GUSTAVO OLlVIERI

che come visto preclude alla banca d'introdurre nel con1ratto pattuizioni nuove e diverse rispetto a quelle gi esistenti.

Ecco allora la necessit e il senso di una previsione ad hoc come quella di cui si discute che, in deroga al richiamato principio, consenta di estendere il meccanismo dello jus variandi ad una fattispecie che, altrimenti, non rientrerehhe nel suo ambito di applicazione.

Naturahnente, a diversa conclusione si dovr addivenire tutte le volte in cui la banca, invocando come giusjjficato motivo l'ohbligo di adeguamento previsto dalla nonna in esame, non si limitati a sostituire una commissione di massimo scoperto invalida con una clausola di remunerazione degli affidamenti conforme ai dettami dell'art. 2-bis, primo comma, l. n. 2/2009; ma colga l'occasione per introdurre clausole nuove ed ulteriori nel contratto che non trovano giustificazione nell'obbligo di adeguamento imposto legislatore e che, di conseguenza, dovranno considerarsi inefficaci alla luce dei principi generali in precedenza accolti.

6. Non pago dei ripetuti interventi gi realizzati in materia, il legislatore - mentre questo articolo era gi in bozze - ha modificato nuovamente il testo dell'art. 118, comma 2-his, t.u.b., cos come licenziato dal dJ. n. 70/2011 in precedenza citato, per eliminare alcune incongnlenze norma subito evidenziate dai primi commentatori.

Il risultato che ne scaturito, tuttavia, rischia di alimentare ulteriori dubbi interpretativi ed un contenzioso tra le parti sul quale, ancora una volta, la giurisprudcnza togata e gli organismi di risoluzione alternativa delle controversie in materia bancaria saranno chiamati a pronunciarsi.

Antonella Sciarrone Alibrandi

Le clausole di remunerazione degli affidamenti

1. Una ricognizione dei primi orientamenti dell'Arbitro Bancario Finanziario in materia di clausole di rcmunerazione degli affidamenti

per ragioni di chiarezza espositiva - di soffermarsi, n via preliminare, su precisi contOIni dell'appena riferita locuzione. Di recente divenuta di uso corrente, nella prassi come in letteratura, essa, infatti, non risulta sempre impiegata nella medesima accezione essendo, del resto, priva di un puntuale riscontro normativo.

A voler dare significato pregrmnte al tennne remunerazione, COSI come pare corretto, nella categoria vanno ricomprese tutte e solo quelle dausole mediante le quali vengono addossati al cliente oneri economici (differenti rispetto alla maturazione degli interessi tempo per tempo) a titolo di corrispettivo (prezzo) di un afldamento concesso dalla banca. Di certo, dunque, vi rientrano le dausole costruite secondo la tecnica e il meccanismo di calcolo delle commissioni di messa a disposizione fondi di recente introdotte nel nostro ordinamento dall'art. 2-bis del d.l. 185/2008, convertito con modificazioni nella L 2/2009; ma anche, prohahilmente, quelle congegnate secondo la tecnica e il meccanismo di calcolo della, non certo nuova per la pra9si, commissione di massimo scoperto. Sempre in questa prospettiva e restando per il momento su un piano puramente descrittivo (a prescindere, cio, daogni considerazione in ordine alla validit o meno di singole tipologie di clausole a tale famiglia riconducibili), pure potrebbero rientrare nel perimetro della nozione e1ausole median le quali ]a banca addossa al eliente oneri (anche in questo caso differenti e ulteriori rispetto agli interessi maturati) a fronte di affidamenti concessi in assenza di fido o ultra fido. Ne esulano, invece, tutte quelle dallsole in cui l'onere addossato al e1iente - in presenza ma soprattutto in assenza di fido - viene giustificato dalla banca non alla stregua di una vera e propria

Il testo trae origine dalla relazione slioita al Conllegno ABF: Primi orientamenti in materia di servizi bancari e finanziari. Roma 17febbraio 2011.

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ANAllSI GnrlllDICA DELL'ECONOMIA 1/2011

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ANTONELLA SelARRONE AUIIRANDI

remunerazione a fronte di un servizio reso, bens a titolo di rccupcro di spese sostenute (ad es. per un'istruttoria) oppure a titolo di penale (e dunque in lilla dimensione risarcitoria) a fronte di un inadempimento o a qualsivoglia altro titolo.

Se questo pare il perimetro corretto della locuzione, in ragione, per, dell'obiettivo spiccatamente ricognitivo di indagine e

anni e incisa oscura moC1Inca legIslatiVa portata

2-bis cui si appena fatto cenno -, appare opportuno abbracciare, pagine che seguono, un angolo visuale pi ampio. Si cercher, cos, di ricostruire gli orientamenti espressi dall'Arbiro in merito a tutta la gamma di clausole aventi ad oggetto oneri economici (differenti dagli interessi) addossati al diente a fronte di un affidamento accordato per contratto o erogato (nell'ipotesi di sconfinamento o di scoperto di eonto) fuori fido.

