DIALOGHI IN DIRITTO BANCARIO TERZO INCONTRO: ASPETTI PROCESSUALI IN RELAZIONE ALL’ACCERTAMENTO DEL CREDITO BANCARIO,

ONERE DELLA PROVA DEL CREDITO, FORMA E OPPONIBILITA’ DEI CONTRATTI, ACQUISIZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE BANCARIA ANTE PROCESSO

DIALOGHI IN DIRITTO BANCARIO

TERZO INCONTRO: ASPETTI PROCESSUALI IN RELAZIONE ALL’ACCERTAMENTO DEL CREDITO BANCARIO, ONERE DELLA PROVA DEL CREDITO, FORMA E OPPONIBILITA’ DEI CONTRATTI, ACQUISIZIONE DELLA

DOCUMENTAZIONE BANCARIA ANTE PROCESSO

ACCERTAMENTO DEL CREDITO BANCARIO E ONERE DELLA PROVA

* * * ACQUISIZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE

BANCARIA ANTE PROCESSO

Verona, 22 marzo 2017 Banca Popolare di Verona avv. Cristina Castelli Sala Convegni S. Cosimo

L’ACCERTAMENTO DEL CREDITO NELL’AMBITO BANCARIO

Mediazione obbligatoria art. 5 D. Lgs. 28/2010 – condizione di procedibilità

per le controversie relative ai contratti bancari e finanziari

Quando ad agire è la banca Quando ad agire è il correntista

Procedimento monitorio

(no mediazione)

Opposizione a decreto ingiuntivo

(mediazione obbligatoria dopo la pronuncia

sulla provvisoria esecuzione )

702 bis cpc (mediazione obbligatoria)

ATP ex art 696 bis c.p.c.

(no mediazione obbligatoria)

Giudizio ordinario di cognizione

(mediazione obbligatoria)

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omessa mediazione:

- orientamento prevalente improcedibilità del giudizio di opposizione e definitività del decreto ingiuntivo (cfr. Cass. 3.12.15 n. 24629; Cass. 4.12.16 n. 25611)

- orientamento minoritario improcedibilità del decreto ingiuntivo e sua revoca (cfr. Trib. Firenze

17.1.16; Trib. Busto Arsizio 3.2.16)

Strumenti alternativi alla mediazione obbligatoria

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ABF (Arbitro Bancario Finanziario)

* per le controversie relative a servizi bancari e finanziari con limite di valore 100.000,00

* legittimato esclusivamente il cliente, che non eserciti in via professionale attività di intermediazione nei settori bancario, finanziario, assicurativo e previdenziale

* preventivo reclamo come condizione di accesso

* mancanza di ricorso ad altro organismo di conciliazione * spese di avvio della procedura circa € 20,00

* nessun compenso ai membri del collegio

* durata tre mesi

* termina con decisione (no valore lodo arbitrale o sentenza)

Camera di Conciliazione c/o CONSOB

* per le controversie relative alla violazione da parte dell’intermediario degli obblighi contrattuali d’informazione, correttezza e trasparenza

* legittimato esclusivamente l’investitore

*preventivo reclamo all’intermediario

* mancanza di ricorso ad altro organismo di conciliazione

* spese di avvio analoghe alla mediazione

*compenso per il conciliatore come da tabella pubblicata sul sito Consob *durata non oltre 60 gg da deposito istanza * termina con proposta conciliativa

LA DISTRIBUZIONE DELL’ONERE PROBATORIO

Il principio generale dell’onere della prova risiede nell’art. 2697 c.c. , sicchè grava su chi intende far valere in giudizio un diritto provare i fatti costitutivi posti a fondamento dello stesso, ovvero grava su chi eccepisce la modifica (es. transazione, novazione etc) o estinzione (es. prescrizione, adempimento, compensazione etcc) del diritto da altri vantato dare prova dei fatti su cui l’eccezione si fonda.

Questo principio è attenuato dai seguenti fattori:

a) l’art. 2727 e segg. c.c., che prevede le presunzioni legali ovvero quando la legge trae conseguenze da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto, in tal caso rimanendo dispensato dalla prova il soggetto a favore del quale esse sono stabilite;

b) il principio dell’acquisizione della prova – ovvero l’irrilevanza che la prova provenga dalla parte su cui graverebbe l’onere di provare i fatti;

c) i poteri previsti in capo al giudice – interrogatorio libero, richiesta d’informazioni alla pubblica amministrazione, ispezioni, CTU;

d) i fatti notori ovvero quelli che ai sensi dell’art 115 c.p.c. rientrano nella comune esperienza e il giudice può senza bisogno di prova porli a fondamento della decisione;

e) il principio di vicinanza della prova – per cui l’onere della prova sarebbe posto a carico della parte ad essa più prossima e per questo facilitata nell’acquisizione;

f) la mancata contestazione dei fatti allegati ex art 115 comma 1 c.p.c.

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Detto ciò nel contenzioso bancario possiamo in via generale affermare che:

1) Quando l’azione è promossa dalla banca (recupero del credito in via monitoria o ordinaria) in capo alla banca l’onere di provare gli elementi costitutivi del credito, con produzione della documentazione contrattuale e della movimentazione fondante il credito azionato;

2) Quando l’azione è promossa dal cliente (azione di ripetizione d’indebito, accertamento negativo del credito, risarcimento danno) in capo al correntista l’onere di allegare in modo specifico i fatti costitutivi della pretesa creditoria, ovvero l’esecuzione della prestazione e l’inesistenza (originaria o sopravvenuta) del titolo della stessa (Trib. Roma 26.2.13; Trib. Latina 28.8.13; Trib. Milano 24.9.13; Trib. Milano 6.3.14) e di prova (documentale) dei fatti costitutivi (Cass. 10.11.10 n. 22872; Cass. 14.5.12 n. 7501).

