347 sentenza cds-4309_2014 agibilità e difformità

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  • 1. N. 04309/2014REG.PROV.COLL. N. 09502/2013 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9502 del 2013, proposto da: Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Maria Ferrari, Antonio Andreottola, Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Srl Grez E Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II N.18; contro Livia Apa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Camilla Spena, Andrea Maffettone, con domicilio eletto presso Marco Serra in Roma, via Paolo Emilio, 57; nei confronti di Sogepa Srl, Fabio Ranieri, in persona del legale rappresentante pro tempore non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA Sede di NAPOLI - SEZIONE IV n. 05421/2013, resa tra le parti, concernente silenzio serbato dall'amministrazione su accertamento della regolarit dia e rilascio certificato di agibilit Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Livia Apa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Giacomo Pizza (su delega di Antonio Andreottola), Andrea Maffettone e Camilla Maria Spena; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
  • 2. FATTO Con la sentenza in epigrafe impugnata il Tribunale amministrativo regionale della Campania Sede di Napoli ha deciso (accogliendolo) il ricorso proposto dallodierna parte appellata Livia Apa e volto ad ottenere la declaratoria di illegittimit del silenzio serbato dall'amministrazione odierna appellante sull'atto di diffida volto a concludere con un provvedimento espresso il procedimento finalizzato ad accertare la regolarit della dia prot. 104/2003 e il rilascio del certificato di agibilit. In punto di fatto era accaduto che la originaria parte ricorrente aveva sottoscritto con la SO.GE.PA. s.r.l. un contratto preliminare di compravendita ( in qualit di promissario acquirente) di un immobile sito in Napoli alla Vico SS. Campanile ai SS Apostoli n. 3/A. In relazione al detto immobile erano insorti contrasti con la societ promittente alienante inerenti alla regolarit edilizia e allagibilit del compendio promesso in vendita. La detta parte ricorrente aveva quindi notificato al Comune di Napoli, in data 8/22 marzo 2013, un atto di diffida, volto alladozione di un provvedimento espresso in ordine: a) alla regolarit della dia n. 104 del 23.07.2003, relativa a opere effettuate sul suddetto immobile; b) alle condizioni per il rilascio del certificato di agibilit del fabbricato. Listanza di accertamento della regolarit della dia (che la ricorrente sosteneva essere irregolare) concerneva sia lidoneit di tale titolo edilizio per la realizzazione delle opere ivi indicate, sia leffettiva conformit degli interventi realizzati con quelli previsti nel medesimo titolo. Essa aveva quindi proposto il ricorso, chiedendo laccertamento dell'illegittimit del silenzio serbato dall'amministrazione sullindicato atto di diffida. Il Comune di Napoli (che aveva in via pregiudiziale a mezzo dellAvvocatura Comunale eccepito linammissibilit del ricorso, perch non notificato alla societ controinteressata promissaria venditrice che aveva presentato la dia e realizzato gli interventi) aveva affermato la assenza dellobbligo di provvedere dellamministrazione, sia in ordine alla dia che allagibilit dei locali. Ci in quanto, in quanto per entrambi gli aspetti si era formato un effetto provvedimentale tacito in seguito al perfezionarsi di un silenzio significativo di assenso. Non residuava quindi, allamministrazione, alcuno spazio di intervento con un provvedimento espresso se non quello da esercitare l autotutela ex art. 20, comma 3, della legge n.241/1990 (in ordine al quale non sussisteva in capo all'amministrazione un obbligo giuridico di pronunciarsi, essendo l'attivit connessa all'esercizio dell'autotutela espressione di ampia discrezionalit). Lintervenuto formarsi del silenzio assenso sullagibilit dei locali era stato acclarato nella sentenza del T.A.R .Campania n.4838/2012, in un giudizio tra la SO.GE.PA. s.r.l. e il Comune di Napoli , avente ad oggetto la dichiarata improcedibilit della domanda di rilascio del certificato di agibilit. Sotto altro profilo, non ricorrevano le condizioni previste dallart.20 della legge n.241/1990 per lesercizio del potere di autotutela. Il Tar ha vagliato le contrapposte argomentazioni di merito, previa reiezione della eccezione di inammissibilit, in quanto infondata in fatto (il mezzo era stato effettivamente notificato alla controinteressata). Ha pertanto proceduto ad inquadrare i termini del petitum contenuti della diffida inoltrata al comune e rimasta inevasa, facendo presente che essa aveva ad oggetto laccertamento di regolarit della dia in base alla quale la societ promittente venditrice aveva operato degli interventi sullimmobile e le condizioni per il rilascio del certificato di agibilit dei locali.