2. Come si anticipato, la materia delle stata da poco oggetto di attenZIOne

2-bis della 1. 212009, rubricato llltcriori disposizioni coneernenti i contratti bancari. Tale norma intervenuta, per un verso, sulla commissione di massimo scoperto (CMS), con conseguente (parziale) superamento dei dubbi in precedenza emersi - in dottrina, giurisprudenza e presso le Autorit di vigilanza a proposito della legittimit di tale commissione; e, per altro verso, sulla c.d. commissione di messa a disposizione fondi (CMDF), denominata anche commissione sull' accordato (CA), anche prima del 2009 non del tutto ignota alla prassi hancaria italiana ma certo assai meno diffusa della CMS.

stato clamato a pronunciarsi nella maggior patte dei provvedimenti in materia di dausole di remunerazione degli affidamenti resi in questo primo anno di attivit a fronte di numerosi ricorsi presentati per lo pi da clienti non consumatori.

In p31ticolare, l'ABF ha dovuto affrontare questioni relative ai presupposti di validit. della CA cos come disegnata dall'art. 2-bis (v. infm n. 4) e - sia pure in misura minore a quelli della CMS (su cui v. infm n. 3); nonch si occupato del problema della cumulabilit delle due commissioni (v. infm n. 4); e della sorte di ulteriori commissioni di varia denominazione e fondamento, applicate a scoperti di conto e a sconfinamenti oltre il

concesso (v. irifra n. Meno numerosi sono stati i ricorsi riguardanti rapporti contrattuali svoltisi prima dell'entrata in vigore

170

~ ''l''~ LE CLAUSOLE DI REMUNERAZIONE DEGU A},}'IDAMENTT

dell'art. 2-bis e che hanno visto l'Arbitro data la non retroattivit della nonna in discorso - pronunciarsi sulla validit della CMS nel precedente scenario normativo (su tali profili v. ancora infm n. 3). Per completezza, va segnalato, infine, che l'ABF ha pure avuto modo di affrontare, in materia di remunerazione degli affidamenti,

ai linti all'esercizio dello lIariandi da. terzo comma dell'art. 2-bis (secondo cui i contratti entrata in della legge di conversione del pre

sente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. 1le obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, COrInna 1, del testo unico delle leggi in materia banearia e creditizia, di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni ), sia, chiusa la finestra temporale dei 150 giomi, ai sensi dell' art. 1181\1b. Su tale questione non ci si soffermer, per, in questa sede, dato che il tema dello ius lIariandi forma oggetto specifico di altro contributo cui si rinvia.

a esaminare con maggior grado di dettaglio le appena pi sopra elencate questioni, non ci si pu per sottrarre da una considerazione di portata pi generale sulla natura dell'Arbitro e sulle funzioni che tale organismo chiamato a svolgere nel nostro ordinamento. Proprio dalle decisioni in materia di remunerazione degli affidamenti e dalla loro scansone temporale emerge, infatti, con particolare evidenza il ruolo nomofilattico dell'ABF, che si visto investito, in quanto sistema di ADR di tipo deeisorio e hen prima dei giudici ordinari, dci compito d'interpretare l'alquanto criptica norma di legge portata dall'art. 2-bis.

Tale

un lato, non vincolano in alcun modo l'attivit decisionale rimessa all'autorit giudiziaria, d'altro canto, costituiscono cOlllunque un punto di riferimento nell'interpretazione delle norme del settore bancario e finanziario. E ci specie in considerazione come evidenziato dalla Banca d'Italia delle caratteristiche d'imparzialit e specializzazione del sistema stragiudiziale, oltre che della rapidit con la quale l'ABF in grado di reagire all'evolversi della prassi settoriale e della normati va.

mUUGt sia stata persegUIta con 19Ui:Ull1:a come strumento per garantire la piena

attuazione delle norme emanate in risposta alla crisi, per accrescere la competitivit e l'efficienza del sistema b311cario, noncb per ristabilire una relazione di fiducia tra banche e clienti .. infatti hen noto che la Banca

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ANTONELLA SelAHHONF: AUBRANDI

d'Italia ha inl.rodotto disposizioni regohunentari volte ad indurre gli intermediari a conformarsi spontaneamente e rapidamente agli indirizzi interpretativi dell'Arbitro I c raccoglie in modo organico i principi e le raccomandazioni emersi dane decisioni di quesfuhimo, in modo che essi siano ancor pi immediatamente traducibili in scelte e indirizzi operativi

parte degli intermediari

11 grado di efficacia di questa funzione~ de1l'ABF ai fini del perseguimento delle 1nalit individuate dal legislatore e dall'autorit di vigilanza potr essere valutato solo nel medio-lungo periodo. Per il momento, non si pu che registrare un crescente grado di adeguamento della prassi negoziale degli intermediari ai principi espressi dalle decisioni dell'Arbitro e una grande attenzione rivolta alle decisioni medesime da parte dei mezzi d'informazione di massa e dene assoeiazioni dei consumatori e delle imprese. Effetti, entrambi, ma soprattutto il primo, partieolarmente positivi e in qualche lnisura insperati, se si considera il breve tempo trascorso dalI'avvio del nuovo sistema ed il basso livello di alfabetizzazione finanziaria del nostro Paese. D"altro canto, non si pu omettere di sottolineare eome questo ruolo costringa spesso l'ARIe ad affrontare per primo questioni interprctative e applicative nuove e complesse, senza la rete di protezione rappresentata

orientamenti consolidati della giurisprudenza ordinaria e senza la possibilit di un secondo grado di giudizio, n di un livello sovraordinato dell'organo che ricomponga in unit i diversi indirizzi interpretativi espressi dai diversi Collegi dell'Arbitro.

