ANNO XXIII GIURISPRUDENZA CIVILE · GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA parte prima ... nenti soggette...

LA NUOVAGIURISPRUDENZA

CIVILECOMMENTATA

parte prima

Contrattodiassicurazioneeclausola diregolazionedelpremio (Cass.,sez.un.,n.4631/2007)

Delibazionedisentenzestraniereintema diresponsabilitàgenitoriale (Cass.,sez.un.,n.27188/2006)

Clausolapenaleedannipunitivi (Cass.,n.1183/2007)

Violazionedellenormedicondottaneicontratti diintermediazionefinanziaria (Cass.,n.3683/2007)

parte seconda

Disciplinadeipostiauto

Frazionamentodelcontrattoefrodeallalegge. llcasodelleasing

a cura di Guido Alpa e Paolo Zatti

92007

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III

LA NUOVAGIURISPRUDENZA

CIVILECOMMENTATA

In questo numero segnaliamo:

ISSN 1593-7305N. 9 SETTEMBRE 2007 • Anno XXIIIRIVISTA MENSILEde Le Nuove Leggi Civili Commentate

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Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

CASS. CIV., I sez., ord. 16.2.2007, n. 3683

Intermediazione finanziaria - Obbli-

ghi legali di condotta gravanti su-

gli intermediari - Violazione - Nulli-

tà dei successivi contratti ex art.

1418, comma 1o, cod. civ. - Contrasto

di giurisprudenza - Sussistenza – Ri-

messione alle sezioni unite - Necessi-

tà (cod. civ., art. 1418; l. 2.1.1991, n. 1, art. 6)

È rimesso alle sezioni unite il contrastogiurisprudenziale concernente la questio-ne se la violazione degli obblighi gravantisulle parti nel corso delle trattative con-trattuali, ed in specie la violazione deglispecifici obblighi di informazione che lalegge pone a carico degli intermediari fi-nanziari nei confronti dei propri clienti,determini la nullità dei successivi contrattiper violazione di norma imperativa ai sen-si dell’art. 1418, comma 1o, cod. civ.

dal testo:

Il fatto. I. Con decreto ingiuntivo del21.8.1995 il Presidente del Tribunale di Torinointimava alla s.r.l. Fin.Com. Valori, alla s.r.l.Edilcentro Immobiliare e al signor L. G. il pa-gamento in favore dell’Istituto Bancario S.Paolo, rispettivamente, della somma di £.4.371.350.619, dovuta dalla Fin.Com. Valoriper saldo debitore di un conto corrente allastessa intestato presso la Filiale di Acqui Ter-me della menzionata banca, quale linea di cre-dito concessa per operazioni in valuta e opzio-ni su titoli derivati, della somma di £.1.500.000.000, dovuta dalla Edilcentro Immo-biliare, quale fideiussore nei limiti di tale im-porto della Fin.Com. Valori, e della somma di£. 2.500.000.000, dovuta dal G. quale fideius-sore e assuntore di specifici obblighi nei con-fronti della Fin.Com. Valori.

II. Gli intimati proponevano tempestiva op-posizione, con separati atti di citazione, poiriuniti nel corso del giudizio di primo grado,esponendo, rispettivamente la Fin.Com. e il G.di aver compiuto nel corso del 1994 operazionispeculative su finanziamenti in valuta e su

compravendita a termine di divise estere, uti-lizzando il credito concesso dalla banca, con ri-sultati economicamente per loro disastrosi, inquanto la Fin.Com. aveva perso circa 10 mi-liardi di lire, di cui l’importo ingiunto costitui-va l’asserito residuo dopo ingenti esborsi giàeffettuati, mentre altre perdite erano state ac-cumulate dal G. in proprio. Inoltre tutti gli op-ponenti, compresa quindi la Edilcentro Immo-biliare, lamentavano che la condotta della ban-ca convenuta, attraverso la quale erano avve-nute le operazioni, era stata causa preponde-rante del disastro economico, in quanto la stes-sa banca aveva tenuto comportamenti contrariagli obblighi a lei imposti dall’allora vigenteart. 6 della legge 2.1.1991, n. 1, avendo sugge-rito operazioni di enorme rischiosità, senza ri-chiamare sulle medesime l’attenzione dell’inve-stitore, e avendo consentito il compimento dioperazioni per importi manifestamente ecces-sivi rispetto alle disponibilità finanziarie di cuil’investitore medesimo usufruiva. (Omissis) Gliopponenti, inoltre, con eccezione sollevata al-l’udienza del 14.2.1996, tenuta ai sensi dell’art.183 c. p. c. nelle cause riunite, deducevano lanullità dei contratti relativi alle singole opera-zioni da cui erano sorte le perdite, in quantoconcretanti violazione della normativa di cuialla legge 1991/1, essendo in particolare labanca convenuta venuta meno ai doveri, di-scendenti dall’art. 6 della citata legge, di com-portarsi con correttezza e professionalità, di te-nere informato il cliente sulla natura e sui ri-schi delle operazioni, di non consigliare né dieffettuare operazioni di dimensioni eccessivein rapporto alla situazione finanziaria del clien-te. Nella medesima udienza il G. formulava do-manda di risarcimento dei danni da lui subitiin conseguenza dei comportamenti della ban-ca, a noma dell’art. 13, ultimo comma, dellalegge 1991/1.

III. Costituitosi il contraddittorio con la ban-ca convenuta, che contestava la fondatezza del-le domande e, in via riconvenzionale, chiedevala condanna degli opponenti al pagamento del-le somme ingiunte, il Tribunale di Torino, consentenza del 7.3.2000, così provvedeva: (Omis-sis)

IIIc. (Omissis) la dedotta violazione delle re-gole di comportamento di cui all’art. 6 della ci-tata legge 1991/1 non comportava come conse-

Cass., ord. 16.2.2007, n. 3683 Intermediazione finanziaria

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c

guenza la nullità, ai sensi dell’art. 1418, comma1, c.c. dei contratti conclusi e dei finanziamentiaccordati in connessione con tali operazioni,restando le violazioni lamentate dagli oppo-nenti soggette alle sanzioni di diritto pubblicoe all’obbligo di risarcire i danni al cliente, se-condo quanto previsto dall’art. 13, ultimocomma, della legge 1991/1;

IIId. la domanda risarcitoria proposta dagliopponenti era tardiva e quindi inammissibile,in quanto formulata per la prima volta al-l’udienza fissata ex art. 183 c.p.c.

IV. La decisione di primo grado era impu-gnata, con separati appelli, in primo luogo dalG. e poi anche dalla Fin.Com. e dalla Edilcen-tro Immobiliare.

Costituitasi in entrambi i separati giudizi las.p.a. San Paolo IMI, che si opponeva all’acco-glimento delle censure sollevate dalle contro-parti, la Corte di appello di Torino, riuniti gliappelli, con sentenza n. 1476 del 10.11.2001,rigettava le impugnazioni, condannando gli ap-pellanti alle spese del grado.

V. A fondamento della decisione, i giudici diappello affermavano quanto segue:

Va. con riferimento alla dedotta nullità deicontratti di investimento – premesso che “l’in-compatibilità con le nome di ordine pubblicodeve rinvenirsi all’interno della fattispecie ne-goziale, cioè in taluno dei suoi elementi costi-tutivi” e che non “è invece riconducibile alleprevisioni di cui all’art. 1418, 1o comma, c.c. ilcaso in cui violazione di norme imperative sisia verificata unicamente in sede di trattativeprecontrattuali, ovvero abbia a verificarsi du-rante l’esecuzione del contratto”, a questeeventuali contrarietà a legge provvedendo altriistituti fuori dall’ambito della nullità del con-tratto per sua illiceità (responsabilità precon-trattuale ex art. 1337 c.c., responsabilità peresecuzione di mala fede, ecc.) – doveva ritener-si che le prescrizioni di cui all’art. 6 della legge1991/1, aventi contenuto eterogeneo, riguarda-vano prevalentemente, a parte la previsionedella forma scritta del contratto incidente sulcontenuto della fattispecie negoziale, o la con-dotta precontrattuale o l’esecuzione del con-tratto, con la conseguenza che potevano consi-derarsi come incidenti sulla validità del con-tratto solo quelle attinenti agli elementi costitu-tivi della fattispecie negoziale, mentre erano

estranee alla nozione di illiceità del negozio exart. 1418, comma 1, c.c. le infrazioni concer-nenti adempimenti prenegoziali, non trasfusinel contenuto essenziale del contratto, ovveroconcernenti modalità di esecuzione dello stes-so dopo la sua stipula;

Vb. – le violazioni specificamente dedotte incausa non attenevano al contenuto del contrat-to di investimento, ma riguardavano la condot-ta prenegoziale rispetto a tale contratto, oppu-re obblighi accessori ex lege di adempimentodi un contratto già concluso e pertanto non in-cidevano sulla validità del contratto stesso;(Omissis)

