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Appunti di Diritto Commerciale 2 Appunti Luiss – S.L.F.

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Appunti di Diritto Commerciale 2

Appunti corso B

S.L.F.

Appunti delle lezioni.



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Sommario Le Società di capitali – Quadro generale .................................................................................. 5

Quadro attuale ..................................................................................................................................... 8

L’organizzazione delle società ...................................................................................................... 8

Accenniamo alla riforma delle società per azioni. ................................................... 10

Come si costituisce una società per azioni. ..................................................................... 11

Vediamo la differenza fra atto costitutivo e statuto. .............................................. 14

Nullità della società. .................................................................................................................. 16

I conferimenti. .............................................................................................................................. 18

Valutazione del conferimento. ......................................................................................... 21

Prestazioni accessorie. ........................................................................................................ 22

Le azioni. ........................................................................................................................................ 23

Circolazione delle azioni. .................................................................................................... 23

Categorie di azioni................................................................................................................. 26

Azioni proprie[tipica domanda di esame] .................................................................. 30

Struttura finanziaria- Patrimoni destinati ....................................................................... 32

Crowdfunding ......................................................................................................................... 37

Obbligazioni. ............................................................................................................................ 37

Strumenti finanziari partecipativi. ................................................................................. 40

Organizzazione della società per azioni. .......................................................................... 41

Ripartizione delle competenze. ....................................................................................... 42

Patti parasociali. ..................................................................................................................... 44

Assemblea. ..................................................................................................................................... 45

Impugnazioni assembleari. ............................................................................................... 46

Conflitto di interessi e impugnabilità di deliberazione del CDA ....................... 46

Modelli di organizzazione. ...................................................................................................... 49

Ordinario. .................................................................................................................................. 49



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Sistema dualistico.................................................................................................................. 51

Sistema monistico. ................................................................................................................ 51

Composizione dell’organo amministrativo. ............................................................... 52

Art. 2381......................................................................................................................................... 52

Rapporto di amministrazione e poteri di rappresentanza. ...................................... 56

Responsabilità degli amministratori.................................................................................. 57

Norme sul bilancio. ......................................................................................................................... 59

Sistema dei controlli nella società per azioni. ................................................................ 61

Controlli nel codice civile del 42. .................................................................................... 61

Evoluzione del sistema dei controlli. ................................................................................. 62

Prima fase. ................................................................................................................................ 63

Seconda fase. ........................................................................................................................... 63

Terza fase. ................................................................................................................................. 63

Una notazione. ........................................................................................................................ 63

Società a responsabilità limitata ............................................................................................... 64

Caratteristiche essenziali. ....................................................................................................... 64

Conferimenti. ................................................................................................................................ 65

Finanziamento dei soci. ........................................................................................................... 65

Gestione e controllo................................................................................................................... 66

Modello legale. ........................................................................................................................ 66

Poteri pattizi. ................................................................................................................................ 67

Vediamo cosa succede nell’esercizio della funzione amministrativa. ............ 68

Gruppi di società. ............................................................................................................................. 69

Disciplina e problemi giuridici. ............................................................................................ 70

Disciplina ....................................................................................................................................... 71



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Le Società di capitali – Quadro generale Quando parliamo di società di capitali, dallo stesso nome capiamo che studiamo società che si basano su un apporto di capitale piuttosto che sulla persona dei soci, ovvero, società in cui diminuisce il rilievo dei soci ed aumenta quello del capitale.

Da questo si deduce che la partecipazione è trasferibile senza limiti perché è importante non tanto il socio quanto più le risorse che questo mette a disposizione. La regola è quindi la libertà di trasferimento delle partecipazioni.

Altro aspetto riguarda la limitazione della responsabilità. I soci rispondono tendenzialmente solo nei limiti della quota conferita. Agganciata a tale responsabilità vi è la personalità giuridica. L’autonomia di personalità diventa così piena da non garantire solo la soggettività giuridica ma la più completa personalità giuridica.

Un po’ diversa è la società cooperativa che si differenzia per lo scopo non lucrativo ma altruistico. La società europea è invece una società non di diritto interno ma di diritto comunitario.

Il fatto che ci sia questa prevalenza del capitale sulla persona e la tendenziale indifferenza di quel socio, faceva in modo che queste società in passato fossero definite proprio “anonime”. La possibilità di trasferire la propria partecipazione



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e la personalità giuridica hanno delle conseguenze, così da rendere queste società come la punta di diamante del nostro sistema economico ed anche ormai le più diffuse.