In questa prospettiva, mette conto di ricordare che la Banca d'Italia ha avviato una revisione organica della disciplina dell'AB1'~ volta anzitutto a garantire un miglior coordinamento della stessa con il disposto del d.lgs. n. 28/2010 sulla mediazione obbligatoria, ma anche ad assicurare, tra

la possibilit di rimettere a un "Collegio di coordinamento', d cui farebbero parte i Presidenti dei tre Collegi territoriali e altri membri in

I v., tra gli altri, il par. 3 (Reclami) della Sezione XI delle disposizioni in materia di Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziaria. Correttezza delle relazioni tra intemtediari e clienti, emanate dalla Banca d'Italia il 29 luglio 2009; i pruT. 4 (Decisione .sul

c 5 (pubblicit dell'inadempimento) della Sezione VI delle Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e semizi bancari e finanziari, del 18 giugno 2009 e il eomunicaio della Banea d'Italia del 26 ottobre 2010 in materia di pubblicit dell'inadempimento rispetto alle deeisioni dell'ABE

Cfr. i Principi e raccomandazioni cOflu:rtuti nelle decisioni dell'ABF, pubblicati dalla Banca d'II.alia il ;) aprile 2011 sul proprio sito internet, nonch la Relazione sull'auitlit dell'Arbitra Bancario Finanziario, pubblicata dalla stessa Banca d'Italia 1'8 giugno 2011. V. anche il Programma dell'attivit normativa dell'area vigilanza per l'anno 2011, nella sua seconda edizione, resa disponibile dall' Autorit di vil...rilanza nel marzo 2011.

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L.: CL~USOLE DI Rl':MUNRHAZIONE DEGLI AFFIDAMENTI

modo da assicurare la prescritta rappresentativit, la decisione dei ricorsi investano questioni di particolare importanza o questioni che abbia

no dato luogo o possano dar luogo a pronunce non uniformi da Darte dei singoli Collegi:i.

Ritornando alla materia pi speci1camente oggetto di questo inter-si gi avuto modo di rimarcare, fra i provvedimenti dell'Arbitro

riguardanti la CMS, alcuni si riferiscono a vicende successive all'entrata in vigore dell'art. 2-bis L 2/2009 dove a venire in gioco ]a verifica della conformit di tale commissione rispetto ai requisiti di validit introdotti

nuova disposizione - e altri attengono a vicende antecedenti.

Per quanto riguarda la prima serie di pronunce, va anzitutto osservata 1'esiguit del loro numero specie in confronto ai provvedimenti resi dall'Arbitro sulla CMDF: esiguit che trova ragionevole spiegazione nel progressivo abbandono, da parte del sistema barlCario, di questo tipo di meccanismo remunerativo. Al riguardo merita segnalare solo che il Collegio di Milano rilevato l'i IlegittiInit di una commissione ealcolata giornalmente sul saldo debitore che ragginga un certo importo, indipendentemente dalla durata

scoperto4 stato, infatti, messo in luce come, nel nuovo schema l'art. 2-bis comma l sancisca la nullit della CMS se il saldo

del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di 1do, elevando dunque la durata del saldo debitore a presupposto di validit della clausola stessa.

Pi numerosi sono, invece, i provvedimenti dall' Arbitro Bancario ziario che affrontano il tema della validit della CMS nel regime anteriore all'emanazione dell'art. 2 bis, 1. 2/20095 , in prevalenza eoncludendo nel senso della nullit di tale commissione, in linea con un orientamento giurisprndenziale onnai piuttosto consolidato6 Tn questo trend di sfavore, merita per di essere segnalata una pronuncia del Collegio ABF di

la Relazione sull'attioit dell:4rbitro Bancario tnallztano. cit .. 24.

4 Abf - Collegio di ricorso n. 301659 del 16.04.2010.

5 Cfr. tra le altre, AhI' - Collegio di Napoli, ricorso n. 660950 del 1.09.2010; Abf - Collegio di Napoli, decisione n. 316/2010;Ahf Collegio di Roma, ricorso n. 76216, del 1.02.201 O.

6 La gimisprudenza, infatti, a partire dalla Ilota sentenza n. 870/2006 della Corte di Cassazione ha ripetutllmente considerato nulle le CMS per mancanza di causa e indeterminatezza dell'oggetto, eon conseguente obbligo dell'intermediario di restituirc quanto indebitamente percepito. In dottrina cfr. Dolmetta e Mueciarone, Sulla commissione di massimo scoperto, in Contralti, 2001, 377; Tatarano, La comissione di massimo scoperto. Profili giusprivatistici, Napoli, 2007, 55 e 58.

