31 Dispensa Diritto Del Lavoro

7/30/2019 31 Dispensa Diritto Del Lavoro

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Lezioni di Diritto del Lavoro

Le fontiLinsieme delle norme giuridiche che regolano il lavoro subordinato, costituisceil Diritto del Lavoro. Al suo interno si distinguono settori pi specifici come ildiritto sindacale, la legislazione sociale, ecc. Le fonti di tale diritto sono:

La Costituzione;

Il codice civile (libro V e le leggi speciali); I contratti collettivi; Gli usi e le consuetudini.

Queste fonti dette interne si distinguono da quelle esterne, che sono: Le fonti comunitarie (trattato istitutivo della CEE; trattato di

Maastricht; regolamento e direttive comunitarie); I trattati di lavoro internazionali (tra cui le convenzioni dellOIL; latto

Unico Europeo, ecc.).Nella trattazione delle fonti di diritto del lavoro, lunica particolarit degna dinota offerta dallart. 2078 c.c. efficacia degli usi - in mancanza didisposizioni di legge e di contratto collettivo, si applicano gli usi. Tuttavia gli usi

pi favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle norme dispositive dilegge. Gli usi non prevalgono sui contratti individuali di lavoro. Diconseguenza, lefficacia degli usi resta dispositiva e, quindi, derogabile inogni caso dallautonomia privata (individuale o collettiva). Ed proprio ilcomma primo dellart. 2078 c.c. a contrastare con lart. 8 disp. prel. c.c.nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia,solo in quanto sono da essi richiamati. La Legislazione del Lavoro neiconfronti della contrattazione collettiva, pu svolgere la funzione: oausiliaria (si pensi, ad es., a quelle norme dello Statuto dei lavoratori chetutelano le libert sindacali che, fino alla sua entrata in vigore, eranoriconosciute solo a settori sindacali pi forti); o di sostegno o promozionale(si pensi, ad es., alla legge n. 146 rimessa in misura paritaria allacontrattazione collettiva).Nellevoluzione storica del diritto del lavoro, si possono distinguere tra fasi:

1. Fase della legislazione sociale in cui le leggi in materia di lavorohanno carattere eccezionale, rispetto al diritto privato comune;

2. Fase dellincorporazione del diritto del lavoro nel sistema del dirittoprivato;

3. Fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro. Per legislazione sociale sintende linsieme delle norme e degli istituti

giuridici diretti alla protezione di coloro che si trovano in particolari

condizioni di bisogno (lavoratori, cittadini nobili al lavoro e sprovvisti dimezzi necessari alla sopravvivenza). Prima del codice vigente, da un lato sicollocava il diritto civile del 1865, e dellaltro vi erano delle normeeccezionali, rispetto a questo, che tutelavano i lavoratori; esse formavanoproprio la legislazione sociale, nata in seguito alla rivoluzione industriale.Allora comunque, non era prevista, per, una specifica disciplina n per ilcontratto di lavoro, n per il lavoro industriale (subordinato soloallautonomia privata); faceva eccezione solo la locazione di opere eservizi che era a tempo determinato, per evitare la costituzione di rapportisimili alla servit della gleba, o peggio, della schiavit. A partire dal XIXsecolo lo Stato decise dintervenire, dettando una serie di disposizioni di

legge, dettate in deroga ai principi del codice civile, al fine di proteggere illavoro i cosiddetti collegi dei probiviri istituiti con decreto reale ecomposti da un presidente (scelto tra i magistrati) e, in numero pari, da

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rappresentanti degli industriali e degli operai. In ogni collegio erano, poi,costituiti un ufficio di conciliazione ed una giuria, con funzionegiurisdizionale, di decisione nella controversia di lavoro tra operai edindustriali, qualora non si giungesse ad un accordo tra le parti in sede diconciliazione; si decideva in base al criterio della ragionevolezza.

Nella fase dellincorporazione dei principi e della disciplina del lavoro neldiritto privato, si ottenne ununificazione tra diritto civile, del lavoro ecommerciale, che nonostante, tutto, per, rimasero della disciplina dotate di

una propria autonomia didattica e scientifica. Questa fase videlintroduzione della cosiddetta corporazione che stabiliva le normerelative alla disciplina della produzione, sotto il controllo del Ministerodelle corporazioni, mentre le eventuali controversie erano decise dallaMagistratura del lavoro. In tale sistema i sindacati erano trasformati inorgani burocratici privi di rappresentativit e spinta conflittuale.

Nella Costituzione il rapporto di lavoro inteso come un rapporto diproduzione fonte di vantaggio, per il datore di lavoro, e di svantaggio per illavoratore, tutelato e disciplinato dallo Stato e dallautonomia privata (ciodai singoli organizzati in sindacati). Anche la Corte costituzionale haavuto un ruolo fondamentale nel processo di adeguamento del codice civilee delle leggi speciali, al dettato della Costituzione, mediante la pronuncia disentenze: interpretative di rigetto o di accoglimento con le qualidichiarava la legittimit o lillegittimit di una o pi interpretazioni possibilidi una disposizione legislativa sottoposta al suo giudizio; sostitutive cheeliminano una parte del teso, sostituendola con un enunciato normativo,conforme alla Costituzione; additive che integravano non solo ladisposizione, ma anche la norma di legge, al fine di porre rimedio adunomissione del legislatore, senza, per, variare il testo.

