ABC DELLA START-UPQUESTIONI LEGALI DA AFFRONTARE NELLA

COSTITUZIONE DI UNA SOCIETÀ

Avv. Luca Scarselli – Avv. Augusto PraloranSISBStudio legale Bernascone & Socicon Studio legale Ughi e Nunziante

Milano, 18 gennaio 2007

SISB

Associazione non profitA servizio della comunità biotech italianaConferenze primavera 2006Bioforum 2006SeminariSpeakers’ Series2007!

SOMMARIO

Le società e la responsabilità limitataCostituzione: ConferimentiCostituzione: StatutoDiritti Patrimoniali e Diritti AmministrativiEquity e DebtPatti ParasocialiConclusioni e DomandeContatti

Le società e la responsabilità limitata

Il contratto sociale

“Con il contratto di società due o piùpersone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attivitàeconomica allo scopo di dividerne gli utili”L’atto sociale e le società unipersonaliLa soggettività giuridica delle societàLa personalità giuridica delle società: “società di persone” e “società di capitali”

Segue…

Società di persone: SS, S.n.c., S.a.S.Società di capitali: S.r.l., S.p.A., S.A.p.A.Le società di capitali godono del privilegio della responsabilità limitataLe S.r.l. e le S.p.A. sono le società di capitali più diffuse

In particolarela responsabilità limitata

Delle obbligazioni sociali risponde esclusivamente la società con il proprio patrimonio

I soci sono responsabili solo nei limiti dei conferimenti

I beni della società non sono aggredibili dai creditori particolari dei soci

Le società a responsabilitàlimitata

Partecipazioni rappresentate da quoteConferibili tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica (previa stima)

con inclusione di opera e servizi, purché“garantiti”

Disciplina del “finanziamento soci” (rinvio)Capitale minimo €10.000

Le società per azioni

Partecipazioni rappresentate da azioniConferimenti in denaro o, previa stima, in natura e creditiNo conferimenti di lavoro ma possibili prestazioni accessorie (impatto sulla trasferibilità delle azioni gravate)Capitale minimo €120.000

Costituzione: Conferimenti

Costituzione

Atto pubblicoS.p.A. anche per pubblica sottoscrizioneVersamento del 25% del capitale sottoscrittoIscrizione in Camera di Commercio (efficacia costitutiva)Ulteriori adempimenti per societàunipersonali

Conferimenti:in natura o di crediti

Le azioni/quote vanno interamente liberate alla sottoscrizione

Nelle S.p.A., stima su relazione giurata da parte di esperto nominato dal tribunale

Nelle S.r.l., stima su relazione giurata da parte di esperto o revisore/società di revisione

Conferimento diproprietà intellettuale

Copyright, brevetto, licenza…

In godimento o in proprietà

Trattamento come da conferimenti in natura

Conferimento diprestazioni lavorative

Possibile solo per le S.r.l.

Con prestazione di polizza assicurativa o fideiussione bancaria a garanzia degli obblighi assunti

Tali garanzie possono essere sostituite da versamento cauzionale di pari importo

Costituzione: Statuto

Statuto

Contiene le regole di funzionamento della società

Le clausole hanno efficacia verso tutti i soci, attuali e futuri (reale)

Conseguentemente, le modifiche richiedono procedimenti particolari

Statuto – clausole tipiche

Oggetto socialeAssembleaAmministrazioneControlloClausola ArbitraleClausole specifiche (rinvio)

Assemblea in breveS.r.l.

Principio maggioritarioMetodo collegiale (consenso scritto)Competenza per materie destinate dallo statutoCompetenza per materia devolute dai sociCompetenza per materia specifiche:

Approvazione bilancioModifiche statutarieCariche sociali

Assemblea in breveS.p.A.

Principio maggioritarioMetodo collegiale (consenso scritto)Competenza variabile a seconda del modello di amministrazione, maCompetenza inderogabile per la distribuzione degli utili

Assemblea in brevequorum S.r.l.

Costitutivo: almeno la metà del capitale sociale

Deliberativo: maggioranza assoluta (o metà del capitale sociale in sede “straordinaria”)

Assemblea in brevequorum S.p.A.