17;3

ANTONELLA SCIAIlROl'm ALIRllANDI

Napo1i che, in linea con un precedente giurisprudenziale della Cassazione abbastanza singolare e isolato7 , ha considerato nulla, in quanto priva di causa, una CMS prevista entro i limiti del fido, affermando tuttavia la

di una GMS che costituisce il corrispettivo per l'utilizzo, da parte '"lHOilte, di importi superiori al credito a sua disposizione (sul

delle c1ausole di remunerazione di scoperti di conto o utilizzo extra-fido .{ t::)11v. comunque l11jra n.;.J .

Sempre con riferimento al periodo precedente all'entrata in vigore dell'art. 2 bis, l'atteggiamento dell'Arbitro non per monolitico nel senso invalidit della clausola in discorso, registrandosi anche una posizione difforme tenuta dal Collegio di Milano. Con riguardo ad una CMS, infatti, stata solo rilevata la difformit fra la misura percentuale indicata nel DDS e la somma effetti vamente addebitata al cliente, sem:a mettere in dubbio la validit di tale commissione c dunque implicitamente suffragando la tesi della sua validit9

Ad ogni modo, in nessuna delle pronunce relative al periodo antecedente all'art. 2 bis, l'Arbitro Bancario Finanziario ha ritenuto di avvalersi, proprio iter argomentativo, della appena richiamata disposizione. Il che, per certi versi, singolare: nonostante sia fuori discussione, infatti, che la medesima, per precisa scelta del legislatore (scelta differente, peraltro, rispetto a quella negli ultimi anni compiuta ad esempio in materia anatocismo), sia inapplicabile in via diretta ai rapporti pregressi essendo rivolta al futuro, pure sicura pare tuttavia la sua attitudine, sul piano interpretativo, a riflettersi in certa misura anche sul passato. A infatti, di una scelta legislativa volta a validare, sotto il profilo causale, una CMS prevista per l'ipotesi in cui, in presehza di un fido, il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo superiore a trenta gior

difficile sembra ignorare in loto la valenza di questo dato nonnalivo, concludendo, per il pre 2009, nel senso di una radicale e generalizzata nullit per mancanza di causa di qualsivoglia CMS.

Se, alla l uce della nuova disposizione, rafforzata ne esce, per i rapporti pregressi, l'assenza di causa (e quindi la nullit) CMS applicate sugli utilizzi del cliente oltre l'accordato dalla banca sconfinamenti) o su conti correnti privi di disponibilit e non affidati (c.d.

7 Si tratta della reccnte sentenza della Cassazione n. 84/2010, la quale espressamente afferma ehe la commissione di massimo scoperto, cos denominata e senza altra specificazione, pu ritenersi valida solo in relazione alla sussistenza di U110 scoperto di conto.

U Ahf Collegio di decisione n. 316/2010 9 Abf di Milano, decisione n. 516/2010.

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l ',' '. "~-c '~' ""."' '' ~':'"r.,'l( LE CLAUSOLE DI REMllNERAZ/ONE DEGLI AFFIDAMENTI scoperti), quantomeno 1m indizio in senso contrario sembrerebbe doversi ricavare per le CMS pattuite e applicate in presenza e nei limiti del fido. Analogo ragionamento non pu essere svolto, invece, con riferimento ~ secondo dei requisiti di validit della CMS richiesti dall'art. 2 bis, vale a dire l'obbligo che i1 saldo debitore perduri per almeno trenta giorni. questo caso, infatti, il legislatore, pi che ragionare sul piano della causa dell'attribuzione effettuata a titolo di CMS (come con riferimento alla necessaria presenza di un fido), sembra aver voluto introdurre in via indiretta una sorta di cahuiere (di carattere temporale e non direttamente quantitativo), con l'obiettivo di ridurre i costi derivanti dall'applicazione di tale commissione a fronte di scoperti di breve durata. E, dunque, prima dell'entrata in vigore dell'art. 2 bis, sulla validit o meno di una CMS prevista in contratto, in presenza di fido, nessuna incidenza pare poter avere la durata superiore/inferiore a trenta giorni del saldo debitorio.

4. Assai pi frequenti di quelli sulla CMS sono, invece, i provvedimenti dell'Arbitro che si Rono occupati della seconda tipologia di clausole contrattuali disegnate dall'art. 2 bis, ovvero le cosiddette commissioni di messa a disposizione fondi (CMDF) o commissioni sull'accordato (CA). Al di l delle particolari denominazioni di volta in volta utilizzate in contratto, a tale famiglia vanno senza dubbio ricondotte tutte quelle dauRole prevedono per la banca una remunerazione a fronte della messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della SOlnma, ovvero che prevedono una remunerazione indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente.