A partire dal 1975 si afferma la fase del lavoro della crisi, caratterizzata dainterventi legislativi pi o meno originali, tendenti a raggiungere particolari

obiettivi quali: la stabilit delloccupazione e continuit del reddito deilavoratori; lintroduzione delle forme dimpiego flessibile della forza-lavoro; lariduzione del tasso dinflazione, ecc. Gli anni 80 sono caratterizzati dallalegislazione contrattata, cio la produzione legislativa era originata dallapartecipazione delle parti sociali. Negli anni 90, invece, vi furono gli accorditriangolari (Protocollo del 23-07-93; Patto per il lavoro del 24-9-96 e PattoSociale per lo sviluppo e loccupazione del 22-12-98), che portaronoallunificazione normativa dei dipendenti pubblici e privati, al fine di accrescerelefficienza dellorganizzazione amministrativa. Le fonti possono essere diproduzione (cio modi di formazione delle norme, tutti quei fatti ed atti idoneia creare, modificare ed estinguere le norme giuridiche) e di cognizione (cio

mezzi per conoscere le norme giuridiche gi esistenti; ad es. la raccoltaUfficiale degli Atti della Repubblica italiana, ecc.). Le fonti Atto sono le normescritte, o i testi normativi, in cui si manifesta la volont dello Stato; le fontiFatto, invece, sono tutti quei comportamenti che scaturiscono dalla volontcollettiva. La Costituzione la legge fondamentale dello Stato, che rappresenta il

punto di riferimento di tutto il sistema normativo. entrata in vigore il 1-1-48; Votata (approvata da unassemblea costituente, eletta dal popolo) eRigida (per modificarla sono necessarie delle leggi di revisionecostituzionale, formate con un procedimento complesso. costituita da 139

artt. pi 18 disposizioni transitorie e finali e si divide in tre parti: i principifondamentali; i diritti e i doveri dei cittadini; lordinamento della Repubblica.Gli artt. pi rilevanti in materia di lavoro sono: lart. 1 (in cui riconosciuto

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un nesso tra democrazia e lavoro); lart. 3 (in cui proclamataluguaglianza formale e sostanziale dei cittadini); lart. 4 (per cui laRepubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove lecondizioni per rendere effettivo tale diritto); lart. 36 (che riconosce il dirittoalla retribuzione e al riposo dei lavoratori); lart. 37 (che riconosce la paritdi retribuzione per i minori e le donne, rispetto a quello delluomo); lart. 38(che riconosce il diritto allassistenza sociale e alla previdenza per ilavoratori); gli artt. 39-40 (che riconoscono i diritti sindacali: associazione e

sciopero); lart. 46 (che riconosce il diritto dei lavoratori a collaborareallimpresa).

Art. 1L'Italia una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.La sovranit appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti dellaCostituzione.

Art. 2La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolosia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiedel'adempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica, economica e sociale.

Art. 3Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senzadistinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, dicondizioni personali e sociali. compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale,che, limitando di fatto la libert e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pienosviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratoriall'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Art. 4La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioniche rendano effettivo questo diritto.

Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilit e la propriascelta, un'attivit o una funzione che concorra al progresso materiale o spiritualedella societ.

Larticolo 4 della nostra Costituzione riprende, ampliandolo, quello chelarticolo 1 sancisce essere il fondamento della nostra Repubblica. Assegna allavoro il duplice ruolo di diritto e dovere, intesi non in senso strettamentegiuridico, ma rispettivamente come un fine cui lo Stato deve tendere ed undovere morale cui ciascun individuo, cittadino o meno, dovrebbe adempiere,nel rispetto della libert della persona. Il riconoscimento del lavoro comeuno dei principi fondanti della Repubblica, rimanda alla funzione che il lavoro

svolge nella societ, come mezzo di produzione di ricchezza materiale emorale per la persona, non come merce necessaria alla massimizzazione deiprofitti, non come mero fattore di produzione, ma come realizzazionedellindividuo e delle sue aspirazioni materiali e spirituali, e quindi dellasociet tutta.

Con il riconoscimento della possibilit e della responsabilit di realizzare nellavoro la propria personalit e, quindi, anche il proprio progetto di vita, laCostituzione fonda una societ in cui ad ogni individuo consentito unprogetto individuale, indipendentemente dalle diverse situazioni di partenza.Questo principio completa e arricchisce i due pilastri della nostra carta

fondamentale: il principio personalista (art. 2) e quello di eguaglianza, nonsolo nel suo aspetto formale, ma anche sostanziale (art. 3).

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Il lavoro inteso nel senso pi ampio, in modo da ricomprendere liniziativaeconomica privata e quella del lavoro subordinato attribuendo statutidifferenti, nella parte che la carta fondamentale dedica al lavoro.

La strada per la concretizzazione di questo articolo sul piano legislativo stata lunga e faticosa, sempre soggetta a possibili battute darresto.

Lo statuto dei Lavoratori, approvato negli anni 70, fece propri i principi

dellarticolo 1 e dellarticolo 4, a partire dalla libert di opinione dellavoratore che non pu diventare fonte di discriminazione (art. 1) percomprendere poi alcune disposizioni atte a tutelare il subordinato rispettoalla posizione dominante del datore di lavoro: per quanto riguarda le misuredi sorveglianza, di licenziamento, sanzioni disciplinari etc.

A seguito di alcuni cambiamenti interni al mondo del lavoro, si cercato diadattare il diritto del lavoro alle nuove sfide della contemporaneit riducendoalcune rigidit ed introducendo forme di flessibilit. La riforma del mercatodel lavoro del 2003, la cos detta Riforma Biagi ha apportato deicambiamenti che avrebbero dovuto portare ad una maggiore flessibilit ma

a cui il nostro paese non era pronto, n economicamente, n culturalmente.