Vg. la domanda di risarcimento dei danni daparte del G. era stata introdotta per la primavolta in sede di memoria scambiata ai sensi del-l’art. 183 c.p.c. e, diversamente da quanto so-stenuto dall’appellante, i fatti posti a fonda-mento della pretesa risarcitoria non erano giàstati enunciati nell’atto di citazione introdutti-vo del giudizio di opposizione al decreto in-giuntivo, che non conteneva neppure il petitumrisarcitorio, mentre l’asserita accettazione delcontraddittorio sul punto da parte della bancaconvenuta, che aveva eccepito la novità delladomanda solo in conclusionale, era irrilevante;

Vh. la domanda di risarcimento danni dellaFin.Com., formulata già nell’atto di opposizio-ne al decreto ingiuntivo, era ammissibile solonei limiti dell’originaria formulazione (non po-tendosi prendere in considerazione, in quantonuove e quindi inammissibili, le domande ba-sate su ulteriori causae petendi, aggiunte dalladifesa in corso di causa), ma era infondata permancanza di prova in ordine al nesso di causa-lità, per quanto riguardava l’addebito di averoperato in conflitto d’interessi, ed essendo ri-masta indimostrata la lamentata istigazione alcompimento di operazioni particolarmente ri-schiose; neanche l’eccezione di compensazio-ne, incidentalmente ipotizzata tra i motivi diappello, poteva considerarsi ammissibile, sepure limitata a beneficio del fideiussore, inquanto non proposta in primo grado e non piùopponibile in appello a norma dell’art. 345c.p.c., fermo restando che per il fideiussore eracontrattualmente esclusa la proponibilità delleeccezioni spettanti al debitore principale;(Omissis)

VI. Avverso tale sentenza ricorrono per cas-


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sazione, sulla base di otto motivi, illustrati conmemoria, la Fin.Com. Valori s.r.l. in liquida-zione, la Edilcentro Immobiliare s.r.l. e il si-gnor G. Resiste con controricorso e memoria laSan Paolo IMI s.p.a.

I motivi. – 1. Con il primo motivo i ricorren-ti denunciando violazione e falsa applicazionedegli artt. 1418 c.c. e 6 della legge 1991/1, er-rore di diritto e vizio di motivazione censuranola sentenza impugnata per aver affermato chele varie prescrizioni imposte dall’art. 6 citato, ele violazioni addebitate alla San Paolo IMIs.p.a., inciderebbero su adempimenti prenego-ziali o esecutivi di un contratto già concluso esarebbero quindi tali da non comportare lanullità dei contratti ex art. 1418 c.c. in quantonon influenti sul contenuto del contratto. De-ducono i ricorrenti che, seguendo l’argomenta-zione dei giudici di appello, la nullità in que-stione non potrebbe essere mai generata dallaviolazione di norme imperative che pongano li-miti alla libertà negoziale delle parti non dalpunto di vista dei contenuti, ma con riferimen-to a situazioni esterne al contenuto del nego-zio, come la qualità delle parti, i presupposti ele procedure, mentre una siffatta tesi è smenti-ta da una vasta quantità di casi in cui la viola-zione di norme non attinenti al contenuto ne-goziale è stata ritenuta sufficiente a determina-re la nullità del negozio (mancanza di autoriz-zazione allo svolgimento dell’attività di inter-mediazione mobiliare, incompatibilità perso-nali, mancata esecuzione di adempimentipreliminari in materia valutaria). I ricorrenticriticano inoltre la sentenza impugnata peraver erroneamente ritenuto che le violazionicontestate alla banca riguardassero soltanto at-tività prenegoziali o esecutive di un contrattogià concluso, senza tener conto che dette viola-zioni concernevano comportamenti che incide-vano sulla formazione del consenso delle partie quindi sul contenuto dell’accordo, ossia su diun elemento del contratto. (Omissis)

8. Con riferimento al primo motivo di ricor-so, osserva il collegio che il principio enunciatodalla Corte di appello di Torino (v. il prece-dente punto Va) è conforme ad un orienta-mento espresso da questa Corte e secondo ilquale «la nullità del contratto per contrarietà anorme imperative, ai sensi dell’art. 1418, primo

comma, cod. civ., postula che siffatta violazio-ne attenga ad elementi intrinseci della fattispe-cie negoziale, cioè relativi alla struttura o alcontenuto del contratto, e quindi l’illegittimitàdella condotta tenuta nel corso delle trattativeper la formazione del contratto, ovvero nellasua esecuzione, non determina la nullità delcontratto, indipendentemente dalla natura del-le norme con le quali sia in contrasto, a menoche questa sanzione non sia espressamente pre-vista anche in riferimento a tale ipotesi», con laconseguenza che è da escludere «che l’inosser-vanza degli obblighi informativi stabiliti dal-l’art. 6 della legge n. 1 del 1991, concernentecontratti aventi ad oggetto la compravendita divalori immobiliari, cagioni la nullità del nego-zio, poiché essi riguardano elementi utili per lavalutazione della convenienza dell’operazionee la loro violazione neppure dà luogo a man-canza del consenso» (Cass. 29.9.2005, n.19024. In senso conforme, Cass. 9.1.2004, n.111, secondo cui la «violazione, da parte dellabanca, dell’obbligo di fornire preventivamenteadeguate informazioni al cliente non è in alcunmodo riconducibile ad un’ipotesi di nullità deicontratti». Sul punto, in modo analogo, si vedaanche Cass. 18.10.1980, n. 5610, per la quale«la disposizione dell’art. 1337 c.c. che imponealle parti l’obbligo di comportarsi secondobuona fede nello svolgimento delle trattative enella formazione del contratto... è norma mera-mente precettiva o imperativa positiva, dettataa tutela ed a limitazione degli interessi privati-stici nella formazione ed esecuzione dei con-tratti, e non può, perciò, essere inclusa tra le“norme imperative”, aventi invece contenutoproibitivo, considerate dal primo comma del-l’art. 1418 c.c., la cui violazione determina lanullità del contratto anche quando tale sanzio-ne non sia espressamente comminata»).

8.1. I principi enunciati si pongono però incontrasto con un diverso orientamento di que-sta Corte, secondo cui sul presupposto che «inpresenza di un negozio contrario a norme im-perative, la mancanza di un’espressa sanzionedi nullità non è rilevante ai fini della nullitàdell’atto negoziale in conflitto con il divieto, inquanto vi sopperisce l’art. 1418, comma primo,c.c., che rappresenta un principio generale ri-volto a prevedere e disciplinare proprio queicasi in cui alla violazione dei precetti imperati-



vi non si accompagna una previsione di nulli-tà» e tenuto conto che «il carattere inderogabi-le delle disposizioni della legge 2.1.1991, n. 1,che prevedono la necessità dell’iscrizione all’al-bo delle società di intermediazione mobiliare,previo accertamento da parte della CONSOBdella sussistenza di una serie di requisiti, derivadalla natura, pubblica e generale, degli interes-si con esse garantiti, che concernono la tuteladei risparmiatori “uti singuli” e quella del ri-sparmio pubblico come elemento di valore del-l’economia nazionale» «è affetto da nullità as-soluta il contratto di “swap” (da annoverare trale attività di intermediazione mobiliare disci-plinate dalla suddetta legge) stipulato, in con-trasto con la stessa, da un intermediario abusi-vo, atteso l’interesse dell’ordinamento a rimuo-vere detto contratto per le turbative che la con-servazione di esso è destinata a creare nel siste-ma finanziario generale» (Cass. 7.3.2001, n.3272. Sulla nullità del contratto di “swap” sti-pulato dopo l’entrata in vigore della legge2.1.1991, n. 1 da soggetto diverso dalla SIM, oda una società d’intermediazione mobiliarenon iscritta al relativo albo, in quanto contrarioa norme da ritenersi imperative, perché direttea tutelare l’interesse di carattere generale allaregolarità dei mercati e alla stabilità del sistemafinanziario, v. anche Cass. 15.3.2001, n. 3753;5.4.2001, n. 5052).

8.2. In particolare, in difformità dall’orienta-mento espresso dalla pronunce indicate al pre-cedente punto 8., le sentenze richiamate affer-mano i seguenti principi:

8.2.1. la nullità del contratto può derivare an-che dalla violazione di norme imperative che nonattengano ad elementi intrinseci della fattispecienegoziale, relativi alla struttura ed al contenutodel contratto, ma che pongano limiti all’autono-mia negoziale delle parti sotto il profilo dellequalità soggettive di determinati contraenti edell’esistenza di specifici presupposti, (nella spe-cie, mancanza nel soggetto svolgente attività diintermediazione mobiliare delle caratteristichedella SIM o dell’iscrizione nell’apposito albo);

8.2.2. è irrilevante, in caso di contrarietà delnegozio a norme imperative, la mancata previ-sione normativa di un’espressa sanzione di nul-lità, sopperendo a tale mancanza il dispostodell’art. 1418, comma 1, c.c. («il contratto ènullo quando è contrario a norme imperative,

salvo che la legge non disponga diversamen-te»), che fissa un principio generale rivolto aprevedere e disciplinare proprio quei casi incui alla violazione dei precetti imperativi non siaccompagna una previsione di nullità.