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L’ ACCERTAMENTO DEL CREDITO DELLA BANCA

● LA RICHIESTA DI DECRETO INGIUNTIVO

● IL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

LA RICHIESTA DI DECRETO INGIUNTIVO

Il procedimento monitorio (o d’ingiunzione) è il procedimento speciale sommario di cui agli artt. 633 e ss del c.p.c., finalizzato ad ottenere l’ordine del giudice al debitore di pagare al creditore banca la somma dovuta entro il termine di 40 giorni, con l’avvertimento che nello stesso periodo può essere fatta opposizione davanti al medesimo Giudice, in mancanza della quale, il decreto diverrà titolo esecutivo. Il decreto va richiesto all’autorità giudiziaria nel rispetto delle norme relative alla competenza per territorio e per valore.

Presupposti : a) credito liquido (già determinato nel suo ammontare o determinabile a seguito di calcolo aritmetico; b) credito certo (reale nella sua esistenza) c) credito esigibile (già richiedibile di adempimento) d) credito fondato su prova scritta (qualsiasi documento che sebbene privo di efficacia probatoria assoluta risulti attendibile in ordine all’esistenza del diritto di credito azionato) L’art. 50 D. Lgs. 9.01.1993 n. 385 (TUB), prevede che la Banca d’Italia e le altre banche possano richiedere il decreto ingiuntivo di cui all’art. 633 c.p.c. anche in base all’estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, che dichiari che il credito è vero e liquido. Tale norma entrata in vigore il 1.01.1994, rispetto al dettato precedente, risponde alla necessità di tutelare il correntista anche nell’eventuale giudizio susseguente al procedimento monitorio, consentendogli una contestazione consapevole delle risultanze del documento. Nello stesso tempo essa deroga al principio generale della non invocabilità a proprio favore del documento redatto da una delle parti.

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Provvisoria esecutività È prevista ex lege la possibilità che la banca richieda e ottenga la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, per il caso :

* ex art 642 comma 1° c.p.c.: il credito si fonda su titoli specifici (assegno, cambiale, atto ricevuto dal Notaio etcc) il giudice è tenuto a disporre la provvisoria esecutività

* ex art 642 comma 2° c.p.c.: -nel caso di pericolo di grave pregiudizio nel ritardo - quando il creditore alleghi l’esistenza di un pregiudizio tale che potrebbe essere evitato solo con la concessione dell’immediata esecutività dell’ingiunzione. È una facoltà lasciata alla discrezionalità del giudice il quale può anche prevedere che la stessa sia subordinata alla prestazione di una cauzione. Lo stesso dovrà valutare il pregiudizio che il creditore potrebbe subire dalla mancata concessione della provvisoria esecutività valutazione delle condizioni personali del debitore e della capienza del suo patrimonio (es. iniziative esecutive di altri creditori, iscrizione d’ipoteca, protesti, atti di disposizione patrimoniale, segnalazioni alla Centrale Rischi etc); -nel caso di documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere, quando il ricorrente la alleghi a fondamento della pretesa (posto che l’atto pubblico è già compreso al comma 1 si ritiene si faccia riferimento a scritture private, piani di rientro, riconoscimento di debito etc). Il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ai sensi dell’art. 642 c.p.c. ma anche degli artt. 647 e 648 c.p.c. costituiscono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale andrà iscritta per un valore che non superi di un terzo ipoteca l’importo dei crediti iscritti accresciuto degli accessori ex art 2855 c.c. diversamente la banca commette un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore (Cass. 5.4.16 n. 6533).

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IL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

L’opposizione ex art 648 c.p.c. non è un giudizio d’impugnazione della validità del decreto ma un autonomo giudizio di cognizione, che si sovrappone al procedimento monitorio, teso ad accertare la fondatezza della pretesa fatta valere dall’ingiungente opposto e delle eccezioni e difese dell’opponente.

Da ciò consegue:

- che anche in presenza di un decreto ingiuntivo emesso senza presupposti e quindi nullo, il giudice non può limitarsi ad accertare e dichiarare la nullità del decreto emesso ma ha il potere – dovere di pronunciarsi sulla pretesa fatta valere con la domanda d’ingiunzione (Cass. 19.1.2007 n. 1184).

- che la banca opposta è attore in senso sostanziale benchè formalmente convenuta;

- che grava sulla banca l’onere previsto dall’art 2697 c.c., sicchè in presenza di contestazioni (in punto di interessi, commissioni o altre pattuizioni) deve produrre gli estratti conto integrali dall’apertura del rapporto.

L’accoglimento parziale dell’opposizione a decreto ingiuntivo non pregiudica la garanzia, nei limiti della somma ridotta (Cass. 24.9.13 n. 21840).

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Provvisoria esecuzione concessa in corso di opposizione ex art 648 c.p.c.

Al decreto ingiuntivo può essere concessa l’esecuzione provvisoria in fase di opposizione se:

l’opposizione non risulta fondata su prova scritta l’opposizione non è di pronta soluzione

ovvero su un documento scritto idoneo a provare ovvero il giudizio non possa

ex art 2699 e segg. c.c. l’inesistenza del fatto costitutivo avere una rapida soluzione

del credito azionato o l’esistenza di fatti modificativi,

impeditivi o estintivi dello stesso

Provvisoria esecuzione parziale

Possibilità per il creditore di ottenere la concessione della provvisoria esecuzione parziale del decreto ingiuntivo opposto, limitatamente alle somme non contestate, salvo che l’opposizione sia proposta per vizi procedurali, mai se il debitore solleva un’eccezione di rito (giurisdizione, competenza, litispendenza etc) e in caso di contestazione integrale sull’esistenza dell’obbligazione (fondata su prova scritta e di pronta soluzione).