Anche con riguardo a tali clausole peraltro, eos come per la CMS.) il legislatore del 2009 si mosso nel senso di introdurre una serie di requisiti di validit. Alcuni di questi sono orientati, almeno in linea teorica, innalzare la tutela del cliente sotto il profilo di una migliore comprensibilit dei costi totali dell'operazione e di una maggiore trasparenza in senso

. Cos a dirsi per la necessaria predetenninazione della misura del corrispettivo, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate; come per la sua natura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente; nonch per

Hl Per aleune considerazioni sul significato da attribuire al ternllne trasparenza, idoneo se usato in senso lato a ricomprendere anche interventi normativi ehe si muovono invece sul piano dell'equilibrio oggettivo del rapporto tra banca e cliente, v. Dolmetta, Gli intcrlJenti nonnativi sul contenuto economico dei contralti bancari, in AA.VV., Nuove l'e,mie [Jer le relazioni tra banche e clienti. Oltre la tra.parenzal, l'orino, 2011,4858.

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--.,!~'

ANTONELLA SCIARRONE ALIBRANDI , LE CLAUSOLE Dl REMUNERAZIONE DEGLI AFFIDAMENTI

la necessit che tale commissione formi oggetto di un patto scritto non rinnovabile tacitamente; e ancora per la prescrizione relativa all'obbligo di fornire specifica evidenziazione e rendicontazione al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo; e, infine, per il fare comunque salva la facolt del recesso del cliente in ogni momento). Altri requisiti sono, invece, finalizzati a realizzare un vero e proprio calmiere del costo del credito (si pensi al blocco dell'entit del corrispettivo allo 0.,5%, su base trimestrale, dell'importo dell'affidamento). E proprio sull'interpretazione di tali requisiti di validit - complice una formulazione della norma nell'insieme molto faticosa e, a tratti, decisamente opaca - non si sono fatti attendere contrasti tra banche e clienti, che hanno portato questi ultimi, nel giro di breve, a rivolgersi all'Arbitro Bancario Finanziario chiedendo una verifica della validit delle nuove commissioni applicate.

Nella nutrita schiera dei presupposti di validit richiesti dal legislatore hanno assunto particolare rilievo dal plmto di vista applicativo, richiedendo in pi di un'occasione l'intervento dell'ABF: a) la predeterminazione del corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme in misura proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento; b) la non rinnovabilit tacita del patto scritto; c) l'onnicomprensivit della commissione (che porta con s, evidentemente, la discussa tematica della cumulabilit o meno di CMS e CMDF). E su tali delicate questioni - lo si pu anticipare in termini generali, al di l della specificit delle singole vicende - l'Arbitro si mosso sviluppando il suo iter argomentativo a partire dalla considerazione che uno dci motivi principali che hanno indotto il legislatore a intervenire nel 2009 nella materia in discorso stata l'esigenza di favorire meccanismi di remunerazione pi trasparenti rispetto alle precedenti prassi in materia di CMS c, soprattutto, tali da permettere alla clientela una previsione ragionevole dci costi totali del credito. Non priva di rilievo pare, infatti, la scelta contenuta nella normativa secondaria della Banca d'Italia, dettata nel 2009 in tema di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari e correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, di qualificare come forma complessa di remunerazione degli affidamenti la sola CMS e non la CMDF.

4.1. Molti dei ricorsi presentati alI' ABF vertono sulla corretta interpretazione da dare al requisito della predeterminazione dell'ammontare della

commissione per la messa a disposizione fondi in misura proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente: requisito che, del resto, facile verificare essere stato inteso in modo piuttosto differente dagli operatori in fase di adeguamento dei contratti alla nuova normativa.

Proprio in considerazione della appena riferita istanza di meccanismi di remunerazione pi trasparenti e tali da permettere alla clientela una ragionevole stima dei costi totali del credito i Collegi hanno interpretato tale previsione, ritenendo che la medesima sia rispettata solo nel caso di esatta quantificazione ex ante dell'intero importo dovuto e non quando ad essere specificata in contratto sia la sola misura percentuale della commissione e non la precisa base di calcolo. Ne consegue, perci, l'invalidit - ripetutamente censurata dall'ABF - di tutte quelle CMDF costruite attorno ad un meccanismo di calcolo posticipato, basato su una percentuale da rapportarsi ad un parametro di riferimento che non risulti gi quantificabile al momento della pattuizione contrattuale11 . Ad intendere diversamente tale requisito, risulterebbe, infatti, piuttosto immotivata la distinzione, operata dalla Banca d'Italia nelle recenti Istruzioni in tema di trasparenza, fra CMS ritenuta forma complessa di remunerazione degli affidamenti e CMDF ritenuta forma di remunerazione pi semplice e comprensibile.

In particolare, a venire censurato dal Collegio di Milano stato il riferimento alla media dell'importo dell'apertura di credito in essere 12: tale