Questo ha comportato il passaggio da una stagione dei diritti del lavoratorecome quella degli anni anni settanta, in cui vennero tradotti a livellolegislativo i principi costituzionali, alla stagione della precarizzazione dellavoro e dellindividuo, e quindi della societ. Non possiamo che essereunanimi con la nostra Costituzione, ritenendo che istituti, come quello dellasomministrazione di lavoro a tempo indeterminato, da parte di agenzie dilavoro interinale, sia uno svilimento di quel mezzo di realizzazione umanache riconosce larticolo 4.

I cambiamenti apportati non sembrano adeguati tuttoggi per un mondo dellavoro ancora in evoluzione, ma soprattutto per la tutela piena dellavoratore.

Un altro aspetto del mondo del lavoro che oggi risulta non rispettare iprincipi costituzionali la differenza di trattamento che le donne ricevono,spesso anche in termini di salario. Lo stato ha previsto alcune forme ditutela, che risultano non adeguate a colmare il divario tra uomo e donna.

Il codice civile attuale fu approvato con decreto regio il 16-3-42; formato

di 2969 artt. ed diviso in 6 LIBRI: I delle persone; II delle successioni;IIIdella propriet; IV delle obbligazioni; V del lavoro; VI della tutela deidiritti. I primi quattro titoli del LIBRO I sono intitolati:

Della disciplina delle attivit professionale; Del lavoro nellimpresa; Del lavoro autonomo; Del lavoro subordinato i particolari rapporti.

Gli usi e le consuetudini sono fonti-fatto, cio lespressione di un certocomportamento da parte di una collettivit, tenuto per un periodoprolungato, con la convinzione di seguire un obbligo giuridico. Sono fonti

subordinate sia alle leggi, sia ai regolamenti e, nei confronti della legge, laconsuetudine pu essere: CONTRA (contraria alla legge); SECUNDUM(integra il contenuto della legge); PRAETER (disciplina una materia non

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regolata dalla legge). Luso consta di un elemento soggettivo, cio laconvinzione della giuridica necessit del comportamento; un elementooggettivo, cio il ripetersi di un comportamento costante ed uniforme perun dato periodo di tempo. prevista la redazione scritta delle normeconsuetudinarie (in Italia, ad es. la raccolta degli Usi), affidata alle Cameredi Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura, che sottopongonoquesta a revisione periodica, per inserirvi usi nuovi, o eliminarne quelli nonpi vigenti.

Il diritto comunitario linsieme delle norme giuridiche che disciplinano lerelazioni tra i cittadini e gli Stati dellU.E. La sua caratteristica consiste nelfatto che non solo regola i rapporti interni allU.E. , ma che attuato nelsistema giuridico di ciascuno Stato membro. Sono praticamente emanate,oltre che dagli organi abilitati dalla CEE, anche da quelli della CEEA(comunit europea dellenergia atomica) e dalla CECA (comunit europeadel carbone e dellacciaio).

I regolamenti hanno portata generale, cio producono i loro effetti neiconfronti di un numero indeterminato di destinatari (Stati membri, personefisiche e giuridiche operanti negli Stati stessi), e le loro prescrizioni sonoastratte; con carattere obbligatorio, in tutti i suoi elementi ed, infine,hanno diretta applicabilit in ciascuno Stato membro; produconoautomaticamente i loro effetti negli Stati al pari delle leggi nazionali e sonoidonei a conferire diritti ed imporre obblighi ai singoli Stati, ai loro organi edai privati. Di solito, entrano in vigore 20 giorni dopo la loro pubblicazionenella Gazzetta Ufficiale della CE. Esse prevalgono sulla legge nazionale e, incaso di contrasto con una legge nazionale e, in caso di contrasto con unalegge interna, questa devesser disapplicata dal giudice, senza difendere ladichiarazione dincostituzionalit.

Le direttive contengono delle norme di scopo perch riguardano ilrisultato da raggiungere, lasciando lo Stato libero di attuarla con mezzi

ritenuti pi idonei a realizzarle. Hanno portata particolare e non sonoimmediatamente vincolanti, quindi, non direttamente applicabili allinternodegli Stati membri, ma hanno unefficacia mediata da provvedimenti diattuazione che gli stati ritengono pi opportuni adottare. Di solito,contengono un termine entro il quale lo Stato membro ha lobbligo diconformarsi. Nel caso di contrasto tra una norma interna ed una direttiva, laCorte costituzionale ha previsto che il giudice possa sollevare la questione dilegittimit di essa.

La CEE nata con il trattato di Roma (1957) le cui principali disposizionisociali riguardano la libera circolazione dei lavoratori e la parit di retribuzionefra i lavoratori. Le disposizioni furono modificate con lAtto unico europeo

(1986) che proponeva il cosiddetto dialogo sociale che potesse sfociare inrelazioni convenzionali per favorire labolizione delle barriere socio-economiche; la libert di decidere, da parte dei cittadini, dove vivere, lavorare,trasferire i propri capitali, ecc. Con il Trattato di Maastricht (1992) fu istituitalU.E. con lobiettivo di attuare un processo di unificazione economicamonetaria degli Stati membri. Gli Stati simpegnano ad avviare unazionecomune per il perseguimento di obiettivi sociali quali: la promozionedelloccupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, il dialogosociale. A tali obiettivi comunitari non ader, inizialmente, il Regno Unito, che,per, cambi idea nel 1997, in seguito al Trattato di Amsterdam.