Più della metà del capitale sociale (salvo statuto)Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno i due terzi del capitale rappresentatoNota seconda convocazione

QUORUM DELIBERATIVOASSEMBLEA STRAORDINARIA

Per le società chefanno ricorso al mercato delcapitale di rischio, almeno la metàdel capitale sociale (salvo statuto)Nota seconda convocazione

QUORUM COSTITUTIVOASSEMBLEA STRAORDINARIA

Maggioranza assoluta (salvo statuto)QUORUM DELIBERATIVOASSEMBLEA ORDINARIA

Almeno la metà del capitale sociale (escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell’assemblea medesima)Nota seconda convocazione

QUORUM COSTITUTIVOASSEMBLEA ORDINARIA

Maggioranza assoluta

Socio 234%

Socio 315%

Socio 151%

Maggioranza relativa

Socio 230%

Socio 330%

Socio 140%

Maggioranza relativa (2)

Socio 224%

Socio 325%

Socio 425%

Socio 126%

La variabile delvoto di lista

Nuovo binario rispetto alle maggioranze (deroga al sistema maggioritario)

Tutela delle minoranze?

Bilanciamento di interessi?

Amministrazione in breveS.r.l.

Soci amministratoriAmministratore unicoAmministrazione congiuntivaAmministrazione disgiuntivaConsiglio di amministrazioneAutonomia statutaria

Amministrazione in breveS.p.A.

Sistema “tradizionale”

Sistema dualistico tedesco

Sistema monistico anglosassone

Sistema tradizionale

Assemblea

Consiglio di amministrazione

Amministratore delegato

Sistema dualistico

Assemblea

Consiglio di sorveglianza

Consiglio di gestione

Amministratore delegato

Sistema monistico

Assemblea

Consiglio di amministrazione

Comitato per il controllo sulla gestione

Controllo in breveS.r.l. / S.p.A.

Controllo sulla gestioneControllo contabileOrgano di controllo / revisione nelle S.r.l. obbligatorio solo in certi casiUna S.p.A. deve avere un collegio sindacale per il controllo sulla gestione e…il controllo dei conti può / deve essere esercitato dallo stesso / da un revisore / da una società di revisione

Diritti patrimoniali e diritti amministrativi

Quote - la “nuova” S.r.l.

Non esiste più correlazione fra:conferimento e partecipazione sociale partecipazione sociale e partecipazione al rischiopartecipazione sociale e poteri del socio

Segue…

I - Assenza di correlazione fra conferimento e partecipazione sociale:

X apporta la somma di € 5.000 e Y la somma di € 15.000 ma i soci si attribuiscono una quota rappresentativa di una partecipazione avente pari valore nominale (€ 10.000).

Segue…II - Assenza di correlazione fra partecipazione

sociale e partecipazione al rischio:

Fermo il divieto del “patto leonino”:

“spetta al socio X il diritto: agli utili distribuiti in misura del ….%agli utili in misura fissa del …agli utili in misura minima del ….agli utili determinati nella misura fissa di …”

Segue…III - Assenza di correlazione fra partecipazione

sociale e poteri del socio:

E’ possibile:

- riservare ad alcuni soci la nomina/revoca amministratori- attribuire una sorta di diritto di veto del singolo socio su determinati atti di gestione, e di esclusiva competenza nella decisione e/o esecuzione degli stessi

Azioni - la “nuova” S.p.A.

Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali dirittiTuttavia è consentita la creazione di “categorie di azioni fornite di diritti diversi”, fermi restando

il divieto di emissione di azioni a voto plurimoe il fatto che tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria debbano conferire uguali diritti

Esempio – azioni“atipiche”

Il parametro sono le azioni ordinarie attribuenti il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, oltre al diritto di votoLe speciali categorie di azioni si differenziano dalle azioni ordinarie almeno sotto uno dei seguenti profili:

Diritti patrimonialiAZIONI CORRELATE (TRACKING SHARES)AZIONI PRIVE DI PROPORZIONALITA’ RISPETTO AI CONFERIMENTIAZIONI CON DIVERSA INCIDENZA NELLE PERDITEAZIONI CON DIVERSA PARTECIPAZIONE AGLI UTILI E AL PATRIMONIO NETTO DI LIQUIDAZIONE

Diritto di votoAZIONI SENZA DIRITTO DI VOTOAZIONI CON VOTO LIMITATOAZIONI CON VOTO CONDIZIONATO

Sono inoltre ammissibili azioni riscattabili

Equity e debt

Quasi equity

Versamenti soci in conto capitale

Versamenti soci a copertura future perdite

Versamenti soci in conto futuro aumento capitale

(segue)

Fondi infruttiferi

Crescenti limiti al rimborso (regime delle riserve)

Crescenti vincoli di destinazione

Obbligazioni e titolidi debito

S.p.A. e S.r.l. in passato avevano:“simile” accesso al capitale di rischiodifferente accesso al capitale di debito

Successivamente alla riforma:S.p.A. obbligazioni e strumenti finanziari statutariS.r.l. titoli di debito

In ogni caso è possibile stipulare contratti di finanziamento

Il “finanziamento soci”nelle S.r.l.