Approfondiamo questi punti e vediamone le differenze.

Limitazione di responsabilità io socio rispondo limitatamente a quanto conferito, qualsiasi siano i debiti della società. Quindi il rischio di impresa, che caratterizza la figura dell’imprenditore, si accetta che non ricada più sui creditori ma bensì su debitore. Questo è accettato perché per svolgere determinate attività serve una grande massa di capitali e non è ammissibile che uno sia disposto a rischiare somme così elevate.

Questo è fisiologico basta che i creditori non se ne approfittino. Quindi queste sono società che permettono di accedere al guadagno pubblico. Il problema è però quello di tutelare i creditori tramite la risoluzione del problema della effettività del capitale.

Tale problema diventa più forte quando bisogna tutelare anche l’investitore. Diventa anche fondamentale l’organizzazione dell’attività. Queste sono le caratteristiche fondamentali.

Come ha sisgtamato la legislazipone nel n ostro serttore? Vediamo che potremmo definire il nostroc odice come suqasi costituzionale,c basti pensare alla centralità dell’impresesa.. non +cè unaspinta proimpresa.è una disciplina aottia ma non si occupa dui crere le consizioni per attirare i caoitali.

Per il c del 42 queste nozioni stanno fuori. Seconda caratteristica è il gradino fra le società di persone e quelle di capitali. Nelle società di persone vi è una disciplina più snella perché vi è sempre qualcuno che risponde insieme alla società. Nella società di capitale, essendo la limitazione vista come un beneficio, vi è l’esigenza di tutelare il creditore è occorrono regole molto più premianti. Questo porta con se la creazione di numerose regole.

Il legislatore baratta la limitazione di responsabilità con l’imposizione di regole molto ferree.

Altro aspetto rilevante è la centralità delle società per azioni fra le società di



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capitali.

Ancora, prima c’era un forte collegamento fra la limitazione di responsabilità e l’esercizio collettivo dell’impresa. La società era veramente un contratto e la limitazione di responsabilità prima presupponeva sempre la pluralità di soci. Quindi nel momento in cui il socio diventava solo uno, questo rispondeva illimitatamente.

Analizziamo ora due aspetti negativi.

Indifferenza riguardo una modalità di formazione che è abbastanza raro che si svolga solo tramite una sola società, in Italia erano infatti diffusissimi i gruppi di società e quelle piramidali. Quindi la realtà è che tantissime imprese in Italia sono organizzate come gruppi, quindi più società giuridicamente autonome. Una visione che adesso non va più bene.

Si ci inizia ad interrogare sulla unitarietà di una società per azioni rispetto alla presenza di una pluralità di società per azioni chiuse che non si rivolgevano al mercato di capitale di rischio. La gran parte delle società aveva questa esigenza e la disciplina del codice era da una parte unitaria ma dall’altra circolare non stimolando l’accesso al mercato di capitali non dando una situazione di tutela tale da far preferire l’investimento in società di azione rispetto a quello dei titoli di stato. Si diffondono due teorie:

Una parte pensa di dividere i soci in :imprenditori e investitori. Questo è un dato di fatto e i soci investitori rispetto al socio imprenditore hanno delle caratteristiche diverse. L’investitore è il socio globalmente piccolo, che ha bisogno di informazioni, che ha bisogno che il suo investimento sia soggetto a controlli ecc. Si punta quindi a due cose:

1. ad un premio, per l’investiore; 2. un’autorità di controllo che consenta ampie informazioni e che

consenta di esercitare le exit. L’altra corrente di pensiero parallela voleva aumentare gli strumenti

endosocietari e aumentare gli strumenti di tutela giudiziaria, per far si che se la società è gestita male gli amministratori rispondano.



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Si creano così la categoria delle azioni di risparmio, soggette a un controllo pubblico da parte dalla Consob. Non si fa niente invece dall’altro versante, o meglio, a macchia di leopardo, è l’unione europea che inizia ad intervenire con direttive di armonizzazione, che un po’ qui e un po’ li costringono il nostro legislatore a recepire norme di origine europea.

Altro passaggio fondamentale è il decreto Draghi del 1998 con il quale si discute ancora di più. Si disciplinano gli emittenti. Con il testo unico della finanza si apre una concezione delle società quotate.