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Il lavoro subordinatoIl LIBRO V disciplina non solo il lavoro nellimpresa, ma anche quello che sisvolge al di fuori di essa. La locazione di opere e servizi, disciplinata dalcodice civile del 1865, (comprendente tanto il lavoro subordinato, quantoquello autonomo) era intesa come contratto per cui una delle parti si obbligaa fare per laltra una cosa, mediante la pattuita mercede. Le principali specie

di locazioni di opere erano: 1) quella per cui le persone obbligano la propriaopera allaltrui servizio; 2) quella per cui le persone sincaricano del trasporto dipersone o cose; 3) quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo. Lalocatio operarum (= attivit di lavoro) il lavoro subordinato, caratterizzatodalla temporaneit o durata dellutilizzazione delle opere, da parte deldatore di lavoro, che si vede assegnare dal lavoratore la propria attivitlavorativa, intesa come somma di energie erogate (si pensi, ad es., ad un sartache si obbliga a lavorare per una sartoria, dalla quale viene retribuita, in baseal tempo in cui resta a disposizione di questa e non in base agli abiticonfezionati per questa). La locatio operis (=risultato del lavoratore) illavoro autonomo, caratterizzato da un dare aliquid faciendum (qualcosa da

fare) al lavoratore che si obbliga al compimento dellopera pattuita: putrattarsi sia di una cosa materiale, sia di un servizio (come la custodia o iltrasporto). Viene considerato il risultato della prestazione di lavoro (si pensi, ades., ad un sarto che si obbliga a lavorare per un cliente che gli commissionauno o pi abiti per i quali verr retribuito). I rischi inerenti alla realizzazionedella prestazione lavorativa sono:

il rischio dellutilit del lavoro, che incide sul risultato prodottodallerogazione delle energie lavorative, ed dipendente dalla difficolttecnico-economica del risultato medesimo. Nella locatio operis integralmente a carico del lavoratore autonomo che si obbliga a prestare

lopera finita, indipendentemente dal costo sostenuto per realizzarla; il rischio dellimpossibilit (o mancanza) di lavoro sopravvenuta

per effetto del caso fortuito o forza maggiore, che si opponganonellesecuzione della prestazione. Tale rischio pu ravvisarsi in tutte leipotesi dimpedimento del lavoratore a prestare il proprio lavoro, sia percause soggettive (gravidanza, malattia, infortunio, ecc.) sia per causeoggettive (mancanza di materie prime o la pioggia che impediscelesecuzione di lavori agricoli o edili, ecc.). La prestazione e laretribuzione si estinguono, quindi, un rischio a carico sia del lavoratoresia del datore di lavoro.

E stata progressivamente la giurisprudenza ad introdurre e ad utilizzare il

concetto di subordinazione intesa come sottoposizione del debitore-locatoredelle opere, alla direzione o al controllo del creditore-conduttore. Quindi, uncomportamento dovuto dal lavoratore, al datore di lavoro, per ottenere incambio da questultimo, una retribuzione per tutto il tempo per cui rimane asua disposizione. Lart. 2094, anzich fornire la definizione del contratto dilavoro, prevede, invece, quella del prestatore di lavoro subordinato, percui: prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga, mediante retribuzione, acollaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro (intellettuale o manuale)alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. Da tale disposizionederiva la concezione della subordinazione come tecnico-funzionale, cio

dipendenza del lavoratore, alla direzione del datore, nellesecuzione della suaprestazione. Secondo un diverso indirizzo dottrinale, essa si configura, invece,come presupposto economico-sociale del contratto di lavoro,

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caratterizzato dalla condizione di debolezza ed inferiorit economica dellavoratore, nei confronti del debitore) che necessitato dalle esigenze di vitaad affaire la propria forza-lavoro. Si tratta, quindi, di una posizione disoggezione economica estranea al risultato, allorganizzazione e ai mezzi diproduzione dellimprenditore. Tale dottrina non pu essere, per, accoltaperch situazioni dinferiorit socio-economica potrebbe presentarsi anche inaltri ambiti (come quello agricolo) e non necessariamente in quello del lavorosubordinato. Nel codice civile, il legislatore era inteso precisare il concetto della

subordinazione, collegandola al momento prevalente della collaborazione chesidentifica proprio come risultato tecnico-funzionale della prestazione dilavoro, resa dal lavoratore, in cambio della retribuzione. Letteralmente, sta asignificare lavorare insieme mentre, in senso ampio, il legislatore sembrache abbia fatto riferimento alla collaborazione, per definire la situazionesoggettiva del prestatore di lavoro, nella sua qualit di collaboratoredellimpresa. La collaborazione , per, caratterizzata dalla continuit dellaprestazione di lavoro, da parte del lavoratore, nei confronti del datore. Nellavoro subordinato essa deve intendersi non in senso materiale ciodisponibilit al lavoro nel tempo e nello spazio; ma in senso ideale ciodipendenza o disponibilit funzionale del prestatore allimpresa altrui. Da ci

deriva il fatto che il lavoratore vincolato, al suo datore, anche durante lepause interruttive di lavoro (pur non essendo tenuto ad esso) e che laresponsabilit per i danni causati a terzi dal lavoratore, nellesecuzione dellaprestazione, ricade sul datore. La giurisprudenza ha individuato dei requisitidel lavoro subordinato per distinguerlo da quello autonomo: continuit(stabilit nel tempo della disponibilit funzionale del lavoratore allimpresa);collaborazione (inserzione del lavoratore nellorganizzazione produttivadellimpresa); subordinazione ed incidenza del rischio dellattivitlavorativa sul datore di lavoro. Il modello proposto dalla giurisprudenza, inrealt, non pu considerarsi valido del tutto, perch, ad es., linserzione del

prestatore di lavoro nellorganizzazione aziendale, pu aversi sotto forma dicollaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo. Lart.2222 dedicato al contratto dopera e definisce il lavoratore autonomocome quella persona che si obbliga a compiere, verso un corrispettivo,unopera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo disubordinazione nei confronti del committente. Vi , quindi, un elementodatipicit che lautonomia delle parti pu introdurre nei contratti di lavoroautonomo e, in particolare, nel contratto dopera. Alla categoria dei contratti dilavoro autonomo, sono riconducibili: lappalto, il contratto con cuilappaltatore assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione aproprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio per il committente,