11 Anche i primi commentatori dell'art. 2-bis sono concordi nel ritenere che il requisito non ponga particolari problemi, dovenoo la commissione essere legata da un rapporto di proporzionalit all'ammontare del credito accordato, espresso in termini percentuali: cos P. Cristoforetti, La commissione di massimo scoperto e il corrispettivo perla messa a disposizione di./ndi. Primi spunti interpretativi sull'art. 2-bis della l. 2/2009: ulteriori disposizioni concernenti i contratti bancari, in www.dirittobancario.it . l1; R. Marcelli, Dopo l'anatocismo trimestrale anche le commissioni di massimo scoperto divengono lecite. Le CMS smantellate dalla Magistratura vengono ripristinate dalla l. 2/2009, in www. ilcaso.it, 19; M.C. Marchiori, Commento all'art 2 bis, in Commentario brevE' al diritto dei consumatori a cura di G. De Cristoforo, A. Zaccaria, Padova, 2010,1476; F. Maimeri, TJa commissione di massimo scoperto fra prassi e legge, Bari, 2010, 122. La percentuale potr poi essere fissa in relazione all'ammontare dell'accordato o variabile, pcr scaglioni d'importo dell'affidamento. In mancanza di specifica indicazione la CA, inol1re, potr essere sia direttamcnte che inversamente proporzionale all'affidamento: ipotizzabile, quindi, una commissione calcolata secondo una percentuale che decresce al crescere dell'accordato. Sarebbe rispettosa, inline, del requisito della proporzionalit una CA calcolata in misura forfettaria, variabile entro limiti minimi e massimi d'importo (cos, ancora P. Cristoforetti, La commissione di massimo scoperto, 11) o applicabile al superamento di un tetto massimo, nulla essendo richiesto dalla banca al di sotto dello stesso.

12 Abf - Collegio di Milano, decisione n. 172/2010.

177 176

ANTONI';LLA BeIARDONE ALlUUANDI

espressione stata, infattj, ritenuta inidonea a soddisfare il requisito della chiara e preventiva indieazionc delle modalit di calcolo insito nella predeterminazione, potendo essere interpretata sia nel senso dell'aecordato medio, sia nel senso della media della differenza fra accordato e utilizzato. Ad analoga conclusione giunta anche un'altra pronuncia del medesimo Collegio ove si afferma che il riferimt;nto alla media dell'importo delle aperture di credito non consente neplml"e di comprendere con chiarezza se la percentuale debba appLicarsi agli utilizzi ovvero agli affidamenti richiesti':l.

Un'ulteriore cOlmnissione di messa a disposizione fondi che l'A BF ha ritenuto violare il requisito della predeterminazione, con conseguente nullj1:.:~, quella in cui la descrizione del corrispettivo disponibilit fondi era affidata unieamente alla dizione in proporzione all'importo e alla durata damento tempo per tempo concesso, abbinata ad una tabella riassuntiva

e cl",ll" r",l"t;"!l cl"tn ,11 ,1p,>nrrPTI

e;l' ante in maniera uno

corrispettivo stesso 14.

E, ancora, inidonea a rispettare le prescrizioni imposte dall' art. 2-bi.~ . stata considerata una commissione di messa a disposizione fondi con percentuale sull'accordato variabile in funzione della tipologia di credito erogato15 In particolru'e, le modalit di calcolo erano cos descritte: 0,25% a trimestre in caso di accordato a medio lungo termine, 10;(1 in caso di accordato a breve termine. Secondo l'ABF, siffatta stringata menzione non consente, infatti, di individuare con certezza se la clausola relativa alla CMDF sia o meno conforme ai requisiti di validit prescritti dall'art. 2 bis.

Nella medesima prospettiva, viceversa, si ritenuto rispettato il requisito della predeterminazione con riferimento ad una commissione descritta come onere par al :~.)6%1 annuo onnicomprensivo, da computarsi in base all'importo e all'effettiva durata dell'affidamento stesso16, risultando in

13 AbI Collegio di Milano, decisione Il. lO16/201 O 14 Ahf Collegio di Milano, decisione n. 162352/2010.

I;; Ahi' Collegio di decisone n. 942/2010. Abi' - vUllC/!,IU Abf

in lizza che: La predetemlinazione possihile allorquando, oltre alla pereenttl sia chiaramente indicato il criterio in concreto adottato affinch la caratteristCa della

della conmnssione risIletto all'imIlorto. da un lato. ed alla durata dell'af

178

----,.. ,"?

LE CLAUSOLE or REMUNERAZIONJIJUIHL.1Vl11:' stata censurata in quanto descritta in

come calcolata trimestralmente in proporzione durala dell'affidamento tempo per tempo cOllcesso,,13.

Ui:llUllqUt: infatti, il meccanismo di calcolo mediante il quale si reaproporzionalit19 , questo dovr essere esplicitato nella clausola

del contratto avente ad oggetto la CMDF, non potendo risultare, invece, sufficiente la mera riproduzione della formula utilizzata dalralt. 2 bis, L 2/2009 (

ANTONELLA SCIARRONE ALIBRANDI

4.2. Ai sensi dell'art. 2 bis.) I. 2/2009, il corrispettivo per la messa a disposizione delle somme non solo deve essere predeterminato.) ma anche risultare da patto scritto non rinnovabile tacitarnente.