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Sospensione della provvisoria esecuzione ex art 649 c.p.c.

per gravi motivi per rivalutazione del periculum originario (es. debitore insolvente eredita patrimonio immobiliare)

grave incertezza probatoria sui fatti costitutivi del diritto

azionato a seguito dell’opposizione (es. disconoscimento

firma apposta su titolo fondante il decreto)

Revoca della provvisoria esecuzione opera ex tunc a differenza della sospensione; orientamento prevalente per inammissibilità.

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LA PROVA DEL CREDITO DELLA BANCA

● ONERE PROBATORIO NEL PROCEDIMENTO MONITORIO

● ONERE PROBATORIO NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

ONERE PROBATORIO NEL PROCEDIMENTO MONITORIO

*Nel caso sia promosso per chiedere il pagamento del credito dipendente da un rapporto di mutuo, la banca deve produrre :

- il contratto di mutuo con indicazione del tasso d’interesse applicabile;

- il piano di ammortamento attuale;

- l’estratto debitorio da cui risultano le rate insolute

- la comunicazione di risoluzione del rapporto o di decadenza dal beneficio del termine e intimazione di pagamento, con prova del ricevimento.

Nel caso di stipula del contratto di mutuo fondiario, l’onere della prova di erogazione delle somme data a mutuo è assolto dalla banca mediante la sola produzione in giudizio dell’atto pubblico notarile di erogazione e quietanza (salva l’opposizione all’esecuzione del debitore che deve provarne l’avvenuta restituzione - Cass. 10.5.16 n. 9389): la quietanza equivale a confessione stragiudiziale ex art 2732 c.c. (Cass. 4196/14).

* Nel caso sia promosso per chiedere il pagamento del saldo di conti correnti a debito del cliente, la banca deve produrre:

- contratto da cui risulta il tasso d’interesse specificamente applicato;

- l’estratto conto ex art 50 TUB

- la comunicazione di recesso dal contratto e intimazione di pagamento, con prova del ricevimento

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Estratto conto ex art 50 tub

E’ un documento contabile che recepisce tutte le operazioni attive e passive intervenute sul conto nel periodo al quale si riferisce l’estratto, quindi anche “ … i diritti di commissione, le spese, le ritenute fiscali e gli interessi attivi e passivi maturati e con indicazione di un saldo attivo o passivo che costituirà la prima posta della successiva fase di conto” (Trib. Torino 28.3.13).

L’estratto conto ex art 50 TUB è disciplinato dall’art. 119 TUB e dagli artt. 1853 e 1857 c.c. con le conseguenze che seguono:

a) necessità che l’estratto sia relativo all’ultima scadenza secondo la periodicità concordata tra le parti; per alcuni inteso come ultimo estratto conto, per altri come estratti dell’ultimo anno (Cass. 2.8.13; Cass. 1.7.14 n. 14887).

b) l’obbligo di allegare al ricorso per ingiunzione di pagamento il contratto di apertura di conto corrente redatto in forma scritta a pena di nullità ex art 117 TUB

c) necessità di attestazione e certificazione della conformità dell’estratto conto alle scritture contabili con contestuale dichiarazione che il credito è vero e liquido.

* * *

In alcuni tribunali, compreso il Tribunale di Verona, si richiede che unitamente agli estratti conto venga depositata una dichiarazione del legale rappresentante della banca o di soggetto identificabile dotato di idonei poteri, di autocertificazione del rispetto dei tassi soglia antiusura di cui alla L. 108/96 per tutta la durata del rapporto contrattuale, dalla data della stipula fino alla data in cui si richiedono gli interessi.

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L’art. 50 è dettato da esigenze di rapidità e certezza proprie della banca e in quanto tale ha carattere eccezionale e la sua efficacia riguarda i soli crediti derivanti da un rapporto di conto corrente e non anche quelli che hanno diversa origine negoziale e solo nell’ambito del procedimento sommario.

È evidente la differenza dal saldaconto ex art 102 L. 7.3.38 n 141, che era sufficiente a fondare la richiesta di decreto ingiuntivo fino all’entrata in vigore del TUB (per una parte della giurisprudenza lo è ancora (C. App. Roma 28.5.09; C.App. Milano 15.10.14).

Il saldaconto, infatti era un documento consistente nella dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca contenente il risultato riassuntivo (finale) dei rapporti senza specificarne il contenuto (Cass. 7.5.15 n. 9201), indicava solo il saldo debitore nel conto non le singole partite.

Il decreto ingiuntivo emesso solo sulla base dell’estratto dei saldaconti (di cui all’art. 102 L. 713/38 n. 141) è invalido in quanto fondato su prova scritta inidonea a documentare il titolo giustificativo del credito (Cass. 3.5.11 n. 9695; Trib. Torino 28.5.13 n. 3620; Cass.2.8.13).

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L’efficacia probatoria dell’estratto conto

La giurisprudenza è concorde nell’affermare che una volta non contestato dal correntista nei termini previsti dalla legge, l’estratto conto costituisce prova del credito anche nel successivo giudizio di opposizione, provando l’an e il quantum del credito della banca, ma non preclude al correntista il diritto di contestare la validità e l’efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti alle movimentazioni (Cass. 11.03.96 n. 1978; Cass. 11.9.97 n. 8989; Cass. 26.7.01 n. 10186; Cass. 11626/11; Cass. 7.05.15 n. 9201).