verso un corrispettivo in denaro; il trasporto, il contratto con cui il vettore siobbliga, verso un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad unaltro; il deposito generico, il contratto con cui il depositante si avvale dellacooperazione del depositario per custodire cose mobili (momentaneamentenon utilizzate) in luogo sicuro (di cui il depositante non abbia disponibilit); ilmandato (con o senza rappresentanza) con cui il mandatario si obbliga acompiere uno o pi atti giuridici per conto del mandante. Vi un forteinteresse, da parte del lavoratore, a vedere riconosciuto il proprio vincolo disubordinazione dal datore, sul piano giudiziario, per una serie di effetti:

indiretti cio, che incidono sulle conseguenze della costituzione delrapporto di lavoro, dalla cui esistenza derivano una serie di situazionisoggettive esterne di rilevanza previdenziale. Fra questi il cosiddettoRapporto di previdenza sociale, che intercorre tra: lavoratore, datore edente previdenziale;

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diretti cio, che incidono sul regolamento contrattuale, in particolarmodo, sulla retribuzione (per es. il diritto alle ferie o al TFR, ecc.).

Autonomia privata e rapporto di lavoroLesecuzione del contratto e la concreta attuazione delle obbligazioni che nescaturiscono non sono, di regola, demandate allautonomia negoziale deglistessi, poich la legge si preoccupa di imporre direttamente o indirettamentetutta una serie di precise limitazioni. La legge e, per essa la contrattazione

collettiva, intervengono per stabilire il contenuto di non poche disposizioni oclausole negoziali, relativa al rapporto tra datore e prestatore di lavoro: ad es.la determinazione della durata (orario di lavoro) o del tipo della prestazione(qualifica e mansioni) o della retribuzione (che deve rispettare i cosiddettiminimi di trattamento economico del lavoratore). Questo ha portato a parlaredi acontrattualit del rapporto di lavoro, visto che, partendo dallart. 1321c.c. il contratto laccordo fra due o pi parti per costituire un rapportogiuridico patrimoniale, manca quasi del tutto laccordo delle parti, nelladefinizione degli effetti e degli elementi costitutivi del contratto. In realt, ladisciplina regolatrice del rapporto di lavoro una disciplina inderogabile che,per, non era natura imperativa (=di ordine pubblico) potendo essere, in ognimomento derogata dallautonomia privata, anche se soltanto con disposizionidi favore per il lavoratore. Ci si trova, quindi, in presenza non di unasoppressione dellautonomia contrattuale, bens della sua compressione.Oggetto di contrasti in materia stato lart. 2126 c.c. il quale dispone che: lanullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetto per ilperiodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullit derividallilliceit delloggetto o della causa. Se il lavoro stato prestato conviolazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ognicaso diritto alla retribuzione. La norma sancisce, quindi, lirretroattivit dellevicende tendenti alleliminazione del negozio invalido. Lart. nel momento in cui

riconosce determinati effetti al contratto nullo o annullabile, implicitamentericonosce la rilevanza del contratto come fonte produttiva degli effetti stessi. Ilrapporto resta, perci, di natura contrattuale anche se dal contratto,sicuramente discendono effetti che non sono voluti dalle parti, ma sono impostialle stesse dallintervento della legge e dei contratti collettivi. Il principiodellinderogabilit del regolamento contrattuale imposto dalla legge e daicontratti collettivi, si combina con il principio della prevalenza del trattamentopi favorevole al lavoratore ( cosiddetto principio del favor). A tal principio,per, stata riportata uneccezione, rappresentata dallintroduzione dellaflessibilit del lavoro, che non garantisce la stabilit del posto di lavoro. Siricordi, poi, la cosiddetta convenzione di Roma (1980), la quale ha previsto

che, in caso di mancanza di scelta delle parti, il contratto di lavoro regolatodalla legge del Paese in cui il lavoratore compie attualmente il suo lavoro(anche se inviato temporaneamente in un altro Paese); dalla legge del Paese incui si trova la sede che ha proceduto allassunzione del lavoratore, quandoquesti non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese. Le parti,comunque, sono libere di decidere diversamente, purch la legge regolatricedel contratto, non privi il lavoratore della protezione, assicuratagli dalle normeimperative della legge; solitamente il contratto :

inefficace quando, anche se valido, non realizza gli effetti voluti dalleparti, per la mancanza di un elemento perfezionatore;

invalido quando privo di un elemento essenziale o affetto da vizi: lecause dinvalidit sono la nullit o lannullabilit;

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nullo quando privo di un elemento essenziale o illecito (contrario anorme imperative, allrodine pubblico o al buon costume); la nullit puessere, poi, totale o parziale, se riferito a tutto o solo una parte delcontratto;

annullabile quando posto in essere da un incapace dagire (interdettoo minorenne) o affetto da vizi del volere che impediscono il regolaresvolgimento del processo valutativo e decisionale.