  • 3. Detta diffida riguardava laccertamento oltre che della contestata regolarit formale e sostanziale della dia (quali ad esempio difformit dei grafici allegati, sottoscrizione da parte di tecnico non abilitato) e dell idoneit di detto titolo edilizio per la realizzazione della tipologie di opere effettuate (es. mancato rispetto delle maglie strutturali nel frazionamento), anche delleffettiva conformit degli interventi in concreto realizzati con quelli previsti nel medesimo titolo (negata dalla originaria ricorrente). Soffermandosi su tale secondo profilo, il Tar ha osservato che non assumeva alcun rilievo la questione ipotetica della formazione di un titolo per silentium o del tipo di azione concessa al terzo per contestare la regolarit della dia: in tale ipotesi listanza del privato riguardava non laccertamento della regolarit del titolo edilizio bens la verifica della difformit rispetto a questultimo degli interventi effettivamente eseguiti: non veniva quindi contestata la validit del titolo bens esclusivamente segnalata una situazione di abuso edilizio per opere eseguite in difformit del titolo. Il Comune, titolare dei poteri di vigilanza e repressione in materia edilizia, aveva lobbligo di effettuare una verifica sul punto ( ai fini delleventuale esercizio di poteri sanzionatori) pronunciandosi espressamente sullistanza di esercizio del potere di vigilanza formulata dal privato interessato, ed in tale attivit di controllo ed eventuale repressione il Comune non incontrava alcun limite generalmente connesso ai poteri del Comune di intervenire in sede repressiva sulla dia e ai rimedi esperibili dal terzo controinteressato, non venendo in rilievo la contestazione della regolarit del titolo ma unicamente labuso risposante nellessersi asseritamente discostato dal titolo predetto. Parimenti (punto 3.1. della gravata decisione) quanto gli altri aspetti, riguardanti la regolarit della dia, il Comune ad avviso del Tar aveva l obbligo di pronunciasi in modo espresso. A tal proposito, riepilogate partitamente le evoluzioni giurisprudenziali e normative dellistituto, il Tar ha espresso il convincimento per cui, a seguito della introduzione nel sistema (ex art. 6 del D.L. n. 138 del 13 agosto 2011, convertito nella legge n. 148 del 2011) del comma 6 ter, dellart. 19 della legge n. 241 del 1990, i rimedi esperibili dal terzo contro interessato riposavano solo nell'azione prevista dall'art. 31 c.p.a. per i casi di silenzio della P.A., senza che possano residuare ulteriori strumenti di tutela. L'intervento normativo in questione, risalendo al settembre del 2011, era anteriore alla proposizione del ricorso avverso il silenzio che, pertanto, risultava senzaltro ammissibile e fondato in parte qua da ci discendendo che anche in ordine alla regolarit della Dia il Comune dovesse assumere le proprie determinazioni. Il Tar si poi soffermato nellindicare il proprium delle dette determinazioni. Ha in proposito fatto presente che la detta novella legislativa sopra ricordata aveva determinato il contestuale superamento delle forme di tutela tradizionalmente attribuite al terzo, leso dagli effetti del proponimento di una segnalazione certificata di inizio di attivit, determinando, nel concreto, il superamento delle conclusioni cui era giunta l'Adunanza Plenaria n. 15 del 29 luglio 2011 e, ci, per quanto atteneva all'ammissibilit, rispettivamente, sia dell'azione di annullamento (nell'ipotesi in cui fosse spirato il termine per l'esercizio del potere inibitorio) sia, nel contempo, dell'azione di accertamento nell'eventualit non fosse ancora spirato il termine di 30 giorni per lesercizio da parte della p.a. del potere inibitorio di cui allart. 19 della legge n. 241/90. Doveva peraltro ricordarsi come tra le correzioni ed integrazioni del Codice del processo amministrativo introdotte dal D.lgs. 15 novembre 2011, entrato in vigore il 9 dicembre 2011, si annoverava l'introduzione, all'art. 31 comma 1, dopo le parole "decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo", della frase "e negli altri casi previsti dalla legge" cui seguiva il periodo ( rimasto immutato) "chi vi ha interesse pu chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere". Detta circostanza, e in particolare il riferimento agli "altri casi previsti dalla legge" nei quali era possibile esperire il giudizio p