Del 2003 abbiamo la riforma delle società di capitali. Riforma che cavalca due grandi idee. Quella di creare un corpus normativo del diritto societario PRO impresa. Altro vessillo è quello dell’autonomia e cercare di fare un diritto societario che aiuto l’impresa così da fare in modo da attrarre capitali.

Ultimo step di tale evoluzione è del 2012/2013 con i quali si introducono le SRL semplificate e le START-Up facendo deroghe al diritto societario.

Quadro attuale La disciplina di oggi è basata sull’impresa e si ha una forte riduzione dello scalino fra società di persone e società di capitali. Da questo segue che se prima avevamo al centro la SPA, adesso abbiamo un sistema bipolare. Da un lato la SRL e poi la SPA con una variante SAPA. Ancora segue che la SPA ha più norme imperative di quelle dispositive. Al contrario nelle SRL. Questa variazione è dovuta al peso che si da alla tutela degli investitori, contro quella che si da ai creditori. Le SRL sono quindi chiuse, non facendo ricorso al pubblico mercato di capitali. Nelle società invece quotate è importante imporre delle regole ferre, per questo nelle SPA troviamo una ridotta autonomia negoziale. Nella parte intermedia troviamo le società con capitali diffusi tra il pubblico ma non quotate.

Altra grande novità è il superamento di quello che era il vero e proprio dogma dell’individualità. Oggi non vi è alcun limite alla costituzione di SPA e SRL con un solo socio che continuano a beneficiare del principio della limitazione del rischio.

L’organizzazione delle società



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La SPA sebbene minore rispetto la SRL per quanto riguarda la costituzione è comunque più importante in termini di fatturato. La SPA è infatti preferita per il rilievo che ha la limitazione di responsabilità e il possesso di una personalità completa. Solo qui si ha infatti la perfetta limitazione di responsabilità del socio.

Vediamo il ruolo dell’organizzazione. Questo è un dato comune a tutte le società. Con il codice del 42 abbiamo infatti avuto l’entificazione della società(dato che prima con l’esistenza della società civile non tutte erano entificate). Questo vuol dire autonomia patrimoniale perfetta e vuol dire anche che diventa necessario organizzare non più soltanto l’impresa ma si tratta di organizzare qualcosa che viene prima, ovvero l’ente che la gestisce. L’entificazione porta in primo luogo con se quella che viene chiamata la funzionalizzazione dell’attività.

Questo vuol dire che l’attività che viene svolta dall’ente è unificata da uno scopo. Scopo che è lucrativo e cui l’attività è preordinata. Questo vuol dire pure che l’ente ha bisogno di organizzarsi, ovvero deve avere delle regole e poter disciplinare i poteri del gruppo. Perché se lente è persona giuridica, quello che fa l’ente non ha solo rilievo per i soci ma ha un rilievo che va all’esterno di tutto. Questo è il rilievo meta-individuale. Quindi organizzarsi possiamo definirlo come l’insieme delle regole che disciplinano le decisioni (che vengono assunte e chi assume queste decisioni)e il rapporti con i terzi, attivi e passivi.

Nella società di persone e in quelle di capitali, questa organizzazione ha dei caratteri particolari. Invece nelle società di capitali vi è uno schema predefinito da rispettare. Schema che ha a che fare con la limitazione della responsabilità perché non essendoci la possibilità che comunque un socio risponda illimitatamente, come si organizza la società diventa importantissimo. Se nessuno risponde illimitatamente, neanche nessuno può decidere tutto e da solo ma c’è una ripartizione di poteri che la legge stessa pone, tra varie figure che si chiamano “organi” che non solo hanno una sfera di competenze almeno in parte limitata dal legislatore, ma che si controllano l’un l’altro. Gli organi fondamentali sono almeno due : L’assemblea dei soci; gli Amministratori (organo gestore).

Se non vi fossero questo due organi, non sarebbe possibile tale limitazione. Il fatto che vi sia tale limitazione di responsabilità porta il problema dell’organizzazione anche in termini di efficienza. Tanto più perché nella società



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di capitale il capitale è tendenzialmente anonimo. Il problema dell’efficienza dell’organizzazione e della gestione e fortissimo, tanto più importante quando il capitale e diffuso, ma ancora di più quando prende i capitali dal risparmio. @

La prima cosa da tenere presente è il tema e l’importanza dell’organizzazione. Altro punto da tener presente è ovviamente quello delle azioni. Perché è non solo una srl ma una srl il cui capitale è suddiviso in partecipazioni sociali di uno stesso valore nominale che conferiscono eguali diritti. Il capitale sociale di una società per azioni è diviso secondo un criterio che i manulai definiscono astratto matematico, il che vuol dire che non è rapportato alle persone dei soci e al loro numero ma secondo un semplice criterio matematico.