Il contratto di lavoro consensuale, ad effetti obbligatori e a prestazioni

corrispettive, il cui contenuto deve uniformarsi alle norme di legge ed aicontratti collettivi. Gli elementi essenziali sono: laccordo, cio il reciprococonsenso delle parti in ordine al programma contrattuale. Le due volont(proposta ed accettazione) si fondano in ununica comune volont. Poich ilcontratto di lavoro concluso nel momento in cui il lavoratore aderisce allaproposta del datore di lavoro, si affermato che il contratto individuale dilavoro possa essere ricondotto allo schema del contratto di adesione, dal qualesi differenzia per il fatto che le condizioni generali sono disposte nonunilateralmente, bens in modo bilaterale. Il consenso devessere dato da unsoggetto dotato di capacit giuridica e capacit dagire. Esiste, poi, lacosiddetta capacit giuridica speciale, intesa come lidoneit del soggetto adessere titolare di una particolare situazione soggettiva; in tal caso, lidoneit aprestare lavoro, che dipende dallattitudine fisiologica o capacit naturale dellapersona allesecuzione della prestazione. Perci che concerne la figura deldatore di lavoro, non sono previsti requisiti soggettivi speciali, applicandosi lestesse norme dettate per la capacit giuridica e dagire della generalit deisoggetti. La figura dellimprenditore particolare per due aspetti: laspersonalizzazione dellimprenditore agli effetti della formazione econclusione del contratto e della formazione e conclusione del contratto; cio,nel caso di morte o dincapacit dellimprenditore, il contratto stipulato , primadi ci, non perde efficacia; la successione nel caso di trasferimento dazienda,

per cui il rapporto di lavoro continua con lacquirente ed il lavoratore conserva,comunque, i propri diritti nei confronti di essa. Loggetto del contratto dilavoro sono le due obbligazioni: lo svolgimento di unattivit lavorativa (facere)e la retribuzione. La forma il modo in cui la proposta e laccettazionevengono manifestate; un elemento essenziale quando risulta che prescrittadalla legge, a pena di nullit. A tal proposito, si ricordi che un decretolegislativo del 95 ha introdotto lobbligo di formazione circa le principalicondizioni applicabili al contratto, le generalit dei contraenti, il luogo di lavoro,le mansioni assegnate al lavoratore, ecc. Tali informazioni devono essereriportate, entro 30 giorni dallassunzione, da parte del datore, in forma scritta.In caso di mancato, ritardato, inesatto o incompleto assolvimento dellobbligo

di comunicazione, il lavoratore pu chiedere alla direzione provinciale dellavoro dintimare al datore di lavoro, di fornire entro 15 giorni, le informazionipreviste. Qualora il datore rifiuta, va incontro a sanzioni amministrative. Leinformazioni, oltre che nella lettera dassunzione, possono essere riportateanche in un altro momento da consegnare sempre al lavoratore. La causa lafunzione economico-sociale a cui il contratto adempie; nel contratto di lavoro lo scambio tra collaborazione del prestatore e la retribuzione da parte deldatore di lavoro. Gli elementi accidentali costituiscono un arricchimentodellautonomia negoziale, rivolti a modificare e limitare il contenuto deicontratti: la condizione la clausola, introdotta nel contratto, per farne

dipendere lefficacia o la risoluzione da un avvenimento futuro ed incerto. Lacondizione risolutiva se dallevento dipende la cessazione degli effetti delcontratto; sospensiva se dallevento dipende lefficacia del contratto; il

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termine, invece, la clausola introdotta nel contratto per farne dipenderelefficacia o la risoluzione da un momento del tempo futuro e certo; il terminepu essere iniziale (se segna linizio degli effetti contrattuali ) oppure finale(se segna la fine degli effetti contrattuali). Un altro elemento accidentale ilpatto di prova a cui dedicato lart. 2096 per cui: lassunzione del

prestatore di lavoro, per un periodo di prova, deve risultare da un atto scritto.Durante tale periodo, le parti possono recedere dal contratto, senza obbligo di

preavviso o dindennit. Se, per, la prova stabilita per un tempo minimo

necessario, la facolt di recesso non pu esercitarsi prima della scadenza deltermine. Compiuto il periodo di prova, lassunzione diviene definitiva ed ilservizio prestato si computa nellanzianit del prestatore di lavoro. Loggettodella prova , quindi, lesperimento, importante, per il datore, per verificare lecapacit di lavoro del prestatore; e, per il lavoratore, per verificare laconvenienza del posto di lavoro. Di regola, la durata del periodo di prova fissata dai contratti collettivi, ma il rapporto, comunque non pu andare oltre isei mesi. La posizione del lavoratore in prova equiparata tendenzialmente aquella dellassunzione definitiva (per es. spetta il TFR, le ferie retribuite, ecc.). Ivizi della volont sono delle circostanze perturbatrici che hanno indotto unsoggetto a concludere un contratto che altrimenti non avrebbe concluso, o che

avrebbe concluso a condizioni diverse. I vizi del volere sono: lerrore la falsaconoscenza di qualcosa; la violenza morale la minaccia di un male ingiustoe notevole, da fare impressione su di una persona sensata; il dolo un raggiroo inganno messo in opera da una parte nei confronti dellaltra. Diversa dai vizidella volont la simulazione cio laccordo con il quale le parti giungono diporre in essere un contratto che in beffeggi non vogliono affatto (simulazioneassoluta) o che avrebbero stipulato in altra forma (simulazione relativa). Ilcontratto posto in essere detto simulato, quello effettivamente voluto, detto dissimulato. Non essendo voluto dalle parti, il primo non produce effettitra le parti, ma produrr i suoi effetti, invece, il secondo (contratto dopera o

altro contratto di lavoro autonomo, che emerge dalla realt negoziale). Esso,per, deve presentare tutti i requisiti di forma e sostanza, altrimenti, nel casoin cui esso funge da strumento per la realizzazione di un contratto illecito, nullo.