8.3. In realtà frequenti sono i casi giurispru-denziali di dichiarazione della nullità del con-tratto per violazioni di norme imperative nonattinenti al contenuto del negozio, oppure con-cernenti la mancata attuazione di adempimentipreliminari o le modalità esecutive del rappor-to contrattuale.

8.3.1. Si è così affermato che è nullo, ai sensidell’art. 1418 c.c., il contratto di agenzia com-merciale stipulato con un soggetto non iscrittonel ruolo degli agenti e rappresentanti di com-mercio, per violazione della norma imperativadi cui all’art. 9 della legge 3.5.1985, n. 204, nonderogabile da parte dei contraenti in quanto ri-volta alla protezione non solo degli interessidella categoria professionale degli agenti, maanche degli interessi generali della collettività(Cass. 4.11.1994, n. 9063; 18.7.2002, n. 10427).

Nello stesso senso è stata dichiarata la nullitàper contrarietà a norma imperativa del contrat-to di mediazione stipulato con il legale rappre-sentante di una società non iscritta nell’albodei mediatori, in violazione dell’art. 8 della leg-ge 3.2.1989, n. 39 e dell’art. 11 del d.m.21.12.1990 n. 452 (Cass. 18.7.2003, n. 11247;15.12.2000, n. 15849).

8.3.2. Con riferimento all’art. 2 del d.l.6.6.1956, n. 476, convertito nella legge25.7.1956, n. 786, nella parte in cui fa divieto airesidenti in Italia di compiere qualsiasi attoidoneo a produrre obbligazioni tra essi e i nonresidenti senza l’autorizzazione ministeriale,così fissando, per ragioni di ordine pubblicoattinenti all’esigenza di evitare esodo di capita-li, una prescrizione assoluta e inderogabile, si èritenuto affetto da nullità insanabile per con-trasto con una norma imperativa di legge, aisensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., l’atto costi-tutivo di una di dette obbligazioni assunto inmancanza di autorizzazione, restando irrile-vante che il medesimo fatto sia sanzionabileanche in via amministrativa in applicazionedell’art. 15 del citato decreto (Cass. S.U.2.6.1984, n. 3357; Cass. 22.6.1990, n. 6336;7.9.1992, n. 10260; 17.1.1996, n. 365;10.5.2005, n. 9767; 19.9.2006, n. 20261).



8.3.3. Con riferimento a diversa fattispecierelativa ad operazioni sottoposte alla disciplinavalutaria, si è ritenuto che fosse vietato allabanca accettare mandati di pagamento all’este-ro congegnati in modo tale da escludere qual-siasi controllo della banca mandataria circa lalegittimità valutaria dell’operazione, con laconseguenza della nullità, per contrasto connorme imperative, di mandati conclusi senzal’assunzione da parte della banca di alcuna ga-ranzia che il trasferimento di valuta all’esteroavvenisse nella ricorrenza delle condizioni im-poste inderogabilmente dalla normativa vigen-te in materia (Cass. 8.7.1983, n. 4605).

8.3.4. In relazione all’art. 21 della legge9.8.1982, n. 646, contenente la normativa pe-nale antimafia in materia di appalti pubblici ein forza del quale è vietato all’appaltatore diopere appaltate dalla pubblica amministrazio-ne di concedere in subappalto o a cottimo, intutto o in parte, le opere stesse senza l’autoriz-zazione dell’amministrazione committente, èstata dichiarata, ai sensi dell’art. 1418 c.c., lanullità del subappalto stipulato in violazione ditale norma imperativa (Cass. 18.11.1997, n.11450; 16.7.2003, n. 11131).

8.3.5. Con sentenza del 3.8.2005, n. 16281,questa Corte ha affermato che la norma di cuiall’art. 3, comma 7, del d.lgs. 30.12.1992, n.502, come modificato dall’art. 4 del d.lgs.7.12.2003, n. 517, con la quale sono stati fissatii requisiti di specifica esperienza professionaledel soggetto che il direttore generale della ASLpuò scegliere come direttore amministrativo,ha carattere imperativo, in quanto è preordina-ta alla finalità di assicurare a tale struttura sani-taria pubblica dirigenti di vertice di comprova-ta esperienza e capacità, con la conseguenzache la violazione della norma suddetta deter-mina la nullità del contratto di lavoro stipulatocon il soggetto designato, in quanto, attesal’amplissima discrezionalità attribuita al diret-tore generale nell’individuazione dei suoi colla-boratori con il ricorso allo strumento privatisti-co del rapporto contrattuale, solo la sanzionedella nullità può ritenersi idonea ad assicurareeffettività alla prescrizione legale.

8.3.6. Anche la fattispecie incriminatrice del-la circonvenzione d’incapace prevista dall’art.643 c.p. (il cui scopo va ravvisato più che nellatutela dell’incapacità in sé e per sé considerata,

nella tutela dell’autonomia privata e della libe-ra esplicazione dell’attività negoziale delle per-sone in stato di menomazione psichica) deveannoverarsi tra le norme imperative la cui vio-lazione comporta, ai sensi dell’art. 1418 c.c.,oltre alla sanzione penale, la nullità del contrat-to concluso in spregio della medesima (Cass.23.5.2006, n. 12126; 27.1.2004, n. 1427;29.10.1994, n. 8948).

8.4. Non rileva, ai fini dell’esclusione del-l’evidenziato contrasto giurisprudenziale, il fat-to che, con riferimento ad alcune fattispecie dinullità contrattuali conseguenti alla mancanzain capo ad una delle parti della prescritta auto-rizzazione, la giurisprudenza abbia qualificatol’autorizzazione stessa come «requisito dellarelativa fattispecie», non soltanto attinente allafase dell’adempimento del debito, ma ancheinerente direttamente alla costituzione del rap-porto obbligatorio (Cass. S.U. 2.6.1984, n.3357; Cass. 22.6.1990, n. 6336; 10.5.2005, n.9767; 19.9.2006, n. 20261), perché, come so-pra evidenziato, in altri casi la nullità del con-tratto è stata dichiarata ex art. 1418 c.c. per laviolazione di norme imperative concernentil’attuazione di adempimenti preliminari, o lemodalità esecutive del rapporto contrattuale(v. sopra, i punti 8.3.3., 8.3.4. e 8.3.6.), sia per-ché non sembra sottrarsi all’esigenza di un rie-same critico, e comunque di un approfondi-mento, l’affermazione secondo cui l’inosser-vanza degli obblighi informativi stabiliti dal-l’art. 6 della legge n. 1 del 1991, non cagione-rebbe la nullità del contratto, poiché detti ob-blighi riguarderebbero solo elementi utili perla valutazione della convenienza dell’operazio-ne e la loro violazione neppure darebbe luogoa mancanza del consenso (Cass. 29.9.2005, n.19024).

8.4.1. Infatti l’enunciazione di principio daultimo richiamata sembra non considerare che,come anche rilevato dalla dottrina, le norme dicomportamento previste in un regolamentocontrattuale preconfigurato ex lege possonocostituire regole di protezione imposte all’in-termediario non solo per colmare l’asimmetriainformativa che presiede al rapporto con l’in-vestitore, motivate dall’interesse generale alcorretto funzionamento e alla migliore efficien-za del sistema economico, ma anche per attua-re la trasparenza del mercato, la quale, oltre ad



incentivare l’ingresso di soggetti meno propen-si ad effettuare investimenti rischiosi, mira adinformare il risparmiatore dei punti essenzialidel contratto, affinché questi possa controllarequali siano le prestazioni poste a suo carico equali le controprestazioni che la banca è obbli-gata ad effettuare, con inevitabile incidenzacon specifico riferimento alla fattispecie ogget-to del presente giudizio degli obblighi informa-tivi posti a carico dell’intermediario finanziariosul complessivo contenuto del regolamentocontrattuale.