Ogni azione è quindi una unità astratta minima e individuale e autonoma del capitale sociale, ma allo stesso tempo è anche partecipazione sociale. Cioè da all’azionista un complesso di diritti, di poteri e di doveri che è omogeneo rispetto alle altre azioni. Una partecipazione sociale, strutturata in questo modo, è una partecipazione che può essere racchiusa in un titolo assoggettato alla disciplina dei titoli di credito. E porta con se una possibilità astrattamente rilevante di smobilizzare l’investimento, cioè di cedere l’azione e uscire dalla società. Se quindi noi facciamo una somma tra la limitazione del rischio e con la possibilità di investire e disinvestire, abbiamo uno strumento che favorisce la raccolta di capitali. E quindi si presta ad essere lo strumento più adatto agli investimenti, perché non consente solo di raccogliere il capitale tra gli imprenditori che gestiscono l’impresa ma anche di raccogliere il pubblico risparmio.

Allo stesso tempo, questa potenzialità porta con se una disciplina più rigorosa e completa e quindi offre uno strumento da una parte più raffinato e dall’altra più sicuro.

Accenniamo alla riforma delle società per azioni. La riforma tocca anche le azioni. Ribadisce la centralità dell’azione ma in qualche modo, sia con riguardo alle categorie di azioni, sia sotto profilo della circolazione. I principi tradizionali dell’azione, subiscono dei colpi molto duri. Ulteriore fenomeno è quello dalla più difficile differenziazione fra obbligazioni(strumenti di debito) e le azioni (strumenti di gestione). In mezzo ci stanno pure gli strumenti finanziari.



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Altra cosa da sottolineare è la possibilità di uscire dalla società vendendo le azioni, ma la riforma del 2003 fa qualcosa in più perché dal momento in cui riduce la tutela degli azionisti, trasformando in vari casi la tutela reale in tutela obbligatoria.

La riforma sostanzialmente cerca di consentire al socio, prendendo atto di quella realtà della composizione sociale, di effettuare una exit non attraverso la cessione delle azioni ma attraverso uno strumento che è ricorrente nelle società di persone e o nei consorzi quale è il recesso. Ma per far questo mette sul piatto due principi:

1. quello di tutelare il socio consentendogli di uscire; 2. quello di un capitale fisso,

e il recesso viene strutturato in modo da non tutelare la società e se non riesco a devo modificare rimborsandolo il capitale della società.

Infine con riguardo all’autonomia statutaria, qui è stato introdotto, con riguardo all’organizzazione, una novità importante che è la possibilità di scegliere tra tre diversi sistemi di amministrazione e controllo, secondo un meccanismo un po’ particolare. Può essere scelto uno di questi tre sistemi (quello tradizionale, oppure uno dualistico con un organo amministrativo spezzato in due e una delle due parti, detto consiglio di sorveglianza, assomma a se poteri di controllo, poteri che nel sistema tradizionale spettano all’assemblea ma anche poteri di alta amministrazione, e infine il sistema monistico che è un sistema dove nel CDA è presente un comitato che funge da organo di controllo. La novità è che i soci possono scegliere fra i tre modelli. Se non scelgono si ha quello tradizionale(organo amm + collegio) ma questi tre sistemi sono rinforzati da moltissime norme imperative.

Come si costituisce una società per azioni.



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Intanto premettiamo che non può esistere una società prima dell’iscrizione. Questo è quanto afferma l’opinione prevalente riguardo a questo problema.

Scorrendo gli articoli del codice si vede che ci sono due modalità di costituzione della società. Il primo modo è costituire la società in maniera immediata(c.d. costituzione simultanea) recandosi dal notaio. Diversamente posso anche costituire la società mediante pubblica sottoscrizione(c.d. costituzione per pubblica sottoscrizione). Questa è una modalità un po’ arcaica, ed infatti è un sistema poco utilizzato. È un sistema complicato ed oneroso che si articola in 4 fasi:

definizione del programma da parte dei promotori che deve contenere l’oggetto, il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo, l’eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili (che non può essere superiore al 10%, principio questo che vale anche per i soci fondatori a cui però non è vietato prevedere altri benefici a proprio favore) e il termine entro cui deve essere stipulato l’atto costitutivo.