La prestazione di lavoro

Norma fondamentale relativa alla prestazione di lavoro, quella contenutanellart. 2104 c.c. per cui: il prestatore di lavoro deve usare la diligenzarichiesta dalla natura della prestazione dovuta, dallinteresse dellimpresa e daquella superiore della produzione nazionale. Deve inoltre osservare le

disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro, impartitedallimprenditore e dai collaboratori di questo, dai quali gerarchicamentedipende. Lart. fissa due requisiti caratteristici della prestazione, e quindi,della subordinazione: la diligenza e lobbedienza, mediante i quali possibilestabilire se il lavoratore adempiente o meno al lavoro. Il criterio delladiligenza sembra ricollegarsi allart. 1176 c.c. per cui: nelladempiereallobbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.La diligenza pu differenziarsi a seconda della natura della prestazione,cio del tipo di mansioni svolte dal lavoratore, di conseguenza, la diligenza perle mansioni impiegatizie sar diversa da quella richiesta per le mansionioperaie, dirigente, ecc. Altri due criteri per la valutazione del comportamentodovuto dal prestatore sono: linteresse superiore della produzionenazionale, che riflette lideologia corporativa dello statalismo economico, percui tutte le attivit economiche e professionali devono tendere ad un fine

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comune come, appunto, linteresse della nazione; linteresse dellimpresa,inteso sia in senso oggettivo (cio interesse dellimpresa in s comeistituzione), sia in senso soggettivo (cio interesse dellimprenditore).Nonostante parte della dottrina si sia orientata nel senso oggettivo, in realt,devessere inteso in senso soggettivo. Anche il requisito dellobbedienza non unico, ma pu variare e si manifesta nellosservanza delle disposizioniimpartite per lesecuzione e la disciplina del lavoro in cui si estrinseca il poteredel datore di lavoro. Esso :

potere direttivo: consiste nella capacit dimpartire ordini perlesecuzione del lavoro. Si tratta di un potere essenzialmenteorganizzativo, necessario perch la prestazione del lavoratore raggiungagli esiti prestabiliti. I comandi dellimprenditore possono essere relativi oallorganizzazione del lavoro, o alla disciplina del lavoro, cio allaregolamentazione della convivenza tra i diversi lavoratori che collaboranoallimpresa;

potere disciplinare: consiste nella possibilit di applicare sanzionidisciplinari ai lavoratori che violano uno dei loro obblighi dicomportamento: al lavoro, alla fedelt o allobbedienza.

A norma dellart. 2106 c.c. le sanzioni disciplinari vengono applicatedallimprenditore in proporzione alla gravit dellinfrazione commessa e inconformit dei contratti collettivi, esse vanno dal rimprovero verbale (oscritto) alla multa ed alla sospensione dal lavoro (con corrispondenteretribuzione) fino al licenziamento, che la maggiore delle sanzioni disciplinari.Dallart. 2105 c.c. scaturisce, poi, lobbligo di fedelt, che si sostanzia neldivieto di svolgere attivit in concorrenza con quella dellimpresa e divulgare outilizzare, a vantaggio proprio o altrui notizie attinenti allorganizzazione e aimetodi di produzione dellimpresa, in modo da poter arrecare ad essapregiudizio. Non costituisce, invece, concorrenza lattivit inventiva dellavoratore che se:

oggetto del contratto di lavoro, i diritti dellinvenzione, eventualmentefatta dal lavoratore, appartengono al datore di lavoro; non oggetto del contratto di lavoro, ma linvenzione fatta in

esecuzione di essa, i diritti spettano al datore, mentre un equo premiospetta al lavoratore;

fatta indipendentemente dal rapporto di lavoro i diritti spettano allavoratore, ma il datore ha il diritto di prelazione per luso della stessa.

Il legislatore ha, comunque, previsto la possibilit di stipulare un patto di nonconcorrenza, anche per il periodo successivo alla cessazione del rapporto (3anni, in generale; 5 anni per i dirigenti). In ogni caso prevista la forma scritta,

in cui rientra il divieto di divulgare i cosiddetti segreti aziendali. Le mansioni(art. 2103 c.c.) costituiscono linsieme dei compiti e delle operazioni, che illavoratore individualmente pu essere chiamato a svolgere e che possonoessere pretesi dal datore di lavoro. Esse sidentificano con la posizione dellavoratore nella organizzazione del lavoro e con loggetto dellaprestazione di lavoro, di una delle due obbligazioni. In base alle effettivemansioni possono essere di carattere tecnico-intellettuale o manuale. In basealle effettive mansioni svolte dai lavoratori, vengono stabilite le qualifiche, daparte dei contratti collettivi. Poich esistono diverse mansioni, ognuna di esserichiede diversi livelli di abilit, esperienza, conoscenza tecnica e pratica,insomma, diversi livelli di capacit lavorativa. Di qui, lesigenza di differenziare

il trattamento salariale e normativo per ciascun lavoratore. Il terminecategoria (o qualifica) ha due significati contrastanti, ma complementari:categorie legali e categorie contrattuali. Le categorie contrattuali

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caratterizzarono, in passato, lambito industriale e vennero cos definite perdistinguerle da quelle legali. La contrattazione collettiva riservava per ognunadi esse trattamenti diversi: gli impiegati si distinguevano in quelli di: I, II,III, IV categoria, con riferimento alla complessit e responsabilit dellemansioni; gli operai si distinguevano in: specializzati, qualificati, comuni emanuali; gli intermedi (o equiparati) erano figure intermedie tra operai eimpiegati, con particolare responsabilit di guida e controllo (per es. il capo-squadra); i funzionari erano presenti nel settore del credito e assicurazioni,

intermedi tra gli impiegati di pi alta qualifica e i dirigenti (per es. i funzionaridi banca). Le categorie legali sono individuate dallart. 2095 c.c. per cui: iprestatori di lavoro subordinato si distinguono in: dirigenti, quadri, operai edimpiegati. A determinare i requisiti dappartenenza, per ciascuna categoriasono: i contratti collettivi e le leggi speciali. La distinzione tra impiegati edoperai si basava su quella tra lavoro prevalentemente intellettuale per i primie, lavoro prevalentemente manuale per i secondi. Poich non di rado impiegatipotevano svolgere lavoro pi manuale che intellettuale e, viceversa per glioperai, si passati ad un altro criterio di distinzione per cui: loperaio collaboranellimpresa, perch svolge lattivit produttiva; limpiegato collaboraallimpresa, perch contribuisce allorganizzazione dellattivit produttiva.