8.5. Sotto altro profilo, giova rilevare chel’orientamento espresso dalla pronuncia diquesta Corte n. 19024 del 29.9.2005 (v. il pre-cedente punto 8.) si ispira con evidenza al tra-dizionale principio, condiviso anche in dottri-na, della non interferenza delle regole di com-portamento con quelle di validità del negozio,nel senso che la violazione dei doveri di com-portamento che attengono alla vicenda del rap-porto obbligatorio tra le parti non incide sullavalidità dell’atto, ma produce conseguenzeesclusivamente sul piano risarcitorio, laddovele regole di validità, attenendo ai requisiti distruttura della fattispecie negoziale, mirano al-la disciplina dell’atto e dei suoi effetti rilevantiper l’ordinamento e prevedono oneri dal cuimancato assolvimento deriva l’improduttivitàdi effetti giuridici.

8.5.1. Tuttavia una pluralità di indici pone inevidenza un tendenziale inserimento, in sedenormativa, del comportamento contrattualedelle parti tra i requisiti di validità del contrat-to.

a) In particolare, l’art. 9 della legge18.6.1998, n. 192, nel disciplinare la fattispeciedell’abuso di dipendenza economica, stabiliscela nullità del patto attraverso il quale dettoabuso si realizza, qualora ricorra il duplice pre-supposto delle condizioni contrattuali ingiusti-ficatamente gravose o discriminatone e dellaloro imposizione da parte di un’(impresa) con-traente nei confronti di un’altra che versi inuno stato di dipendenza economica.

b) In materia di contratti a distanza, con par-ticolare riguardo al caso di comunicazioni tele-foniche l’art. 53, comma 3, del codice del con-sumo (d.lgs. 6.9.2005, n. 206) stabilisce, a penadi nullità del contratto, che l’identità del forni-tore e lo scopo commerciale della telefonata

devono essere dichiarati in modo inequivoca-bile all’inizio della telefonata.

c) Con riferimento ai contratti dei consuma-tori, la vessatorietà e la conseguente nullità del-la clausola restano escluse in caso di trattativaspecifica sulla stessa e quindi in presenza diuno specifico dato comportamentale (art. 34del codice del consumo, cit.).

d) L’art. 7 del d.lgs. 9.10.2002, n. 231, nellostabilire la nullità dell’accordo sulla data delpagamento che risulti gravemente iniquo indanno del creditore, considera gravemente ini-quo, tra l’altro, l’accordo con il quale l’appalta-tore imponga al proprio fornitore termini dipagamento ingiustificatamente più lunghi ri-spetto ai termini ad esso concessi, così attri-buendo rilevanza ai fini dell’invalidità del ne-gozio ad un comportamento (l’imposizione diuna clausola) rilevante in sede di formazionedell’accordo.

e) Anche nella fattispecie relativa all’abusodi posizione dominante previsto dalla normati-va antitrust di cui all’art. 3 della legge10.10.1990, n. 287, si configura il concorso dicondizioni contrattuali ingiustificatamente gra-vose e della condotta impositiva di una clauso-la.

8.5.2. Con riferimento alle richiamate fatti-specie, non sembra che possa efficacementeobiettarsi che il comportamento illegittimo insede di formazione del contratto rilevi, ai finidella nullità, solo in quanto espressamente pre-visto dalla specifica norma di legge, poiché,una volta messo in discussione il principio dinon interferenza delle regole di comportamen-to con le regole di validità e ammesso che ilcomportamento della parte possa rilevare ai fi-ni della nullità del negozio, non sembra esserviragione perché, in presenza di comportamenticontrattuali che violino precetti che si ritenga-no imperativi, anche se non assistiti dalla espli-cita sanzione di nullità, non possa trovare ap-plicazione la disposizione dell’art. 1418 c.c.,che configura un’ipotesi di nullità virtuale ri-volta a prevedere e disciplinare proprio queicasi in cui alla violazione di precetti imperativinon si accompagni una espressa sanzione dinullità.

9. Il richiamato contrasto giurisprudenzialeinterno a questa Corte cade su di un punto es-senziale per la decisione del presente giudizio



ed investe una questione di massima di partico-lare importanza, sui quali è invece necessaria, afini di certezza del diritto, l’uniformità dell’orientamento giurisprudenziale, che può de-rivare soltanto da una definitiva pronuncia del-le Sezioni Unite, previo rinvio a nuovo ruolodel presente giudizio. (Omissis)

[De Musis Presidente – Schirò Estensore – Gam-bardella P.M. (concl. diff.). – Fin. Com. S.r.l., Edi-lcentro S.r.l. e L.G. (avv.ti Cavaliere, Denozza e Al-lavena) – San Paolo IMI S.p.A. (avv.ti Ferri e Caval-li)]

Nota di commento: «Violazione delle norme dicondotta nei contratti di intermediazione finan-ziaria e tecniche di tutela degli investitori: la pri-ma sezione della cassazione non decide e rinviaalle sezioni unite»

I. Il caso

Alcuni imprenditori compiono nel 1994 opera-zioni speculative su finanziamenti in valuta e sucompravendita di divise estere, utilizzando il credi-to di conto corrente concesso loro da una banca;successivamente questa agisce in giudizio nei loroconfronti in base ad un decreto ingiuntivo, chie-dendo il pagamento del saldo debitorio ammontan-te ad una somma complessiva di oltre otto miliardidi lire; gli imprenditori si oppongono al decreto in-giuntivo in quanto il saldo è effetto delle perditescaturite dalle suddette operazioni speculative,compiute con l’intermediazione della banca sullabase di contratti di investimento finanziari, che essiassumono affetti da nullità, ai sensi dell’art. 1418,comma 1o, cod. civ., perché conclusi in violazionedella disciplina posta dall’art. 6 della l. 2.1.1991, n.1 (Disciplina dell’attività di intermediazione mobilia-re e disposizioni sull’organizzazione dei mercati mo-biliari), non avendo la banca assolto gli obblighi dicomportamento e di informazione ivi prescritti. Se-condo tale disciplina (ora abrogata), il comporta-mento degli intermediari mobiliari avrebbe dovutoessere improntato a diligenza, correttezza e profes-sionalità nella cura dell’interesse del cliente. In par-ticolare, prima di compiere qualsiasi investimento,gli intermediari avevano l’obbligo di concludereper iscritto con il cliente un contratto (c.d. contrat-to quadro) per definire il regolamento delle succes-sive operazioni, di consegnare al cliente un docu-mento informativo di carattere generale e di assu-mere le notizie rilevanti sulla sua situazione finan-ziaria; inoltre, di informare il cliente sulla natura e

sui rischi di ogni singola operazione, astenendosidal compiere operazioni inadeguate o in conflittodi interessi, salvo che il cliente, debitamente infor-mato, non le avesse autorizzate per iscritto. Una di-sciplina analoga, con talune modifiche, è ora previ-sta dagli artt. 21 ss. d. legis. 24.2.1998, n. 58 (Testounico dell’intermediazione finanziaria: c.d. t.u.f.) edal reg. Consob 1o.7.1998, n. 11522.

Non si evince dall’ordinanza della cassazione se ein che termini tali obblighi siano stati rispettati: lesentenze di entrambi i gradi di merito, infatti, hannorigettato le eccezioni degli imprenditori escludendoa monte che le asserite violazioni delle norme pre-scrittive del comportamento delle società di inter-mediazione mobiliare possano comportare la nullitàdei contratti ai sensi dell’art. 1418, comma 1o, cod.civ.

A seguito del ricorso degli imprenditori, la sezio-ne ha rimesso gli atti al primo presidente per l’asse-gnazione del ricorso alle sezioni unite: secondo l’or-dinanza infatti è dubbio, ed il contrasto sussistereb-be nella stessa giurisprudenza di legittimità, se laviolazione delle regole di comportamentodell ’intermediario possa comportare ai sensidella disciplina dell ’art. 1418, comma 1o,cod. civ., la nullità dei contratti di investi-mento . Problema ulteriore, ma strettamente con-nesso con il primo, sul quale appare opportuno darealcune prime indicazioni, è quale sia , in caso diviolazione della disciplina dell ’intermedia-zione finanziaria, la tecnica di tutela dell ’in-vestitore più coerente con il sistema .