I soci possono effettuare finanziamenti in favore della società

Qualora “sarebbe stato ragionevole un conferimento”:

I crediti sono postergati a tutti gli altri creditoriSe il rimborso è avvenuto nell’anno precedente il fallimento, le somme vanno restituite

Clausole specifiche

Più in particolare…

Clausole di blocco:

A) patti di inalienabilità (lock-up) B) clausole di prelazioneC) clausole di gradimento

Quote e azioni dotate di diritti diversi e di diverse categorie

Esempi - blocco“I soci non potranno alienare a terzi tutte o parte delle proprie azioni per un periodo di5 anni” (art. 2355-bis c.c.).Per Ie srl si applica l’art. 2469 c.c. cheprevede il diritto di recesso del socio ovel’atto costitutivo sancisca l’intrasferibilitàdelle partecipazioni. L’atto costituttivo puòstabilire un termine massimo di 2 anniprima del quale il recesso non può essereesercitato.

Esempi - prelazione“Le azioni (quote) dovranno esserepreventivamente offerte in vendita agli altri sociproporzionalmente alle rispettive partecipazioni, indicando, per lettera raccomandata indirizzata a ciascun socio, le condizioni di acquistomanifestate dal terzo acquirente ed il nome diquest’ultimo”.La vendita potrà essere effettuata a favore del terzo acquirente in caso di mancato esercizio da parte dei soci del diritto di prelazione

Esempi - gradimento

La cessione delle azioni/quote può esseresubordinato al “gradimento” degli organisociali o degli altri sociLegittimità delle clausole anche di merogradimento, purchè prevedano per il casodel manacto rilascio del gradimento, l’obbligo di acquisto a carico della societào degli altri soci, o il diritto di recesso a favore del socio alienante.

Patti parasociali

I patti parasocialiContratto tra soci, accessorio rispetto allo statuto, cheregola l’esercizio di reciproci diritti ed obblighi.Validità, in linea generale, dei patti parasociali (sindacatidi voto, patti che limitano il trasferimento dellepartecipazioni, patti che hanno per oggetto l’esercizio diuna influenza dominante) sancita dalla riforma.Efficacia obbligatoria dei patti che, a differenza dellostatuto, non sono opponibili nè alla società nè ai terzi.Limite di 5 anni di efficacia temporale dei patti di cui all’art. 2341-bis c.c.. Ove il patto non preveda alcuntermine ciascun contraente ha diritto di recedere con preavviso di 180 gg.

Clausole tipicheSindacati di voto / nomineSindacati di blocco (lock-up, limiti al trasferimento)Patti di concertazione (influenza dominante)Patti di non concorrenzaPatti per acquisto/vendita di titoli (inclusi tag-along e drag-along)Patti di consultazione / reporting / observingPatti riparto utili / partecipazione perdite

Esempi – opzioniput e call

Call: un'opzione call attribuisce al titolare il diritto di acquistare una partecipazione a un dato prezzo (con il corrispondente obbligo di vendere in capo ad un altro soggetto)

Put: un'opzione put attribuisce al titolare il diritto di vendere una partecipazione a un dato prezzo (con il corrispondente obbligo di acquistare in capo ad un altro soggetto)

Esempi – tag-along

Clausola co-sale per cui in caso di cessione delle proprie azioni/quota da parte dei/l soci/o di maggioranza, i/l soci/o di minoranza hanno il diritto di unirsi alla transazione e cedere la propria partecipazione alle medesime condizioniProtegge gli interessi dei soci di minoranza

Esempi – drag-along

Clausola co-sale per cui in caso di cessione delle proprie azioni/quota da parte dei/l soci/o di maggioranza, i/l soci/o di minoranza hanno l’obbligo di unirsi alla transazione e cedere la propria partecipazione alle medesime condizioniProtegge gli interessi dei soci di maggioranza

Esempi - controllo

Soci che non avrebbero voti sufficienti per nominare un amministratore possono avere il diritto di nominare consiglieri o di presenziare alle riunioni del consiglio di amministrazioneGli amministratori possono essere tenuti a obblighi di reporting ulteriori rispetto a quelli di legge

Conclusioni e Domande

www.sisb.orgInfo: lscarselli@unlaw.it

apraloran@unlaw.it

SISBc/oStudio Legale Ughi e Nunziantecon Studio Legale Bernascone & SociPiazza San Babila 3, MilanoTel. 02.77721.511