Anche a proposito di tale requisito sono immediatamente sorti fra gH operatori significativi dubbi interpretativi, corroborati peraltro dalle discordanti posizioni assunte sul punto dai primi commentatori. Se per taluno, infatti, il divieto di un rinnovo tacito non rende per s necessaria una durata limitata nel tempo della commissione, l'opinione prevalente viceversa di segno contrario. Secondo taluni Autori, per, non risultando affatto agevole nella prassi ipotizzare una clausola contrattuale di durata differente da olleUa del fido cui essa attiene, ne deriverebbe che le commis-

A questo riguardo, l'Arbitro Bancario Finarlziario ha preso chiaramente posizione, ritenendo difforme rispetto al requis.ito deJ]a non rinnovabilit tacita una commissione di messa a disposizione fondi,inserita in un contratto di apertura di credito a tempo indeterminato, senza alcuna menzione un arco temporale predefinito di applicazione della clausola stessa22

Del resto, attraverso l'art. 2-bis della L 2/2009, il legislatore ha voluto introdurre meccanismi di trasparenza, attinenti non solo al sistema di calcolo in s e per s considerato ma anche e soprattutto, alla sua rappresentazione nell'informazione contrattuale: meccanismi tali da rendere effettivamente comprensibili per ]a clientela e comparabili sul mercato i sistemi di tariffazione utilizzati. Da quest'angolo visuale, perci, se la clausola non avesse una durata predefinita pur nel caso in cui fosse inserita in un contratto di apertura di credito a tempo indeterminato, risulterebbe vanificato l'obiettivo di consentire al cliente il passaggio dall'uno all'altro dei possibili meccanismi di remunerazione, previa una verifica della loro specifica convenienza nel caso concreto.

N Pu.\ ritenersi ostare in modo a tale ricostruzionel'cvcntualit, pur prospettata r1con

21 Cos, p, spcelhcl che la norma non s riferisce, nveee, ai contratti a tempo ;nclptpT'Tnin disciplina della commissione di mas.imo ,w;operto, massimo sc(}verw, in www'/ilodirit1o.t, 6. Abf Collegio di decisione n. 172/2010,

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L, "AH,"L'", ",",~,,,m,. D'G',' '~D'."TI 1 trattualizzazione da gestire, data l'inammissibilit di rinnovo tacito, allo spirare nel termine assegnato alla clausola, in caso di inerzia del cliente. Cos come congegnato, l'art. 2-bis offre, infatti, alla banca una leva molto forte di suasion nei con fronti del cliente, essendo legittimata, in caso di latitanza di quest'ultimo alla scadenza del termine, ad esercitare il djritto di recesso dall'apertura di eredito, con conseguenze tutealtro ehe ravorcvoli per il cliente medesimo23 .

4.3. e connessa ai

il prollio aeu alternaUvlta o CMS c la nuova GMDF.

iniziale fosse stata ventilata fra i primi eommentatori tesi della cumulabilit24, ad oggi ha prevalso !'interpretazione dell'al

ternativa applicazione delle due tipoJogie commissionali25 , E questo l'orientamento assunto anche dall'Arbitro Bancario Finanziario, che ha dichiarato illegittima l'applicazione di lma commissione di montoraggio (al di l della denorninazione, sotto il profilo funzionale di sicuro ascrivibile alle commissioni di affidamento di cui al secondo periodo dell'art. 2 bis, primo comma) congiuntamente alla CMS, in quanto la prescrizione di oTlnieomprensivit della CMDF contenuta nell'art. 2-bis escluderbbe la possibilit ehe nello stesso contratto convivano entrambe le tipologie di meccanismi remu nerativi dell' affidamento26 .

23 hl questo senso E Maimeri., La commissione di massimo scoperto, seeondo il anche in considerazione del fatto che la clausola in discorso, come richiesto dall'art:. 2

bis, deve ricomprendere oltrc all'indicazione del conispettivo per il servizio di messa a disposizione fondi pure il tasso debitore -la banca ben potrebbe recederc dal contratto di apertura di credito in maneanza di rinnovo dell' accordo su tali profili come pure potrebbe continuare ad applcar'e la commissione e il tasso concordati sino al momento in cui si oresenter il cliente a ricontrattare. 2-1 Cfr. P. Cristoforctti commissione di flla,sirrw scoperw, M.C, Marchiori, Commento all'art 2

La commissme di massimo scoperto, 6. In questo senso, si veda anche la Comunicazione della Banr~a d'llalia del 4 dieembre 2009, n. 431151 - Chiarimenti sul

vedimento del 29 luglio 2009 (consultabile in www.bancaditalia.it) ove si sottolinea convivere eon altre commissioni che, come nel Gaso della CMS, sono

volte a remunerare, direttamente o indirettamente, la disponibilit delle somme.

2(, Abf - Collegio di deeisione Il. 448/2010,

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ANTOi'iELLA SCIAURONE ALIBRANDl

Il requisito dell'onnicomprensivit stato poi specificato da una successiva pronuncia sempre del Collegio di Milano, nel cui contesto l'ABF ha precisato che il divieto di applicazione cumulativa della eommissione sull'accordato e della CMS opera anche nel caso in cui la banca, nell'esercizio del ius variandi di cui all'art. 2-bis comma 3, abbia introdotto la CA, limitandosi ad azzerare la CMS, senza eliminarla:!7.