II. Le questioni

1. Violazione delle regole di comporta-mento e rilevanza dell’art. 1418, comma 1o

,

cod. civ. Secondo l’ordinanza de qua non si puòescludere che la violazione degli obblighi di condot-ta dell’intermediario comporti la nullità del contrat-to, ai sensi dell’art. 1418, comma 1o, cod. civ., perviolazione di norme imperative. Tuttavia, va subitomesso in evidenza che la tesi della nullità del con-tratto, pur accolta da una parte della giurisprudenzadi merito, appare incerta già alla luce della discipli-na dell’intermediazione mobiliare. In primo luogo,perché una diversa disciplina è posta direttamentedalla legge, in quanto è testualmente previsto che al-l’intermediario, che viola la legge, i regolamenti e ledisposizioni emanate dalle autorità di vigilanza,«spetta (...) l’onere della prova di avere agito con ladiligenza del mandatario» e tale regola probatoria,in quanto formulata soltanto per i giudizi di risarci-mento del danno (art. 13, comma 10o, l. n. 1/1991;ora, con leggere modifiche, art. 23, comma 6o,t.u.f.), non risulta coerente con un sistema che dalle

Cass., ord. 16.2.2007, n. 3683 - Commento Intermediazione finanziaria


medesime violazioni consenta di dedurre l’invaliditàdel contratto. In secondo luogo, perché a fronte del-le diverse regole di condotta imposte all’intermedia-rio (tra le quali anche quella di disporre misure or-ganizzative idonee ad assicurare l’efficiente svolgi-mento dei servizi di investimento: art. 21, comma1o, lett. c), t.u.f.) la tecnica della nullità non consen-tirebbe di graduarne la rilevanza in modo da limitar-la alla tutela degli interessi che siano stati effettiva-mente pregiudicati. In terzo luogo, perché nella di-sciplina vigente (art. 23, commi 1o ss., t.u.f.) sonostate introdotte alcune specifiche ipotesi di nullitàrelativa, con riferimento alla forma e alle clausole dirinvio agli usi, ed appare incongruo con tale puntua-le previsione che l’interprete possa estendere la di-sciplina della nullità a tutte le violazioni di doveri dicondotta in qualche modo collegate alla conclusionedel contratto.

Anche perché non coerente con la disciplina set-toriale, la tesi della nullità dei contratti di investi-mento per violazione delle regole di condotta non èstata sinora sostenuta da alcuna sentenza di legitti-mità: l’ordinanza ha supposto un contrasto che, ineffetti, sussiste solo nella giurisprudenza di merito. Iprecedenti della stessa Cassazione che hanno negatola nullità dei contratti di intermediazione finanziariaa causa della violazione degli obblighi informativi –contratti che in astratto si sarebbero potuti conclu-dere alle stesse condizioni (stessi soggetti e stessocontenuto) anche qualora detti obblighi fossero statiassolti – non sono stati contrastati dalle decisioni disegno diverso richiamate nell’ordinanza, le qualihanno per oggetto una fattispecie differente, in cuil’atto è stipulato da un soggetto non autorizzato asvolgere l’attività di intermediazione finanziaria econseguentemente non abilitato a concludere con-tratti in quel settore: solo in questa seconda fattispe-cie la soluzione della nullità è coerente con l’ideache occorre eliminare quegli assetti o regolamenticontrattuali che, già in astratto, non appaiono com-patibili con l’ordinamento (in quanto preclusi a de-terminati soggetti).

Non si può escludere che sia questo – per quantoinadeguatamente formulato in modo da svuotare lafattispecie regolata dall’art. 1418, comma 1o, cod.civ. – il senso dell’argomentazione di Cass.,29.9.2005, n. 19024 (cit. infra, sez. III), secondo laquale si applica la disciplina dell’art. 1418, comma1o, cod. civ., soltanto quando la struttura e il conte-nuto del contratto siano in contrasto con le normeimperative e non anche quando vi sia un comporta-mento illegale in sede di conclusione del contratto.Il riferimento alla struttura del contratto va intesoquale comprensivo anche delle ipotesi in cui la legit-timazione alla conclusione di un contratto è preclu-sa a determinati soggetti: così riformulata, la senten-

za di legittimità avrebbe accolto l’interpretazione giàsostenuta in dottrina secondo la quale la portata ap-plicativa del comma 1o dell’art. 1418 cod. civ. pre-suppone che sussista, su un piano diverso dalla cau-sa e dall’oggetto del contratto (e quindi in larga mi-sura proprio con riferimento ai soggetti stipulanti),un livello di incompatibilità tendenzialmente analo-go a quello preso in considerazione dalle fattispecieregolate dal comma 2o dello stesso articolo.

L’ordinanza di rimessione, in effetti, nell’assume-re un contrasto nella giurisprudenza di legittimità,non si limita alla valutazione degli orientamenti chehanno ad oggetto contratti conclusi in violazionedella disciplina dell’intermediazione finanziaria –come sarebbe stato preferibile per un più accuratoesercizio della funzione nomofilattica – ma ritienenecessario l’intervento delle sezioni unite sul rilievoche la surriferita argomentazione di Cass.,29.9.2005, n. 19024, cit. non sarebbe coerente con laratio che supporta altre decisioni della stessa cassa-zione in relazione ad ulteriori fattispecie. Incon-gruenza che verosimilmente sussiste rispetto al-l’orientamento giurisprudenziale che reputa nulloper violazione di norme imperative il contratto lacui conclusione ha comportato in sede penale l’ac-certamento del reato di circonvenzione di incapace(ma rispetto a tale soluzione il contrasto giurispru-denziale in realtà si pone in termini più diretti conl’orientamento di legittimità che nega la nullità delcontratto concluso con truffa), ma che non si avver-te invece – per le ragioni già illustrate – con riferi-mento agli orientamenti giurisprudenziali richiamatidall’ordinanza che sanciscono la nullità dei contrattistipulati da soggetti privi dei requisiti di legge. È in-certo d’altronde – la questione appare particolar-mente complessa – quale sia il rapporto con le deci-sioni di legittimità che ammettono la nullità dei con-tratti conclusi in assenza di autorizzazioni imposteda norme di legge (ad es. in materia valutaria o diprevenzione antimafia), con riferimento alle qualioccorre in primo luogo domandarsi se, in relazioneagli interessi rilevanti, l’autorizzazione possa o noessere ottenuta anche dopo la conclusione del con-tratto (e, solo ove si accolga la soluzione più liberale,prospettare l’applicabilità, in luogo della nullità,della tecnica della condicio iuris).

Sorge il dubbio che la prima sezione si sia rappre-sentato il preteso contrasto giurisprudenziale, rin-viando la questione alle sezioni unite, per non dove-re adottare una decisione difforme dalla precedentesentenza della stessa sezione e, in virtù di tale deci-sione, pregiudicare in modo definitivo la posizionedell’intermediario, malgrado la tesi della nullità fos-se controversa e gli investitori non avessero richiestonel giudizio di merito il risarcimento del danno aisensi dell’art. 13, comma 10o, l. n. 1/1991.



Non appaiono tuttavia convincenti neanche le al-tre argomentazioni poste dall’ordinanza nella pro-spettazione della tesi della nullità.

In primo luogo, quelle che si collocano sul pianodella stessa disciplina dell’intermediazione finanzia-ria: a tal proposito la Corte intende trarre argomen-to dalla rilevanza degli interessi protetti, assegnandoalla normativa violata il compito di tutelare non solol’interesse personale dell’investitore (al quale soltan-to si riferiva il dato testuale dell’art. 6, comma 1o,lett. a), l. n. 1/1991), ma anche l’interesse generalealla trasparenza dei mercati finanziari (la cui integri-tà è adesso richiamata dall’art. 21, lett. a), t.u.f.). Ilcriterio della rilevanza degli interessi tuttavia si pre-senta ambiguo e non sempre viene utilizzato con-gruamente: se fosse vero che sussiste un interessegenerale, inteso in senso forte, all’eliminazione delcontratto concluso in violazione delle norme di in-termediazione finanziaria, allora sarebbe stato con-seguente – ed in tale senso si sarebbe potuta confi-gurare una soluzione in linea con l’interpretazionetradizionalmente dominante del comma 1o dell’art.1418 cod. civ. – applicare la sanzione della nullitàassoluta, rilevabile da chiunque abbia interesse. Matale soluzione non sarebbe persuasiva in quanto, co-me già è stato rilevato, nell’ambito della stessa disci-plina dell’intermediazione mobiliare a talune viola-zioni, verosimilmente ritenute più gravi, sonoespressamente correlate nullità relative e non apparecoerente che alle altre violazioni, nel silenzio del le-gislatore, si applichi la disciplina della nullità assolu-ta. Nella prospettiva dell’ordinanza della Cassazio-ne, invece, sembra rilevare un concetto di interessegenerale in senso lato che è lo stesso che si può por-re a fondamento di tutte le tecniche normative (azio-ni di annullamento, rescissione, risarcimento danni,etc.) che consentono ad uno dei contraenti di agire atutela dei propri interessi.

In secondo luogo, fuori dalla disciplina dell’inter-mediazione finanziaria, la Corte indica a sostegnodella tesi della nullità una serie di dati normativi, daiquali ritiene si possa trarre argomento per dedurneil superamento del principio di non interferenza trale regole di comportamento e le regole di validità.Ma la Corte ancora una volta utilizza formule di si-gnificato ambiguo: il principio di non interferenzatra regole di validità e regole di comportamento nonha mai impedito all’ordinamento di prevedere qualirequisiti dell’annullabilità o della rescissione la sus-sistenza di determinati comportamenti di uno deicontraenti. L’aspetto innovativo contenuto nelle di-verse norme, recentemente emanate, non attiene alprincipio di non interferenza, ma piuttosto all’incre-mento delle ipotesi in cui la disciplina della nullità(anche se nella versione di nullità di protezione, ten-denzialmente relativa e parziale) si applica a fatti-

specie in cui rileva il comportamento di uno deicontraenti.