L’approvazione ai sensi dell’art 1832 primo comma c.c. può essere tacita.

- Una parte della dottrina ha affermato che la banca deve fornire prova dell’avvenuta ricezione dell’estratto conto da parte del cliente diversamente dovendo allegare per poter ottenere il decreto ingiuntivo tutti gli estratti conto relativi al rapporto intrattenuto con il cliente fin dal suo sorgere (Trib. Torino 28.5.13 n. 3620) .

In realtà la Cassazione ha affermato che nella fase monitoria è sufficiente il deposito dell’estratto conto relativo all’ultima scadenza (Cass. 11084/93; Cass. S.U. 6707/94; Cass. 1.7.14 n. 14887).

La certificazione e la dichiarazione del dirigente sono elementi essenziali per la concessione del decreto e la giurisprudenza più ristrettiva ha affermato che, stante la responsabilità del dirigente certificante sarebbe necessario che egli sia individuabile e ne fosse indicato il nome e la firma fosse leggibile (Trib. Torino 28.5.13 n. 3620).

Gli estratti conto sono di per sé idonei a fungere da prova del credito anche nei confronti del fideiussore, ove questi non li abbia contestati (Cass. 19.12.07 n. 26754).

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ONERE PROBATORIO NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

Il principio dell’art. 2697 c.c. opera anche nel giudizio di cognizione ordinario introdotto a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, comportando per la parte opposta banca, l’onere di provare i fatti costituivi della propria pretesa. * Ove gli estratti conto non siano contestati incontestabilità delle annotazioni contabili degli addebiti e accrediti, ma il correntista potrà eccepire l’invalidità del rapporto, assumendone l’onere della prova, non limitandosi a contestazioni generiche ma indicando i singoli addebiti (no clausole di stile – v. art. 115 c.p.c.);

* Ove il rapporto sottostante/credito sia contestato la banca dovrà provare la sussistenza della movimentazione (es. distinte, copie assegni etcc) e depositare gli atti negoziali (contratto di conto corrente, apertura di credito, etc.) e documentare i flussi di denaro sui rapporti (es. estratti scalari, estratti conto analitici). Devono prodursi gli estratti conto integrali dall’apertura del rapporto (Cass. 25.11.10 n. 23974; Cass.

2.8.13 n. 18541). La banca non può invocare l’obbligo decennale di tenuta delle scritture contabili per giustificare la mancata allegazione in giudizio di tutti gli estratti conto (Cass. 26.1.11 n. 1842).

Non è sufficiente la produzione degli estratti conto del solo ultimo decennio, invocando l’art 2220 c.c. e il 119 TUB (Cass. 26.1.11 n. 1842; Cass. 2.8.13 n. 18541), perché non va confuso l’onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito (Cass. 20.1.17 n. 1584).

* Ove sia eccepito il mancato ricevimento degli estratti conto la banca ai fini della prova costitutiva del diritto di credito deve fornire prova dell’avvenuta comunicazione degli estratti preventivamente al giudizio (Cass. 1.7.14 n. 14887).

La prova della ricezione dell’estratto può essere data a mezzo di sottoscrizione per ricevuta dell’estratto, di lettera raccomandata, pec, mail, testimoni, presunzioni, ispezione delle scritture contabili al fine di verifica della registrazione delle poste (nel caso di eccezione di cliente imprenditore).

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Il principio del saldo zero

Relativamente al mancato assolvimento dell’onere probatorio della banca che agisce in riconvenzionale o come attore sostanziale nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo:

- orientamento maggioritario ritiene che dalla mancata produzione dell’estratto iniziale del rapporto di conto corrente debba farsi discendere l’azzeramento del saldo risultante dal primo estratto conto (Cass. 25.11.10 n. 23974; Cass. 26.11.11 n. 1842);

- orientamento minoritario ritiene che l’unica conseguenza corretta sia il rigetto della domanda per indeterminatezza del credito (Cass. 10.9.13 n. 20688).

***

Nel caso di omessa produzione degli estratti conto relativi all’intera durata del rapporto trova applicazione il principio del saldo zero :

* ove il primo estratto conto depositato esponga un debito a carico del cliente, la ricostruzione del rapporto dovrà partire dal saldo zero, in quanto più sfavorevole alla banca;

* ove il primo estratto conto depositato esponga un credito del cliente, si partirà da quest’ultimo, salvo che il cliente sostenga che il suo credito sia maggiore di quello risultante dall’estratto conto più risalente, nel quel caso sarà quest’ultimo a dover portarne la prova, producendo gli estratti conto precedenti (Cass. 25.11.10 n. 23974; App. Milano 1.12.10; Cass. 26.1.11 n. 1842; App. Milano 6.12.12; App. Lecce 4.3.14; Trib. Brindisi 7.3.14; Trib. Reggio Emilia 23.4.14).

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Nel caso del deposito di estratti conto non consecutivi:

* se il saldo iniziale del primo estratto conto successivo a quelli mancanti è più favorevole alla banca rispetto al saldo finale dell’ultimo estratto conto prima di quelli mancanti la ricostruzione partirà dal saldo finale dell’ultimo estratto conto prima di quelli mancanti, in quanto più favorevole al cliente;

* se il saldo iniziale del primo estratto conto successivo a quelli mancanti è meno favorevole alla banca rispetto al saldo finale dell’ultimo estratto conto prima di quelli mancanti la ricostruzione partirà dal saldo iniziale del primo estratto conto dopo quelli mancanti, in quanto più favorevole al cliente.