5. vicenda nota la corsa delle banche, all'indomani dell'entrata in vigore dell'art. 2 bis, a sostituire le commissioni in particolare, la CMS) sino a quel momento applicate con riferimento ad ipotesi di scopeIti di conto o di sconfinamenti oltre i limiti di un fido concesso e dunque non pi valide nel nuovo scenario normativo con altre clausole aventi per oggetto oneri economici da addossare al cliente a vario titolo. Rispetto a questo fiorire di nuove clausole non hanno mancato di esprimere perplessit, se non posizioni cIitiche, le Au10rit di vigilanza (in differenti contesti sia la Banca d'Italia che l'AGCM) ed stato chiamato pi volte a pronunciarsi

sono state oggetto di ricorso assai varia: sia quanto a formulazione terminologica, sia quanto a meccanismi di calcolo su cui si basa la loro applicazione. Sotto il primo dci profili considerati, nel novero delle numewse commissioni so cui l'ABF stato chiamato a pronunciarsi si possono rammentare, fra le altre, la commissione mancafondi, la spesa gestione sconfinamento per delibera temporanea di credito, la commissione utilizzo extra fido, la penale di sconfinamento28. Per quanto concerne, invece, i meccanismi di calcolo adottati, tali cOlmmssion possono essere prevalentemente classificate in

commissioni calcolate in rosso, b) eormnissioni calcolate in misura

commissioni calcolate n misura variabile per scaglioni d'importo. In questo panorama, il problema della legittimit delle clausole in discorso (quasi sempre introdotte in luogo di CMS in precedenza applicate in

27 Ahf - CoHegio di Milano, decisione n. '1.')5/2011, 2a Ahf - Collegio Di Napoli, 11 maggio 2010: 'penale per valutazione cl'editoria conti non affidati. (cifra 11ssa); Abf Collegio Di Napoli, 18 maggio 2010:

rnancafond; Ahf - """");;'" in carenza di

rilevante: seicento sconfinato per delibera urgente.

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Abf - Collegio Ahf - Collegio Di Roma, .3 dieembn\ 2010:

22 dicembre 2010: spesa per utlizzo oltre il fido 22 aorile 2010: indennit di sconfinamento

7 ottobre 2010: spese O'pdimw

LE CLAUSOLE Dr REMUNERAZIONI'; DEGLI AFFIDAMENTI

assenza di fido) stato prospettato ripel.Lltamente all'ABF e, in nronn,

ANTONELLA SCIAIIRONl: ALlBllAl"lDl

e non

Cos rapidamente esposti i diversi orientamenti espressi dai Collegi dell'AHF a proposito di elausole di remunerazione in assenza di fido, sembra utile tuttavia, specie data la delicatezza e la grande attualit della materia.) cercaTe, specie data la delicatezza e la t,'Tande attualit della materia, di svolgere qualche considerazione in termini pi generali.

Considerata la manifesta L n.

in passato ne facevano invece ampio uso), una valutazione in termini di invalidit delle clausole che addossano al cliente oneri eeonomici nelle medesime ipotesi pu considerarsi certamente condivisibile solo eOll riferimento a clausole costru ite i n termini-di corrispettivo per un servizio reso. L'applicazione di commissioni remunerative su conti correnti non affidati a fronte di un utilizzo concesso al eliente si eoniigura facilmente, infatti, alla stre~!Ha di un illegittimo aggiramento da nafte della banca della citata

trettanto a dirsi, invece, per quanto concerne clausole che, in ipotesi di scoperti di conto e sconfinamenti, addossano s al cliente oneri economici ma non come remunerazone per un servizio reso, bens a titolo di spese: ad esempio, a fronte di un 'istruttoria urgente resasi necessaria per valutare se concedere oppure no lo scoperto o lo sconfino; oppure a fronte di un'attivit di monitoraggio svolta dalla banca nel periodo dello scoperto o dello sconfino. Clausole cos disegnate, infatti, non sembrano cadere, in quanto tali, nel divieto sancito dalI'art. 2-bi> che, per s, si

natura remunerativa. La In v specificazione dell'attivit svolta e dalla sua ragionevolezza

nell'ipotesi specifica alla congruit rispetto alla medesima degli importi richiesti (pare ad esempio alquanto improbabile un'attivit di monitoraggio svolta giorno per giorno e con la medesima periodicit fatta pagare; cos come un'attivit di istruttoria effettuata pi di una volta nel periodo di scoperto o sconfino e a cadenze estremamente ravvicinate). Pi incerto il discorso, invece, per commissioni costruite

caso.

commissioni ricavandola direttamente

33 Ahf - Collegio di Napoli, decisione Il. 1:'316/2010.

:11 Cos, Abf - Collegio Di Napoli, decisione n. 190/2011.

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--,r j

LE CLAUSOLE Dl REMUNERA7.IONE DEGLI AHIDAMENTI

2 bis, norma che si riferisce a remunerazion e non a somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno. Per poter per coneludere nel senso della validit di tali clausole, indispensabile individuare un inadempimento del cliente rispetto al quale il pattuito onere economico da corrispondere alla banca rappresenterebbe una liquidazione preventiva e forfettaria del risarcimento del danno da quest'ultima subito. E una tale individuazione non certo facile, dato che, quantomeno nelle ipotesi pi ricorrenti, in caso

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