La sussistenza di una pluralità di dati normativi –che prevedono, in connessione con il comportamen-to di uno dei contraenti, specifiche discipline di nul-lità di protezione – avrebbe potuto assumere una si-gnificativa rilevanza, ma non ai fini di modificare ilsistema desumibile dall’art. 1418 cod. civ. (e l’ambi-to di applicazione della disciplina posta nel comma1o), quanto piuttosto per ipotizzarne una estensionein via analogica. Nel sistema originario del codice ci-vile, infatti, le fattispecie disciplinate da tecniche ditutela speciali quali la nullità relativa non venivanotendenzialmente ricondotte nell’ambito della disci-plina posta nel comma 1o dell’art. 1418 cod. civ.,per la loro eccentricità rispetto al modello generale,ma piuttosto nell’ambito del comma 3o dello stessoarticolo e coerentemente se ne sarebbe dovutoescludere, almeno in linea di principio, l’estensionein via analogica: in conseguenza dell’evoluzione nor-mativa, indotta anche dal diritto comunitario di pro-tezione dei consumatori, le nuove discipline cheprevedono nullità relative, e parziali, risultano ormaiintrodotte con tale frequenza, per cui si potrebbe ri-conoscere che abbiano assunto una nuova valenzasistematica, nel senso che non sarebbero più ricon-ducibili nell’ambito del comma 3o dell’art. 1418cod. civ. (ma piuttosto in uno o più sottosistemi ditecniche invalidative), così da consentirne, ove si di-mostri che sussiste una lacuna normativa, l’estensio-ne analogica.

In questa prospettiva, tuttavia, le discipline ri-chiamate andrebbero quantomeno disaggregate indue differenti gruppi, tra loro non omogenei.

Nel primo gruppo andrebbero ricondotte le disci-pline che vietano la conclusione di patti o l’inseri-mento di clausole da parte di soggetti che abusanodella propria posizione per imporre al contraente unregolamento contrattuale squilibrato (gruppo nelquale potrebbero essere fatti rientrare, per un verso,i contratti conclusi tra imprenditori con abuso di di-pendenza economica o in violazione della normativasulla subfornitura e, per altro verso, i contratti traprofessionisti e consumatori che contengono clauso-le vessatorie o abusive): si tratta di discipline chenon solo appaiono estranee al tipo di problema ri-solto dal comma 1o dell’art. 1418 cod. civ., ma che,anche qualora se ne professi la potenzialità di esten-sione analogica, non sarebbero rilevanti con riferi-mento alla fattispecie de qua, in quanto presuppon-gono la sussistenza di un regolamento squilibrato.

Nel secondo gruppo potrebbero comprendersi ledisposizioni in cui la tecnica della nullità del con-tratto sanziona la violazione di un obbligo informa-tivo, rispetto alle quali, soprattutto se consideratecomplessivamente, si potrebbe fondatamente porre



il problema della ammissibilità della loro estensioneanalogica.

Nell’ordinanza de qua, tuttavia, si richiama sol-tanto la regola, in materia di contratti a distanzaconclusi mediante comunicazioni telefoniche, previ-sta dall’art. 52, comma 3o, del codice del consumo(d. legis. 6.9.2005, n. 206), il quale stabilisce, a penadi nullità del contratto, che l’identità del fornitore elo scopo commerciale della comunicazione telefoni-ca devono essere dichiarati in modo inequivocabileall’inizio della comunicazione. Si può però dubitareche la norma, sanzionando una condotta gravemen-te insidiosa e sleale – e che si verifica al momento delcontatto iniziale con il cliente – attraverso una rego-la caducatoria che prescinde dall’effetto che il com-portamento ha avuto sulla formazione della volontàdel contraente, possa assumere rilievo sino a preve-derne l’estensione per la violazione di ogni obbligodi informazione.

Di maggiore rilievo sarebbe stato, nella medesimaprospettiva, il riferimento – che però non si trovanell’ordinanza – alla disciplina dell’art. 16, commi4o s., del d. legis. 19.8.2005, n. 190, che regola lacommercializzazione a distanza dei servizi finanzia-ri, dove si prevede la nullità relativa del contratto difornitura di servizi in tre ipotesi: quando il fornitore«ostacola il diritto di recesso da parte del contraen-te», ovvero quando «non rimborsa le somme daquesti eventualmente pagate», ovvero – ed è il pro-filo di immediata rilevanza – quando «viola gli ob-blighi di informativa precontrattuale in modo da al-terare in modo significativo la rappresentazione del-le sue caratteristiche». Si tratta di una disposizionedove la nullità viene certamente utilizzata al di fuoridegli schemi tradizionali e che può assumere unaportata rilevante, quasi dirompente, sul piano siste-matico.

Va però osservato che, con riferimento alle primedue ipotesi – le ipotesi in cui il contraente vengaostacolato nell’esercizio del recesso (previsto dal-l’art. 11 del d. legis. n. 190/2005) ovvero che, mapur sempre in sede di recesso, non ottenga il rim-borso delle somme dovute ai sensi dell’art. 12, com-ma 4o, d. legis. n. 190/2005 – la nullità si configuraquale tecnica sostitutiva del recesso ed ha la specifi-ca funzione di far perdere al fornitore il diritto ditrattenere il corrispettivo del servizio finanziario ef-fettivamente prestato (riconosciuto, in sede di rim-borso conseguente al recesso, dal primo comma delmedesimo art. 12): così configurato, il ricorso allanullità risulta essere una soluzione inappropriata,proprio sul piano della tecnica legislativa e dellacoerenza sistematica, in quanto sarebbe stato con-gruo, per conseguire il medesimo risultato, confer-mare e/o estendere la disciplina del recesso e preve-dere l’esclusione del rimborso. Già da questa ango-

lazione, va escluso che la regola prescrittiva dellanullità sia portatrice di una razionalità che ne con-senta una portata espansiva funzionale all’applica-zione in via analogica ad altra fattispecie.

Ma anche in relazione alla terza ipotesi di nullitàne va negata la rilevanza rispetto al caso de quo, inquanto essa non si riferisce al mancato assolvimentodegli obblighi di informazione sulla natura dei pro-dotti finanziari o sui rischi delle singole operazionidi investimento. Dal complesso della disciplina sullacommercializzazione a distanza dei servizi finanziariemerge piuttosto l’intento normativo di assicurare,attraverso gli obblighi informativi, una compiutatrasparenza del regolamento del servizio finanziarioe segnatamente del soggetto fornitore, delle presta-zioni contrattuali, del diritto di recesso e della sussi-stenza di tutele stragiudiziali (artt. 3 ss. d. legis. n.190/2005): è solo in relazione a tale contenuto cheviene previsto l’obbligo di un’informazione sinteticanel caso di comunicazioni mediante telefonia vocale(art. 8 d. legis. n. 190/2005); ed è in relazione al me-desimo contenuto che il fornitore deve consegnareal cliente su un supporto durevole – prima dellaconclusione del contratto o, se ciò non è possibile acausa della tecnica di comunicazione, subito dopo –il documento contenente le informazioni preliminaricontestualmente a quello che richiama le condizionicontrattuali (art. 10 d. legis. n. 190/2005). Tale di-sciplina si riferisce quindi al medesimo oggetto (ilregolamento del servizio finanziario) per la cui tra-sparenza, nella diversa disciplina dell’intermediazio-ne finanziaria, è imposta la forma scritta del c.d.contratto quadro e l’espressa previsione del conte-nuto negoziale (forma-contenuto), a pena di nullitàrelativa: la disciplina della nullità relativa in caso dimancato rispetto delle procedure informative nellacontrattazione a distanza si giustifica, in quanto taliprocedure si pongono sullo stesso piano nel quale inaltra sede si prevedono oneri di forma (che non so-no tipicamente esigibili per la peculiarità della fatti-specie della contrattazione a distanza).