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L’ACCERTAMENTO DEL CREDITO DEL CLIENTE

● CTU PREVENTIVA EX ART 696 BIS CPC

● ART. 702 BIS CPC

● GIUDIZIO ORDINARIO DI COGNIZIONE

CTU PREVENTIVA EX ART 696 BIS CPC

Orientamento prevalente inammissibilità - la consulenza tecnica preventiva mira a ricostruire il saldo dare-avere di un conto corrente in quanto: a) la decisione della causa di merito implica la soluzione di questioni giuridiche complesse o l’accertamento di fatti che esulano dall’ambito delle indagini di natura tecnica, che devono essere demandate al giudice di merito (Trib. Torino 8.10.14; Trib. Roma 14.11.14; Trib. Spoleto 8.7.15; Trib. Cagliari 29.4.16; Trib. Roma 6.05.16; Trib. Nocera Inferiore 8.06.16; Trib. Napoli 5.12.16);

b) non attiene ad inadempimenti nell’esecuzione di contratti né di fatti illeciti, ma prospetta questioni di nullità di clausole contrattuali (Trib. Brescia 3.3.14; Trib. Imperia 25.8.15; Trib. Frosinone 13.9.16)

Orientamento minoritario ammissibilità dello strumento in forza della finalità deflattiva dell’istituto tendente alla “composizione preventiva delle liti nessuna esclusa, tutte le volte cui la CTU possa assolvere proficuamente alla tracciatura del perimetro fattuale, scientifico, tecnico, economico del futuro, giudizio di merito, consentendo essa alle parti una valutazione prognostica avveduta circa il fondamento delle rispettive ragioni ed eccezioni” (cfr. Trib. Verona 14.4.14; Trib. Lecce 15.10.14; Trib. Lecce 5.2.15; Trib. Monza 17.3.15; Trib. Verona

14.1.16); va vista come “…… delimitazione, qualitativa e quantitativa della futura lite, in chiave di responsabilità al conflitto” (Trib. Verona 6.03.17).

L’ammissibilità subordinata alla completezza documentale diversamente l’attività

del CTU sarebbe connotata da finalità esplorative (Trib. Vicenza 28.1.16)

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ART 702 BIS C.P.C.

Il procedimento sommario presuppone la disponibilità di tutta la documentazione necessaria in modo che l’istruttoria si limiti al piano documentale. E’ un processo pensato per controversie che necessitano di un’istruzione semplice, sicché, la causa che richiede l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio esige un’istruzione complessa e ciò è in contrasto con la caratteristica sommarietà del procedimento.

- per l’inammissibilità (cfr. Trib. Roma 12.6.16)

- per l’ammissibilità (cfr. Trib. Parma 26.3.13; cfr. Trib. Benevento 17.2.16).

Potrebbe forse utilizzarsi in esito all’eventuale ammissione di un 696 bis c.p.c. - sostenendo a quel punto di aver ottenuto una certezza giudiziale della ricostruzione contabile del rapporto e dell’esistenza del saldo.

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GIUDIZIO ORDINARIO DI COGNIZIONE

Le azioni che il correntista può proporre sono sostanzialmente due :

a) azione di mero accertamento negativo

Si tratta di azione diretta ad ottenere la dichiarazione di nullità parziale del contratto o di determinate clausole contrattuali, nonché l’accertamento delle somme addebitate dalla banca in base a clausole nulle ( o in difetto di conforme previsione contrattuale) con storno delle annotazioni indebite e conseguentemente ricalcolo dei rapporti dare - avere. È infrequente che questa domanda non sia proposta, esplicitamente o meno, unitamente ad una domanda di ripetizione di somme indebite (es. con condanna della banca alla restituzione dell’eventuale saldo a credito risultante dalla riquantificazione).

b) azione di ripetizione d’indebito (oggettivo) ex art 2033 c.c.

Si tratta di azione diretta ad ottenere la condanna della banca alla restituzione, a favore del correntista di interessi e/o altre somme indebitamente dallo stesso pagate. Anch’essa presuppone un accertamento dell’esistenza del diritto e dell’inadempimento dell’obbligato, ma in più tende all’eseguibilità forzata dell’obbligo violato.

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LA PROVA DEL CREDITO DEL CLIENTE

● LA PROVA DEL CREDITO CASISTICA

● ISTANZA EX ART 210 CPC

● PRINCIPIO DI VICINANZA DELLA PROVA

● CONSULENZA TECNICA D’UFFICIO

LA PROVA DEL CREDITO DEL CLIENTE

Se il cliente agisce in giudizio contro la banca, l’onere della prova grava sullo stesso, ex art 2697 c.c. e quindi non vi è deroga al principio generale, quale che sia la natura dell’azione proposta e anche nel caso che la stessa abbia ad oggetto fatti negativi, nel quel caso la prova “ … potrà essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario o mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo” (Cass. 7.5.15 n.

9201; Cass. 11.1.17 n. 500).

Il credito del cliente si traduce anche nell’ ipotesi di rettifica del saldo passivo del conto allorché il saldo rettificato decresce da negativo – n a saldo zero, perché ciò implica effetti restitutori.

Perizia di parte: in generale non ha valore probatorio ma mero valore indiziario ed è liberamente apprezzabile nel giudizio.

Ove emerga la lacunosità della documentazione posta a base dell’elaborazione dei conteggi la stessa ne inficerà l’attendibilità (Trib. Milano 25.11.14), precludendo anche l’ammissibilità di una CTU contabile (Trib. Roma 28.4.16).

