene, dei “diritti reali”su di esso (…..).

Disc. Ma se é così, perchè parla del possesso come di un potere? Per noi giuristi, un potere, che non sia un potere giuridico, non é un “potere”: é semplicemente un “fatto” o una “situazione di fatto”.

Doc. Condivido in pieno quel che dici: parlare del possesso come fanno alcuni Studiosi come un “potere di fatto” é addirittura un ossimoro: noi giuristi conosciamo solo dei “fatti” e dei “poteri” che si giustifi cano (o no) con tali fatti. La formula con cui il legislatore ha espresso il suo pensiero, non é quindi tra le più fe-lici, ma il pensiero che, con tale formula, egli ci vuole trasmettere, mi pare abbastanza chiaro: egli vuole dirci: “Guardate io concedo a Sempronio, relativamente al bene A, questo o quel potere - la “azione di manutenzione” o di “denuncia di nuova opera” la possibilità di usucapirne la proprietà (…..) - solo a queste condizioni: I) che Sempronio non si limiti a mettere nel chiuso di una stanza la sua fi rma ad atti giuridici relativi a tale bene (a mettere la fi rma a un atto di sfratto, alla dichiarazione dei redditi...), ma lo utilizzi (direttamente per sé e indirettamente per la società tutta, perché questo a me, legislatore, in defi nitiva interessa, che il bene inutilizzato non rimanga! ); II- che lo uti-lizzi con atti materiali (cioé, arando il campo se il bene é un campo, guidando l’auto se il bene é un’auto...), poco importa se compiuti direttamente da Sempronio o da Giusep-pe a cui Sempronio ha dato il potere (metti, dandogli l’affi tto del campo) di compierli (e infatti a me, legislatore, basta che Sempronio provveda a che il bene A non rimanga inutilizzato, poco importa, poi, se a utilizzarlo é lui o un altro incaricato da lui); III- se tali atti materiali rendono manifesto a chi li vede, che Sempronio intende prendersi cura del bene (a che sia produttivo) anche per il futuro (dato che io, legislatore, non in-tendo concedere i poteri de quibus, ad esempio l’azione di reintegra, al vagabondo che si limita a cogliere la frutta del campo per sfamarsi per qualche giorno o settimana, o a tagliare la legna del bosco per scaldarsi per un solo inverno – no, io tali poteri li con-cedo solo a chi, dal comportamento che tiene – ripara il tetto a che non piova, protegge il campo con una recinzione (….) – dimostra che, nei suoi programmi per il futuro, ha posto il proseguire nell’utilizzazione del bene).

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Disc. A me sembra che l’entusiasmo e la tua natura di estremista ti abbiano presa la mano. Noi non stiamo interpretando un codice scritto da uno stato nazionalsocialista o sovietico, che tutto subordina all’interesse pubblico; noi stiamo interpretando il codice di un legislatore “moderato”, quindi incapace di portare, le idee (nebulose) che ha, alle estreme conseguenze logiche.

Doc. Con il risultato di produrre una legislazione non coerente e logica.

Disc. Sia pure; e noi giuristi a ciò dobbiamo rassegnarci. Adelante con juicio, caro il mio Sanguineti: qualche aggiustatina al diritto positivo, al fi ne di dargli un po’ più di coerenza e logica, ti é concessa, ma oltre andare non puoi.Torniamo quindi con i piedi in terra. Il secondo comma dell’articolo in esame parla di “persona che ha la detenzione della cosa”. Quindi di persona che in quanto semplice-mente “detiene” si distingue da chi “possiede”. Sì, ma in che cosa si distingue?

Doc. Ahimè, qui i nodi vengono al pettine: la confusione di idee del legislatore im-pedisce a noi giuristi di operare una distinzione logica tra detentore e possessore. Si potrebbe dire – e di solito così si dice - che detentore é colui che dispone della cosa per averne avuto il potere dal suo possessore (possessore del diritto di proprietà o an-che possessore di un ius in re aliena, ad esempio del diritto di usufrutto). Ma, a questa defi nizione, si potrebbe facilmente contestare che, anche il possessore di un diritto di usufrutto su una res, riceve il suo diritto, da chi é possessore del diritto di proprietà su tale res (cosa per cui il possessore di un diritto di usufrutto e, in genere, il possessore di un diritto reale in re aliena, ti si presenta un po’ come Giano bifronte: é, sì, un posses-sore rispetto allo ius in re aliena, ma é anche un detentore rispetto al possessore che gli ha concesso tale ius in re aliena).

Disc. Pazienza. Il nostro lettore comprenderà. Chiariscimi piuttosto una cosa: tu parli di “possessore di un diritto di proprietà”; e che il “possessore di un diritto di proprietà” possa non essere “proprietario”, dopo essermi letto l’articolo 1140, mi é chiaro. Ma é possibile che il proprietario non abbia il possesso del diritto di proprietà?