Ancora più significativa è la disciplina introdottadall’art. 100 bis del t.u.f., così come modificato dal-l’art. 3 del d. legis. 29.12.2006, n. 303 e poi dall’art.3 del d. legis. 28.3.2007, n. 51 (modifiche quindiignote al tempo dell’ordinanza), la quale prevede,per la mancata pubblicazione del prospetto infor-mativo, non solo la responsabilità dei soggetti pressoi quali è avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari,ma anche la nullità dei contratti di trasferimento: vaperò sottolineato che, ad una valutazione non super-ficiale, da questa norma si possono trarre indici disegno opposto al ricorso alla sanzione della nullitàper la violazione degli obblighi informativi relativialle negoziazioni tra intermediari professionali e in-vestitori. La norma si applica alla specifica ipotesi in



cui i prodotti finanziari siano stati, in una prima fa-se, collocati mediante una sollecitazione esente dal-l’obbligo di pubblicazione del prospetto, e in unaseconda fase, nei dodici mesi successivi, siano statirivenduti da investitori professionali ad acquirentinon professionali (senza che nel frattempo sia avve-nuta la pubblicazione del prospetto): si tratta di unaregola che intende reprimere la prassi volta ad elu-dere la disciplina del collocamento degli strumentifinanziari mediante offerta al pubblico dei rispar-miatori, attraverso la mera interposizione di investi-tori professionali. Sul piano sanzionatorio, in unaprima versione era previsto, dallo stesso art. 100 bist.u.f., nella formula introdotta dalla l. 28.12.2005, n.262, che gli alienanti (cioè, gli investitori professio-nali) fossero responsabili della solvenza dell’emit-tente nei confronti degli acquirenti non professiona-li per la durata di un anno dall’emissione degli stru-menti finanziari; a seguito della modifica del dicem-bre 2006, si è preferito optare per la disciplina dellanullità, estendendo la tutela a tempo indeterminato;con la novella del marzo 2007, ferma la regola dellanullità, si è riconosciuta anche l’azione risarcitoria,ma nei confronti «dei soggetti abilitati presso i qualiè avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari». Insenso opposto all’estensione in via analogica delladisciplina della nullità al caso de quo si possono de-sumere almeno tre argomenti: in primo luogo, lanorma riguarda la violazione di regole che presiedo-no a monte il collocamento dei titoli sul mercato equindi si pone su un piano diverso rispetto alla vio-lazione delle regole relative allo specifico comporta-mento dell’intermediario nella conclusione del sin-golo contratto; in secondo luogo, la nullità del con-tratto si configura quale specifica tecnica di tutelanei confronti del rivenditore del titolo che ha parte-cipato al collocamento del prodotto finanziario,mentre nei confronti dell’intermediario abilitatopresso cui è avvenuta la rivendita del titolo si preve-de – con soluzione congrua anche con riferimento alcaso de quo – l’azione di risarcimento del danno; interzo luogo, la nullità concerne la mancanza del pro-spetto, mentre invece quando il prospetto contieneinformazioni false o carenti, idonee ad influenzare ladecisione di un investitore ragionevole, la normativadi settore fa nuovamente riferimento esclusivamenteal risarcimento del danno (ai sensi dell’art. 94, com-mi 7o ss., t.u.f., come modificato dalla stessa novelladel marzo 2007).

2. Disciplina dell’intermediazione finan-

ziaria e tecniche di tutela degli investitori.

Se si muove dalla constatazione che gli specifici do-veri di condotta e di informazione a carico dell’in-termediario sono previsti in relazione alla fase cheprecede l’ordine del cliente di effettuare le operazio-

ni negoziali di investimento, si comprende perché,secondo una recente sentenza di legittimità (Cass.,29.9.2005, n. 19024, cit.), sarebbe congruo il ricorsoalla disciplina della responsabilità precontrattuale. Ècontroverso però se la violazione dei doveri di com-portamento nella fase delle trattative possa esserefatta valere, dopo la conclusione di un contratto va-lido, attraverso la tecnica della responsabilità pre-contrattuale, anche alla luce di un sistema normati-vo che tendenzialmente non consente al soggetto le-so in sede di formazione del negozio – ogni qualvol-ta l’interesse non trova altrimenti tutela (cfr. artt.1490 ss. cod. civ.) – di tenere fermo il contratto mo-dificandone le condizioni o l’equilibrio economico(cfr. artt. 1432 e 1450 cod. civ.; in senso oppostol’art. 1440 cod. civ.): ma i dubbi di carattere siste-matico potrebbero essere superati, con riferimentoalla disciplina dell’intermediazione finanziaria,traendo argomento proprio dalle regole settorialiche prevedono espressamente la disciplina risarcito-ria.

La tesi della responsabilità precontrattuale puòessere piuttosto negata da un’altra prospettiva, chepone in luce il rapporto tra il contratto quadro di in-termediazione e le successive operazioni di investi-mento. Da tale seconda angolazione, assume rilievola norma (art. 6, lett. c), l. n. 1/1991) secondo la qua-le gli intermediari «devono stabilire i rapporti con iclienti stipulando un contratto per iscritto nel qualesiano indicati la natura dei servizi forniti, le modalitàdi svolgimento dei servizi, l’entità e i criteri di calco-lo della loro remunerazione»: norma che non è piùriprodotta nel testo legislativo vigente (anche se siritiene che trovi conferma nell’art. 23, comma 1o,t.u.f., che prevede la forma scritta dei «contratti re-lativi alla prestazione di servizi di investimento e ac-cessori») ma è ripresa dall’art. 30, comma 1o, delreg. Consob n. 11522/1998 a tenore del quale «gliintermediari autorizzati non possono fornire i pro-pri servizi se non sulla base di apposito contrattoscritto» in cui tra l’altro occorre «specificare i serviziresi e le loro caratteristiche» nonché «stabilire lemodalità attraverso cui l’investitore può impartireordini e istruzioni».

È dubbio se il contratto quadro che si ha il doveredi concludere per iscritto possa avere anche una na-tura meramente normativa, e dunque le susseguentioperazioni di investimento trovano la loro fonte insuccessivi contratti ad esso collegati (Roppo, La tu-tela del risparmiatore tra nullità, risoluzione e risarci-mento, 905 ss., cit. infra, sez. IV), ovvero se debbaessere la fonte diretta degli obblighi di prestazionedei servizi di intermediazione e del diritto ad impar-tire gli ordini di investimento, considerati atti esecu-tivi secondo lo schema del mandato (Galgano, 892ss., cit. infra, sez. IV): se si accoglie quest’ultima in-



terpretazione – la quale appare non solo più coeren-te con il tenore letterale, ma anche con la ratio di as-sicurare la piena trasparenza del regolamento con-trattuale, evitando che i contraenti possano modifi-care la disciplina del contratto in sede di ordine diinvestimento eludendo gli oneri di forma e di conte-nuto – se ne possono dedurre le seguenti conse-guenze.

Per un verso, nel caso in cui il contratto quadronon sia stato redatto per iscritto (e il cliente si sia av-valso della nullità relativa ex art. 23 commi 1o e 3o,t.u.f.) o addirittura non sia stato stipulato, si può du-bitare che i trasferimenti disposti dall’intermediarioal cliente – sulla base di un ordine di investimentoche non rivesta la forma scritta o nel quale non siaespressamente richiamato il regolamento del con-tratto di prestazione di servizi finanziari – trovinogiustificazione causale e non siano nulli: il cliente, sesi adotta questa soluzione, può chiedere la restitu-zione delle somme investite in tutte le operazioni ef-fettuate in assenza di contratto quadro.

Per altro verso, nel caso in cui il contratto quadroè stato invece stipulato, appare plausibile che i dove-ri di comportamento previsti dalla legge ne integri-no il contenuto e si configurino come obbligazioni,la cui violazione costituisce inadempimento produt-tivo di responsabilità contrattuale. In questa pro-spettiva, a fronte dell’inadempimento dell’interme-diario per la mancata osservanza dei doveri di con-dotta, va riconosciuto all’investitore il diritto al ri-sarcimento del danno, coerentemente con la disci-plina prevista dall’art. 13, comma 10o, l. n. 1/1991, edall’art. 23, comma 6o, t.u.f., la prima delle quali faaltresì esplicito riferimento alla diligenza del manda-tario. Soluzione che appare congrua anche sul pianodelle conseguenze, in quanto l’azione di responsabi-lità contrattuale non è soggetta a termini prescrizio-nali abbreviati – i quali, ove si riconduca la respon-sabilità alla variante precontrattuale, potrebbero de-rivare dall’inquadramento giurisprudenziale di que-st’ultima nell’ambito della responsabilità aquiliana –che, rispetto alla fattispecie de qua, non trovano al-cuna giustificazione.

Nella medesima prospettiva, dall’inadempimentodegli obblighi informativi e degli altri obblighi dicondotta che non siano di scarsa importanza, conse-gue la risoluzione per inadempimento del contrattoquadro, dalla quale deriva il diritto dell’investitore aripetere le commissioni pagate all’intermediario ed anon subire ulteriori costi o penali.