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a) se il correntista propone domanda di ripetizione della somma indebitamente pagata:

deve allegare e provare la mancanza di causa giustificativa del pagamento e quindi l’esistenza di specifiche poste passive indebitamente addebitate sul conto (es. interessi ultralegali, anatocistici ecc.) o l’insussistenza di pattuizione contrattuale sottostante agli addebiti contestati, nonché la natura solutoria della rimessa deve produrre i contratti e tutti gli estratti conto dall’accensione del rapporto (Trib. Milano 25.11.14; Trib. Milano

17.9.15; Cass. 22.2.16 n. 1955; Trib. Agrigento 14.3.16; Trib. Verona 28.6.16; Trib. Verona 23.11.16; Trib. Vicenza 24.1.17).

b) se il correntista propone domanda di accertamento negativo del credito:

* deve provare l’esistenza delle circostanze di fatto che giustificano il ricorso alla tutela di accertamento e dovendo ricostruire l’intero andamento del rapporto per procedere alla rideterminazione del saldo finale, occorre la produzione in giudizio di tutti gli estratti conto a partire dall’apertura del conto (Cass. 15.1.13 n. 798; Cass. 7.5.15 n. 9201; Trib. Verona 28.6.16 n. 1878; Trib.

Cosenza 16.02.17 n.332).

In assenza di completa documentazione inerente il rapporto, non può attribuirsi al correntista il beneficio dell’azzeramento del saldo (Trib. Monopoli 17.11.11; Trib. Livorno 28.2.13; Trib.

Reggio Emilia 23.4.14; Trib. Arezzo 30.5.14; Cass. 7.5.15 n. 9201; Cass. 11.1.17 n. 500) e varranno gli estratti conto prodotti senza tener conto di quelli mancanti (App. Campobasso 20.2.14).

* deve provare l’interesse all’azione e quindi allegare che l’accertamento e la rideterminazione del saldo sono diretti ad ottenere una maggiore disponibilità del credito accordato (Trib. Torino 18.3.16)

* nessuna deroga o inversione dell’onere probatorio anche laddove l’azione ha ad oggetto fatti negativi (Cass. 7.5.15 n. 9201; Trib. Verona 2.11.16; Trib. Verona 22.11.16)

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c) se il correntista eccepisce la nullità delle clausole contrattuali:

* deve allegare dettagliatamente le clausole contrattuali ritenute nulle, specificando il modo e la misura che integrerebbero l’addebito illegittimo e

* produrre copia dei contratti e degli estratti conto integrali analitici e scalari (Trib. Brindisi

13.1.14; Trib. Verona 22.5.14; Trib. Cagliari 11.9.14; Cass. 7.5.15 n. 9201; Trib. Cagliari 26.5.15; Trib. Taranto 15.9.15; C. App. Torino 7.10.15; Trib. Verona 22.10.15; Trib. Verona 27.10.15; Trib. Ferrara 30.10.15; Trib. Siena 1.3.16; Trib. Verona 1.3.16; Trib. Roma 28.4.16; Trib. Milano 20.8.16; Trib. Bari 22.9.16; Trib. Verona 22.11.16)

d) se il correntista eccepisce il superamento dei tassi soglia:

ha l’onere di indicare in che termini è avvenuto il superamento e produrre i decreti e le rilevazioni aventi per oggetto tassi soglia in considerazione del fatto che i decreti ministeriali sono atti amministrativi non soggetti al principio iura novit curia (Cass. S.U. 29.4.09 n. 994;Trib.

Latina 28.8.13; Trib. Nola 9.1.14; Trib. Napoli 25.7.16; Trib. Cremona 16.1.17).

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ISTANZA EX ART 210 CPC

E’ uno strumento residuale utilizzabile solo se la prova del fatto non sia diversamente acquisibile e l’iniziativa non abbia finalità esplorativa.

* non può supplire a carenze probatorie del correntista (Trib. Bari 10.6.15; Trib. Milano 19.9.15; Trib. Tempio Pausania 9.3.16; Cass. 4.4.16 n. 6511; Trib. Verona 28.6.16 n. 1878; Cass. 12.9.16 n. 17923; Trib Avellino 10.10.16);

* non può avere ad oggetto un documento posseduto anche dalla parte che propone l’istanza ovvero essere alla stessa direttamente accessibile (Trib. Verona 11.07.03; Trib. Roma 4.4.16);

* non può avere ad oggetto gli estratti conto dei rapporti bancari quando siano finalizzati alla generica ricostruzione della contabilità del rapporto di conto corrente, senza specificazione dell’utilità del documento in funzione della domanda giudiziale (Cass. 4.4.16 n. 6511);

* deve contenere specifica indicazione dei documenti richiesti e non può avere scopo esplorativo (Trib. Nocera Inferiore 29.1.13; Cass. 15.3.16; Trib. Roma 13.4.16 n. 7449);

* è inammissibile se effettuato in corso di causa o contestualmente alla citazione, se non vi sia prova della trasmissione ante iudicium di una richiesta ex art 119 TUB rimasta senza seguito (Trib. Torino 7.4.15; Trib. Taranto 15.4.15; Trib. Milano 12.5.15; Trib. Taranto 17.9.15; Trib. Milano 15.10.15; Trib. Verona 28.1.16; Cass. 4.4.16 n. 6511; Trib. Sondrio 11.5.16; Trib. Roma 19.5.16; Trib. Padova 29.5.16; Trib. Verona 28.6.16 n. 1878).

L’inosservanza dell’ordine di esibizione e/o il suo rifiuto non possono valere come ammissione del fatto in assenza di elementi di prova concorrenti (cfr. art. 116 c.p.c.). La richiesta di esibizione non può essere accolta per la documentazione contabile risalente ad un termine superiore a quello degli ultimi dieci anni di rapporto e non può estendersi a rapporti diversi da quelli specificamente dedotti nell’atto di citazione (App. Milano 17.10.06).