Fase di adesione al programma con la sottoscrizione delle azioni per atto pubblico scrittura privata autenticata. Qui può essere assegnato un termine, non superiore ai trenta giorni, in cui può essere chiesto ai sottoscrittori di versare l’ammontare di capitale sottoscritto.

L’assemblea costituente, con la quale si definisce l’atto costitutivo. Qui si delibera per teste, e non per quote, proprio perché ancora siamo nella fase di formazione di un contratto e non già dentro una società.

Stipulazione dell’atto costitutivo, cui provvedono gli intervenuti in assemblea.

I promotori sono responsabile solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni assunte per la costituzione della società. Queste potranno essere riversate sulla società solo ove siano necessarie o approvate dall’assemblea.

Oggi al posto di questo strumento che può essere utile quando la società necessiti di ingenti somme di capitali, si usano altri strumenti come:

1. La stipulazione simultanea in cui il capitale è versato da intermediari finanziari che successivamente procedono ad allocare le azioni fra il pubblico;



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2. Oppure la costituzione con delega agli amministratori per l’aumento del capitale, così che le azioni vengono collocate successivamente e gradualmente. Ci sono però delle condizioni per la costituzione che devono essere soddisfatte prima o contestualmente alla formazione dell’atto.

Condizioni per la costituzione:

Art. 2329. Condizioni per la costituzione. 1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale; 2) che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342, 2343 e 2343‐ter relative ai conferimenti; (1) 3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto.

Quindi sottoscrizione del capitale, versamento almeno del 25%(in caso di società unipersonale il 100%) e altre autorizzazioni richieste. Sulla presenza di questa condizione deve vigilare il notaio al momento della ricezione dell’atto costitutivo.

L’atto costitutivo produce l’effetto immediato di:

1. Vincolare i soci alla costituzione a meno che la costituzione non diventi impossibile per causa estranea alla loro volontà;

2. Vincolare le somme che non possono essere consegnate agli amministratori se non avviene l’inscrizione. Queste si svincolano se non avviene entro 90 giorni.

Se il notaio non provvede entro venti giorni dalla verifica delle condizioni, l’obbligo spetta agli amministratori designati nell’atto. Se neanche questi provvedono, qualunque socio può provvedervi a spese della società.

L’atto costitutivo: questo ha un duplice contenuto. Alcune disposizioni servono solo alla costituzione, altre servono a regolare la vita futura della società(es indicando l’oggetto della società). Da ciò si desume che non tutte le modifiche dell’atto costitutivo sono soggette alle regole della modifica dello statuto.



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Art. 2328. Atto costitutivo. La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi; 2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; 3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale; 4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato; 5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; 6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; 7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; 8) i benefìci eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; 9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; 10) il numero dei componenti il collegio sindacale; 11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti (1); 12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società; 13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

La mancanza dei requisiti qui elencati, ove essenziali, legittima il rifiuto del notaio di stipulare l’atto. Non tutti sono però necessari a pena di nullità, come si vedrà in seguito.

Vediamo la differenza fra atto costitutivo e statuto. L’atto costitutivo contiene le regole per la costituzione della società e se non c’è un atto separato chiamato statuto , anche le regole organizzative. Lo statuto mira a definire meglio i poteri del consiglio di amministrazione o le maggioranze per modificare lo statuto. Per questo motivo vi è una parte nello statuto destinato a vivere nel tempo è che ha più contenuti di quelli indispensabili per costituire la società.



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Date queste differenze se vi è un contrasto prevale lo statuto, essendo più attuale e necessario per la definizione nel futuro organizzativo della società.

In sintesi entrambi costituiscono un unico contratto ed è necessario che siano redatti per atto pubblico. L’atto è più sintetico è contiene la volontà di costituire una società. Lo statuto è più analitico e contiene le norme sul funzionamento.

Verificato il contenuto dell’atto costitutivo(verifica che spetta la notaio ed è qualificata come controllo di legalità sostanziale) e le condizioni per la costituzione ancora non nasce la società finché non viene effettuata l’iscrizione.