Non altrettanto sicuro – la questione appare de-gna di approfondimento – è invece l’assunto chedalla risoluzione del contratto quadro per inadempi-mento fa derivare la caducazione dei singoli trasferi-menti mobiliari tra l’intermediario e l’investitore: ta-li trasferimenti infatti non appaiono in condizione di

corrispettività rispetto all’adempimento degli obbli-ghi informativi (ed inoltre ad essi non sembra in li-nea con il sistema applicare il limite posto per i con-tratti ad esecuzione continuata o periodica). Il dub-bio, da valutare anche sul piano della congruità del-le tecniche di tutela, attiene alle condizioni di acces-so della tutela risolutiva: non appare sufficiente chela violazione degli obblighi dell’intermediario – purnon essendo rilevante in relazione al pregiudizio su-bito dall’investitore – sia di non scarsa importanzarispetto all’equilibrio complessivo del contratto diintermediazione, in quanto è appropriato pretende-re, affinché il cliente possa ottenere la restituzionedelle somme investite in titoli, che sussista un nessodi causalità tra la violazione degli obblighi dell’inter-mediario (informativi, procedurali, etc.) e il dannoda default.

III. I precedenti

1. Violazionedelle regoledi comportamen-to e rilevanza dell’art. 1418, comma 1o

, cod.

civ. In materia di intermediazione mobiliare ha esclu-so che la violazione delle norme che impongono dove-ri di comportamento comporti la nullità del contrattoex art. 1418, comma 1o, cod. civ.,Cass., 29.9.2005, n.19024, in questa Rivista, 2006, I, 897 ss., con nota diPassaro; ancheCass., 9.1.2004, n. 111, in Mass. Foroit., 2004. Con riferimento ad altra fattispecie ha esclu-so che la violazione della regola dell’art. 1337 cod. civ.possa rendere nullo il contratto ex art. 1418, comma1o, cod. civ., Cass., 18.10.1980, n. 5610, in Arch. civ.,1981, 133 ss.

Nel senso della nullità assoluta ex art. 1418 cod.civ. del contratto concluso da un soggetto non iscrit-to all’albo delle SIM: Cass., 7.3.2001, n. 3272, inContratti, 2002, 28 ss., con nota di Girino; Cass.,15.3.2001, n. 3753, in Giur. it., 2001, 2083 ss., connota di Fauceglia; Cass., 5.4.2001, n. 5052 e Cass.,6.4.2001, n. 5114, in Foro it., 2001, I, 2185 ss., connota di Filograna.

Tra le sentenze di merito che accolgono la tesidella nullità ex art. 1418, comma 1o, cod. civ., del-l’ordine di investimento in violazione degli obblighidi condotta posti dalla disciplina dell’intermediazio-ne mobiliare, si veda almeno: Trib. Mantova,18.3.2004, in Giur. comm., 2004, II, 690 ss., con no-ta di Scimemi; Trib. Mantova, 1o.12.2004, in Dan-no e resp., 2006, 614 ss., con nota di Roppo; Trib.Firenze, 19.4.2005, in Corr. giur., 2005, 1271 ss.,con nota di Di Majo; Trib. Trani, 10.5.2006, inquesta Rivista, 2007, I, 462 ss., con nota di Muc-cioli; Trib. Firenze, 21.6.2006, ibidem, I, 545 ss.,con nota di Guadagno.





Nel senso dell’applicazione della disciplina della re-sponsabilità precontrattuale è Cass., 29.9.2005, n.19024, cit.; adde Trib. Foggia, 30.6.2006, in Con-tratti, 2007, 423 ss., con nota di Scalzo; App. Mila-no, 19.12.2006, in Giur. it., 2007, 650 ss.; Trib.Trani, 10.10.2006, di prossima pubblicazione inBanca, borsa, tit. cred., 2007, con nota di Tucci. Hainvece ammesso l’annullabilità dell’ordine per vizidel consenso: Trib. Milano, 28.5.2005, in corso dipubblicazione in Banca, borsa, tit. cred., 2007, connota di Spadaro.

Appare ancora prevalente l’orientamento che dal-la violazione degli obblighi informativi fa sorgere laresponsabilità contrattuale dell’intermediario: Trib.Milano, 25.7.2005, in questa Rivista, 2006, I, 593ss., con nota di Dellacasa; Trib. Roma,17.11.2005, Trib. Catania, 22.11.2005 e Trib. Mi-lano, 24.11.2005, in Giur. it., 2006, 521 ss.; Trib.Novara, 17.11.2005, e Trib. Genova, 22.2.2006,in Danno e resp., 2006, 874 ss., con nota di Sangio-vanni; Trib. Torino, 12.4.2006, in Giur. it., 2006,1630 ss., con nota di Cottino.

Attiene ad un diverso profilo quella giurispruden-za che, dichiarata la nullità del contratto quadro permancanza di forma, ne fa discendere la nullità deisingoli ordini di acquisto: Trib. Genova,18.3.2005, in Danno e resp., 2005, 604 ss., con notadi Roppo; Trib. Rovereto, 18.1.2006 e Trib. Ca-tania, 3.12.2005, in questa Rivista, 2006, I, 1240ss., con nota di Muccioli.

IV. La dottrina

1. Violazione delle regole di comporta-mento e rilevanza dell’art. 1418, comma 1o

,

cod. civ. Nella dottrina specialistica si trovano duediverse interpretazioni della regola posta dall’art.1418, comma 1o. Secondo la tesi prevalente la nor-ma si applica a tutte le ipotesi in cui il contratto èstato concluso in violazione di legge, ma l’interpretepuò pervenire a soluzioni diverse dalla nullità in viasistematica: per tuttiMantovani, Le nullità e il con-tratto nullo, nel Trattato del contratto, diretto daRoppo, IV, 1, Giuffrè, 2006, 37 ss. La tesi che inve-ce limita l’ambito di applicazione della norma allesole ipotesi di contrasto del contenuto o della strut-tura del contratto alla norma violata (salva diversadisposizione di legge), è stata sostenuta da: Ferri,Appunti sull’invalidità del contratto, in Riv. dir.comm., 1996, I, 367 ss.; Salanitro, Violazione dinorme imperative nei contratti della p.a. e legittima-zione ad agire del terzo pretermesso, in questa Rivi-sta, 1997, I, 522 ss.; Albanese, Violazione di norme

imperative e nullità del contratto, Jovene, 2003, 100ss.

Ammettono la nullità relativa, ai sensi dell’art.1418, comma 1o, cod. civ., per violazione di normedi protezione: Roppo, Il contratto del duemila,Giappichelli, 2005, 31 ss.; Albanese, op. cit., 87 ss.;Mantovani, op. cit., 155.

Sul rapporto tra regole di condotta e regole di va-lidità: D’Amico, La responsabilità precontrattuale,nel Trattato del contratto, cit., IV, 2, 1003 ss.; Me-ruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regole divalidità e regole di condotta, in Contr. e impr., 2006,944 ss.; Franzoni, La responsabilità precontrattuale:una nuova stagione, in Resp. civ. e prev., 2006, 295ss.

Su talune ipotesi peculiari di nullità: Sicchiero,Nullità per inadempimento?, in Contr. e impr., 2006,368 ss.



Una recente descrizione analitica della disciplinadell’intermediazione finanziaria si trova in Sartori,Le regole di condotta degli intermediari finanziari,Giuffrè, 2004; adde, Galgano, I contratti di investi-mento e gli ordini dell’investitore all’intermediario,in Contr. e impr., 2005, 889 ss.

Sul tema dei rimedi, tra gli scritti più recenti: Per-rone, Servizi d’investimento e violazione delle regoledi condotta, in Riv. soc., 2005, 1012 ss.; LucchiniGuastalla, Danno agli investitori e responsabilitàdelle autorità di vigilanza e degli intermediari finan-ziari, in Resp. civ. e prev., 2005, 21 ss.; Piazza, La re-sponsabilità della banca per acquisizione e colloca-mento di prodotti finanziari inadeguati al profilo delrisparmiatore, in Corr. giur., 2005, 1027 ss.; Vigo, Lareticenza dell’intermediario nei contratti relativi allaprestazione dei servizi di investimento, in Banca, bor-sa, tit. cred., 2005, I, 665 ss.; Roppo, La tutela del ri-sparmiatore tra nullità, risoluzione e risarcimento, inContr. e impr., 2005, 896 ss.;Morelato, Violazionedegli obblighi di informazione e responsabilità del-l’intermediario finanziario, ivi, 2006, 1616 ss.; Mi-riello, Contratti di intermediazione finanziaria, ibi-dem, 1635 ss.; Mancini, La tutela del risparmiatorenel mercato finanziario tra culpa in contraendo e vizidel consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; Quar-gnolo, Investimento obbligazionario e diligenza de-gli intermediari finanziari tra validità del contratto eresponsabilità della banca, in questa Rivista, 2007,II, 41 ss.

Ugo Salanitro



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