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PRINCIPIO DI VICINANZA DELLA PROVA

La Cassazione ha di recente affermato che il principio di vicinanza della prova, è deroga eccezionale al regime della sua ripartizione e non può essere giustificato semplicemente dalla diversa forza economica delle parti, ma “esige l’impossibilità della sua acquisizione simmetrica, impossibilità esclusa in materia bancaria, dall’art. 117 TUB”, che prevede che i contratti siano redatti per iscritto e un esemplare sia consegnato ai clienti (Cass. 4.4.16 n. 6511;

Cass. 12.9.16 n. 17923).

Già prima la Cassazione si era espressa nel senso che il principio di vicinanza della prova debba soccorrere una difficoltà oggettiva nel dare la prova del fatto non una difficoltà che dipenda da una condotta negligente della parte (es. perdita di estratti conto ricevuti o disinteresse nel richiederli) (Cass. 7.05.2015 n. 9201).

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LA CONSULENZA TECNICA D’UFFICIO

La consulenza non è di per sé un mezzo di prova ma un mezzo di valutazione istruttoria laddove sia necessaria la valutazione degli elementi acquisiti o la soluzione di questioni che comportano specifiche conoscenze.

La CTU “ …. presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti” (Cass. S.U.

del 4.11.96 n. 9522) .

Per questa ragione rispetto alla richiesta di CTU, la cui ammissione è nel potere discrezionale del giudice, che ne valuta la necessità/opportunità, rilevanza e ammissibilità, non c’è mai un problema di tardività e preclusione (Cass. 5422/02),

È questa la consulenza deducente (es. esame documenti contabili), ma gli accertamenti compiuti possono però arrivare ad accertare un fatto da acquisire al processo secondo scienza, divenendo fonte oggettiva di prova consulenza percipiente (Trib. Milano

11.9.14 n. 10898).

Presupposti per l’ammissione della consulenza sono:

* che sia stato dedotto il fatto posto a fondamento del diritto (allegazione) e che lo stesso sia accertabile e ricostruibile dal consulente;

* che l’accertamento richieda cognizioni tecniche che il giudice non possiede.

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I poteri del consulente

Il CTU può: - esaminare solo il documenti ritualmente prodotti dalle parti; è esclusa la possibilità di deposito di documenti durante le operazioni peritali, salvo consenso di tutte le parti (Cass. 26.10.95 n. 11133 Cass. 19.8.02 n. 12231);

- assumere informazioni da terzi previa autorizzazione del giudice; - acquisire e/o esaminare documenti non prodotti purché relativi a fatti accessori (Cass. 20.1.14 n. 2072).

La nullità derivante dall’utilizzo di documenti irritualmente prodotti rimane sanata se non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione.

* * * Anche nel contenzioso bancario la CTU contabile non può essere invocata dal cliente per sottrarsi all’onere della prova su di sé gravante, non potendo andare a colmare proprie carenze istruttorie ovvero ad effettuare indagini esplorative. Non è ammissibile dove non possa supportare valutazioni di dati già acquisiti ma sia tesa ad acquisire dati e/o documenti necessari non specificati o desumibili dagli atti (es. nel caso di contestazioni generiche, non prospettate diverse impostazioni contabili, assenza di ricalcolo del saldo passivo ecc.) (Trib. Cassino 1.3.17).

Così a titolo esemplificativo il CTU: - non può acquisire dalla parte la documentazione negoziale (contratti, estratti conto, ecc.) non prodotta in giudizio nei termini dalla stessa. - non può acquisire i decreti di rilevazione dei tassi soglia nelle cause per l’applicazione di interessi usurari (Cass. 26.6.01 n. 8742; Trib. Ravenna 29.5.12; Trib. Latina 28.8.13 n. 19154; Trib. Napoli 17.6.14), in quanto non sono neppure considerabili come fatti accessori che il consulente può acquisire autonomamente.

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Cass. 15.3.16 n. 5091

Con questa pronuncia la S.C. afferma che “ …. quando la parte chiede una consulenza contabile sulla base di una produzione documentale, il giudice non può qualificare come esplorativa la consulenza senza dimostrare che la documentazione esibita sarebbe comunque irrilevante” e che è consulenza esplorativa quella “ finalizzata alla ricerca di fatti, circostanze e o elementi non pattuiti dalla parte che l’allega, ma non la consulenza intesa a ricostruire l’andamento di rapporti contabili non controversi nella loro esistenza”.

Da qui le difese dei clienti, hanno ritenuto che la perizia dovrebbe essere sempre ammessa, in mancanza di contestazione sull’esistenza del rapporto.

Invero la suddetta sentenza non ha asserito alcun principio (di ammissione) di carattere generale, rimandando alle regole generali in materia di prova, ma ha affermato “ … che la mancata disposizione della consulenza tecnica d’ufficio da parte del giudice, di cui si riferisce l’indispensabilità, è incensurabile in sede di legittimità sotto il profilo del vizio di motivazione, laddove la consulenza sia finalizzata ad esonerare la parte dall’onere della prova o richiesta ai fini esplorativi dalla ricerca di fatti, circostanze o elementi non provati”.

La CTU non è un obbligo ma una facoltà del giudice, che richiede preventivamente l’assolvimento dell’onere probatorio dell’istante.

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Cass. 4.04.16 n. 6511

Viene ribadito il principio per cui l’attore che voglia ottenere dal giudice una consulenza tecnica deve preventivamente soddisfare il proprio onere di allegazione.