Doc. Certamente sì: chi ha lo ius possidendi (il proprietario che avrebbe diritto di avere il possesso del diritto di proprietà, l’usufruttuario che avrebbe diritto al possesso del di-ritto di usufrutto....), non sempre ha il possesso a cui pur avrebbe diritto - metti perché, vivendo felice e beato a Acapulco, nè si cura di compiere atti di disposizione materiale del suo bene, quindi non lo possiede corpore, e neanche si cura di costituire su tale bene un diritto (di locazione, di usufrutto...) a favore di altri, rinunciando così anche a possederlo solo animo, il che basterebbe (vedi comma 2 art. 1140) a farlo considerare possessore e a permettergli di esercitare il c.d. ius possessionis, cioé l’insieme dei dirit-ti che il legislatore, come vedremo, concede al possessore.

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Di regola,però, chi é proprietario (o titolare di un altro diritto reale) su un bene é anche possessore (del diritto corrispondente a quello di cui ha la titolarità: possessore del diritto di proprietà, se è titolare di un diritto di proprietà, possessore di un diritto di usufrutto, se é titolare di un diritto di usufrutto, e così via).

Disc. Ma che se ne fa Caio, proprietario del bene A, di non esserne anche possessore? Forse che essere proprietario non é un qualche cosa di più rispetto ad essere solo pos-sessore?

Doc. In un certo senso ciò é vero, in quanto se Caio prova il suo diritto di proprietà, ottiene, per quanto lungo sia il tempo per cui non ha utilizzato il bene, dal giudice una sentenza che lo immette nel possesso del campo A. Mentre, se Caio fosse solo posses-sore del diritto di proprietà, una volta che abbia cessato di possedere (salvo quello che poi diremo sulle varie ipotesi di spoglio) non può più rientrare nel possesso (perduto).Ma é anche vero, che per Caio non sarebbe facile recuperare il possesso del suo bene, se gli fosse tolto, facendo valere solo il suo diritto di proprietà (e infatti la prova di tale diritto non é facile, dato che, di solito, va data provando la usucapione, il che appunto non é facile, e,inoltre, la procedura per giungere a una sentenza, che riconosca il diritto di proprietà, é lunga e complicata). Tutto invece si semplifi ca se Caio può vantare an-che un ius possessionis, dato che questo, come vedremo, gli permette, il recupero del suo bene e in genere la tutela del suo possesso, in modo facile e rapido.Inoltre il fatto di essere possessore semplifi ca a Caio la difesa, nel caso fosse convenu-to in un giudizio da chi rivendicasse la proprietà: infatti, provato il possesso, egli non dovrebbe provare la proprietà, ma potrebbe limitarsi, per vedere rigettata al domanda dell’avversario, a dire “ Possideo quia possideo, dà tu, se vuoi la mia condanna al rila-scio del bene, la prova che di questo sei proprietario”.

Disc. Ma torniamo sui concetti di detentore e di possessore: chi é detentore, può tra-sformarsi in possessore e viceversa?

Doc. Senz’altro: Caio vende il suo appartamento a Sempronio, ma contestualmente stipula con lui un contratto di locazione, che gli consente di abitare nell’appartamento come locatario (c.d. constitutum possessorium): ecco che Caio, da possessore, si é tra-sformato in detentore.Caio, inquilino nell’appartamento di Sempronio, lo compra: ecco che Caio, anche se apparentemente nulla cambia nella sua posizione (egli infatti continua ad abitare nell’appartamento di prima - c.d. traditio brevi manu), si é trasformato da detentore in possessore.Ma queste sono nozioni piuttosto secondarie. Più importante per te conoscere tre pre-sunzioni che il legislatore costruisce per facilitare la prova del possesso.Esse sono date dagli articoli 1141, 1142, 1143.Art. 1141 - “(Mutamento della detenzione in possesso): “Si presume il possesso in co-

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lui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione. (….)”Art. 1142- “(Presunzione di possesso intermedio) - Il possessore attuale che ha posse-duto in tempo remoto si presume che abbia posseduto anche nel tempo intermedio”.Art.1143 - “(Presunzione di possesso anteriore) - Il possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore, salvo che il possessore abbia un titolo a fondamento del suo pos-sesso; in questo caso si presume che egli abbia posseduto dalla data del titolo”.

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6 – (Continua la tutela del possesso) Le azioni possessorie: i presupposti del loro esercizio.

Doc. Tizio, stanco di rompersi la schiena dando di vanga sul campo, un bel giorno, sen-za neanche chiudere la porta, se ne va a cercar fortuna in città. Sempronio vede la casa disabitata, il campo incolto, ha bisogno di pane e di companatico, prende la vanga, che Tizio ha lasciata inutilizzata, e si mette a coltivare il campo col proposito di cavarne del buon grano, da vendere al mercato. Secondo te, lo Stato farebbe bene, o no, a incoraggiare il proposito di Sempronio?

Disc. Farebbe bene: la società ha bisogno che i mercati siano ricchi e ben forniti a che la gente, ben sazia, faccia funzionare fabbriche e uffi ci. Ma come lo Stato incoraggerà Sempronio nel suo proposito?

Doc. Vari sono i modi con cui lo Stato può in