Art. 2330. Deposito dell'atto costitutivo e iscrizione della società. Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo entro venti giorni presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall'articolo 2329. Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società L'iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito dell'atto costitutivo. L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel registro. Se la società istituisce sedi secondarie, si applica l'articolo 2299.

Vediamo cosa succede nel caso in cui vi siano da pagare le spese di costituzione.

In primo luogo per tali spese sono responsabili coloro che hanno agito. Sono pure illimitatamente e solidamente responsabili anche il socio unico fondatore e i soci che hanno autorizzato il compimento di quegli atti. Di queste spese rispondono solo i promotori o anche la società? La società risponde automaticamente per le spese di costituzione necessarie che rilevano nell’atto costitutivo. Delle altre la società risponde solo se ratificate, cumulandosi alla responsabilità dei soggetti che le hanno poste in essere(secondo il principio del rappresentante senza poteri, anche se parte minoritaria della dottrina afferma che, secondo lo schema del rappresentante senza rappresentato, risponde già per la costituzione, senza necessità di ratifica).

Art. 2331. Effetti dell'iscrizione. Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.



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Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione. Qualora successivamente all'iscrizione la società abbia approvato un'operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito. Le somme depositate a norma del secondo comma dell'articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l'avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell'articolo 2329 l'iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l'atto costitutivo perde efficacia. Prima dell'iscrizione nel registro è vietata l'emissione delle azioni ed esse, salvo l'offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell'articolo 2333, non possono costituire oggetto di una offerta al pubblico di prodotti finanziari. (1)

Con riguardo all’emissione delle azioni, vediamo che è vietato emetterle prima della formazione della società.

In passato si erano prospettate varie tesi per far rispondere la società che non veniva iscritta ma che comunque esercitava attività di impresa. Le tesi erano quelle della società irregolare(che si basava sul primo comma del 2331 che afferma solo che la società con l’iscrizione acquista la personalità giuridica ma non anche l’esistenza) e quella della società in formazione.

L’argomento vincente che stabilisce che la società non nasce prima dell’iscrizione e che non può quindi essere responsabile sta nel comma 3 del 2331 dove a contrario si desume che se la società non viene poi ad esistenza con l’iscrizione non può nemmeno essere responsabile. Infine infondate devono anche desumersi le tesi che affermano l’esistenza di una società in nome collettivo irregolare fra tutti i soci. Al massimo questa potrà essere riscontrata (previa dimostrazione) fra i soci che hanno svolto tale attività d’impresa.

Nullità della società. Vediamo in uno schema riassuntivo le cause di estinzione della società a confronto con le cause di nullità del contratto.



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Nullità del contratto(si applica alla società prima dell’iscrizione)

Nullità della società(si applica dopo l’iscrizione)

Cause Contrarietà a norme imperative;

Illiceità della causa;

Illiceità dei motivi;

Mancanza degli elementi essenziali;

Mancanza dei requisiti dell’oggetto;

Altri casi stabiliti dalla legge(nullità testuale)

1. Mancata stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico;

2. Illiceità dell’oggetto sociale; 3. Mancanza di indicazioni con

riguardo a: a. Denominazione; b. Conferimenti c. Ammontare del capitale; d. Oggetto sociale;

Effetti Gli effetti vengono eliminati retroattivamente

La nullità ha l’effetto di un semplice scioglimento ex lege, con la differenza che i liquidatori sono nominati dal tribunale.

Aspetti comuni

Imprescrittibilità dell’azione, può essere fatta valere da chiunque e può essere rilevata anche d’ufficio.

Sanabilità Mai possibile Può essere fatta e in questo caso non è ammessa la dichiarazione di nullità.

Invalidità della singola partecipazione

Se essenziale determina l’invalidità del contratto

Anche se essenziale non determina la nullità e non avrà nemmeno effetto retroattivo, quindi avrà l’effetto o di causare lo scioglimento della società per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, oppure di recesso ex lege del socio.



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I conferimenti. Sono gli apporti che fanno i soci a titolo di capitale di rischio, ovvero ciò che i soci rischiano nella società. Essi formano il patrimonio della società, prima in sede di costituzione della società e poi in caso di aumenti di capitale, e consentono alla società di svolgere la sua attività. Sono le risorse che servono alla società per svolgere la sua attività. In questo senso si dice che i conferimenti svolgono una funzione produttiva, ovvero svolgere l’attività programmata.