Con questa pronuncia la Cassazione esclude l’applicabilità del principio di vicinanza della prova nelle controversie bancarie, richiama il dovere e l’onere di conservazione della documentazione richiesta dall’attore, società di capitali, e nega la possibilità di rimettere ad una CTU di tipo contabile l’accertamento dell’esistenza di clausole anatocistiche.

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L’ACQUISIZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE BANCARIA ANTE PROCESSO

● ISTANZA EX ART 119 TUB 4 COMMA

●STRUMENTI ALTERNATIVI DI ACQUISIZIONE DI DOCUMENTAZIONE

ISTANZA EX ART 119 TUB 4 COMMA

Il correntista ha il diritto di ottenere dall’istituto di credito, entro un congruo termine e comunque non oltre 90 giorni dalla domanda, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, con addebito al cliente dei costi di reperimento e produzione della documentazione.

Il diritto del cliente ad ottenere dalla banca a proprie spese la documentazione relativa all’ultimo decennio è un diritto sostanziale autonomo non è una facoltà strumentale o processuale e “ … sussiste indipendentemente dall’adempimento del dovere di informazione da parte della banca e anche dopo lo scioglimento del rapporto….” (Trib. Pescara 4.10.07 ; Cass. 11004/06; Trib. Varese 2.11.09; Trib. Torino 12.4.10; Trib. Udine 17.1.2011).

È una specificazione del generale principio di buona fede ex art. 1375 c.c. nell’esecuzione del contratto (Cass. 1669/07).

Non prevede limitazioni alle informazioni contenute nella documentazione nemmeno in forma di oscuramento di informazioni (es. i dati personali diversamente da quanto previsto dall’art. 7 codice della Privacy) (ABF 29.7.15 n. 5872).

Non richiede formule sacramentali e il termine “singole operazioni” non deve essere inteso in senso letterale (Trib. Nola 13.06.2000); bastano gli elementi minimi indispensabili per permettere alla banca l’individuazione dei documenti (Cass. 11004/06: dati relativi al soggetto titolare del rapporto; tipo di rapporto; periodo di tempo cui si riferiscono le operazioni da documentare, prova della legittimazione alla richiesta se il richiedente è soggetto diverso dal titolare), né devono essere esplicitate le ragioni per le quali la richiesta è avanzata (Trib. Prato 14.4.15).

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Legittimati a richiedere la documentazione ex art 119 comma 4 TUB sono:

- il cliente (ma anche il correntista cointestatario di c/c a firma disgiunta per le operazioni poste in essere dall’altro correntista);

- colui che gli succede a qualunque titolo (es. erede, coeredi);

- chi gli subentra nell’amministrazione dei suoi beni (es. curatore).

- il garante in quanto soggetto potenzialmente destinatario degli effetti del rapporto garantito (Trib. Prato 13.4.15;Trib. Roma 5.7.15).

***

La richiesta ex art art. 119 TUB può avere ad oggetto la copia dei contratti e dell’altra documentazione relativa all’assetto del rapporto?

* per l’ammissibilità in via di applicazione analogica ( cfr. Trib. Verona 28.6.16 n. 1878 )

* per l’inammissibilità, trattandosi di strumento volto a consentire al correntista di verificare la movimentazione dei conti e quindi l’esatta esecuzione del rapporto e non la legittimità dei “titoli contrattuali a monte” (cfr. Trib. Marsala 24.3.15)

In realtà l’art. 119 TUB è relativo alle sole “comunicazioni periodiche” e il fondamento dell’obbligo di consegna della documentazione contrattuale gravante sulla banca è un diritto autonomo del cliente più ampio, che si fonda sul principio di correttezza (art. 1175 c.c.)

e buona fede contrattuale (art. 1375 c.c.) (Cass. 11004/2006).

Ne deriva, per una parte della giurisprudenza, che per i contratti non sussisterebbe il limite temporale di conservazione per i dieci anni (App. Milano 1796/12; Trib. Monza 18.1.16).

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STRUMENTI ALTERNATIVI DI ACQUISIZIONE DI DOCUMENTAZIONE

* Ricorso monitorio ex art 633 e ss. c.p.c. possibile ottenere un decreto ingiuntivo per la consegna di cose determinate, ivi compresi i documenti (Trib. Prato n. 986 del 14.4.15; Trib. Padova n. 3825 del 8.10.15; Trib. Verona n. 2614 del 28.6.16);

* Ricorso per sequestro giudiziario ex art 670 n. 2 c.p.c. orientamento minoritario favorevole a considerarlo mezzo per garantire la fruttuosità dell’ordine di esibizione ex art 210 c.p.c. (Trib. Benevento n. 4956/09); orientamento maggioritario ritiene, invece, che non possa essere utilizzato incondizionatamente come sanzione del mancato adempimento dell’ordine di esibizione;

* Ricorso d’urgenza ex art 700 c.p.c. occorre la ricorrenza del presupposto del pericolo di un pregiudizio imminente e irreparabile (es. impresa con concreto rischio di fallimento ) (Trib. Napoli 6.4.2010)

* Giudizio ordinario per la consegna della documentazione e il risarcimento del danno

* Istanza ai sensi dell’art. 7 Codice Privacy (d.lgs. 196/03)

Il garante ha affermato che il diritto di accesso alla documentazione bancaria “è esercitabile da chi ha un interesse proprio o agisce a tutela dell’interessato o per ragioni familiari meritevoli di protezione” ma in realtà il diritto sarebbe qui limitato ad ottenere la “conferma dell’esistenza o meno di dati personali …. e la loro comunicazione in forma intellegibile”, non copia della documentazione attinente il rapporto.

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