L’ammontare complessivo dei conferimenti che i soci si obbligano o effettuano, determina il capitale sociale. L’insieme dei conferimenti, non può essere inferiore al capitale sociale.

Una parte dell’apporto associativo può essere imputato al patrimonio essere qualificato come riserva di sovrapprezzo. Questo è il limite superiore dei conferimenti che può essere superato.

Il limite negativo invece non può essere superato perché il capitale è quella parte del patrimonio netto che ha un vincolo di indisponibilità da parte dei soci. Quindi, durante la società, ciò che forma il capitale è indisponibile da parte dei soci, e questo ha come conseguenza che, il capitale costituito dai conferimenti, ha anche una funzione vincolistica e quindi di garanzia.

Ultima funzione è quella organizzativa. I conferimenti, infatti, misurano alcuni diritti fondamentali dei soci. Ora, nella SPA i conferimenti non possono essere inferiori a 120k €.

Il fatto che abbia una funzione vincolistica, ha alcune conseguenze, che hanno a che fare con la tutela dei terzi e del loro affidamento sul poter contare su quest’insieme di risorse.

I conferimenti devono essere già acquisiti o acquisibili immediatamente. È necessario che il loro valore sia veritiero.

Art. 2342. Conferimenti. Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare.



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Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni. Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.

è poi previsto che il conferimento deve essere versato nella misura di un quarto, tutto in caso di società unipersonale, e che deve essere versato in banca. Questo non vuol dire che il restante 75% resta ai soci, perché gli amministratori posso escutere il credito ogni volta che la società ne abbia bisogno. Se tale versamento non viene eseguito:

Art. 2344. Mancato pagamento delle quote. Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla negoziazione in mercati regolamentati. Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale. Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto.

Leggendo dall’ultimo vediamo che non ha diritto di voto il socio che non effettua il conferimento. Poi si cerca di vendere le azioni: prima agli altri soci, poi ad altri soggetti. Se ancora non si riesce a venderle sarà necessario ridurre il capitale sociale.

Vediamo le conseguenze della non liberazione delle azioni. Le azioni devono essere nominative e su di esse devono risultare solo i versamenti parziali effettuati.

Secondo il 2354 infatti “Finché le azioni non siano interamente liberate, non possono essere emessi titoli al portatore.”



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Art. 2356. Responsabilità in caso di trasferimento di azioni non liberate. Coloro che hanno trasferito azioni non liberate sono obbligati in solido con gli acquirenti per l'ammontare dei versamenti ancora dovuti, per il periodo di tre anni dall'annotazione del trasferimento nel libro dei soci. Il pagamento non può essere ad essi domandato se non nel caso in cui la richiesta al possessore dell'azione sia rimasta infruttuosa.

Quindi risponde chi la ricevuta ma anche chi le ha trasferite.

Ultima conseguenza è quella prevista dal 2438:

2438 Aumento di capitale. Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma.

Ovvero non posso aumentare il capitale finché vi sono azioni non liberate.

Tornando ai conferimenti, vediamo che non posso conferire opere o servizi perché avrei difficoltà a valutarle in maniera certa questi apporti che sono legati a tante evenienze. Posso però prevedere queste prestazioni d’opera o servizi come prestazioni accessorie e cioè come prestazioni che si aggiungono al conferimento. Oppure, dopo la riforma posso pure (Art. 2346 comma VI) anche prevederli ed emettere a fronte di questi conferimenti strumenti finanziari partecipativi.

Per i conferimenti non in denaro(crediti o beni), la regola generale è che devo immediatamente liberare il conferimento. È ciò vale per tutto il conferimento, non solo per il 25%. È necessaria la liberazione integrale. Qui infatti il rischio è maggiore perché ho difficoltà a dare certezza e perché altri potrebbero vantare diritti su questi beni.

Questo porta con se il problema che non posso conferire cose di terzi o cose periodiche. È necessario che tutto sia subito eseguito. Dubbio è se possa conferire il così detto know-how. Quando io lo trasferisco esso ha più a che fare con le prestazioni di fare che di dare e perciò è molto dubbio che sia trasferibile.

Quando io trasferisco, pure liberando immediatamente qualcosa che non è denaro, resta comunque il problema di definire quanto vale. Questo urta contro il principio dell’effettività e non è possibile che sia lo stesso conferente o la

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