Successivamente, invece, gli operai erano gli ignoranti, mentre gli impiegatierano quelli che conoscevano i segni della scrittura e sapevano leggere,scrivere e far di conto. Negli anni 70, per, tutto ci cambi con lintroduzionedel c. inquadramento unico, per cui vi ununica classificazione,generalmente in sette o otto categorie, corrispondenti ad altrettanti livelli diattivit prestata e di retribuzione corrispondenti. Nella nuova scala di categoriecontrattuali, quindi, operai ed impiegati possono trovarsi allo stesso livello; si cos permesso un rapporto dequivalenza non solo retributivo, ma anche didignit professionale. I dirigenti fanno parte di una categoria di formazionerelativamente recente. In un primo momento vennero considerati impiegati

superiori, ma con lintroduzione dellordinamento corporativo, divennerofigure autonome. La contrattazione collettiva li qualifica come: I lavoratori chericoprono nellazienda un ruolo caratterizzato da un elevato grado di

personalit, autonomia e potere decisionale ed esplicano le loro funzioni al finedi promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettividellimpresa. Essi hanno, dunque, unorganizzazione sindacale, unacontrattazione collettiva ed un trattamento previdenziale, diverso da quellodegli altri lavoratori (:direttori tecnici o amministrativi; i capi-ufficio; ecc.). Iquadri sono prestatori di lavoro subordinato che, pur non essendo dirigenti,svolgono funzioni di grande importanza, ai fini dello sviluppo e dellattuazionedegli scopi dellimpresa. E stata la Legge n. 190/85 a riconoscere i quadri

come figure autonome e a rinviare alla contrattazione collettiva, i requisiti cheli caratterizzano. La legge li ha definiti come lavoratori che svolgono funzioni,in modo continuativo, di rilevante importanza ai fini dello sviluppo edellattuazione degli obiettivi dellimpresa. Nel contratto di lavoro, il contenutodelle obbligazioni (la prestazione di lavoro, in particolare), a differenza di altricontratti, presenta un andamento dinamico, che pu rendere la prestazionedifferente, rispetto a come stabiliti inizialmente. Questo per due ragioni:

mutamenti indotti dallinnovazione tecnologica o di tipo organizzativo; per volont del datore di lavoro, che organizza la produzione (in altri

contratti, invece, solo per mutuo consenso).

il potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro detto iusvariandi, sancito dallart. 2103 c.c. del 1942, modificato in seguitoallemanazione dello Statuto dei lavoratori (art. 13). Lart. 2103 c.c. dispone

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che: il prestatore di lavoro devessere adibito alle mansioni per le quali statoassunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbiasuccessivamente acquisito o a mansioni equivalenti alle ultime effettivamentesvolte, senza alcuna diminuzione di retribuzione. Nel caso di assegnazione amansioni superiori, il prestatore ha diritto al trattamento corrispondenteallattivit svolta, e lassegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesimanon abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto allaconservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e,

comunque, non superiore a tre mesi. Dalla norma emerge, quindi, lacosiddetta mobilit orizzontale cio la possibilit, del datore di lavoro, diassegnare al lavoratore delle mansioni equivalenti alle ultime effettivamentesvolte. Sul termine equivalente sono state introdotte diverse opinioni; inparticolare, quella della Corte di Cassazione, per la quale, sono da ritenere talile mansioni il cui espletamento consente lutilizzazione del patrimonioprofessionale, cio le nozioni ed esperienze, acquisite nella fase precedente delrapporto; , invece, da escludere lopinione per cui lequivalenza sia relativa alsemplice livello retributivo, sostenuta da parte della giurisprudenza. Dallanorma emerge anche la cosiddetta mobilit verso lalto cio, la possibilit,del debitore di lavoro, di assegnare al lavoratore delle mansioni superiori alle

ultime effettivamente svolte. In tal caso, per, il prestatore ha diritto altrattamento corrispondente allattivit svolta e, in pi, che lassegnazionedivenga definitiva, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e, comunque,non superiore ai tre mesi. Tale assegnazione rimane provvisoria, invece sedovuta ad una sostituzione di un altro dipendente assente, ma con diritto allaconservazione del posto; tali ragioni giustificative sono la malattia olinfortunio; la gravidanza; il servizio militare, ecc. Lultimo comma dellart.stabilisce che: ogni patto contrario nullo. solitamente esclusa, invece, lacosiddetta mobilit verso il basso, salvo delle tassative ipotesi previste dallalegge: lavoratrici madri che, durante la gestazione e fino a sette mesi dopo il

parto, devono essere adibite a mansioni non pregiudizievoli alla salute diquesta o del bambino, per sopravvenuta inabilit allo svolgimento dellemansioni; o per un accordo sindacale che la richiede per il riassorbimentototale o parziale dei lavoratori, ecc. Nel caso di illegittima adibizione a mansioniinferiori, la giurisprudenza riconosce al lavoratore il diritto al risarcimento deldanno patrimoniale (per es. mancato sviluppo della carriera); sia nonpatrimoniale (per il pregiudizio arrecato alla capacit professionale). Lart. 2103c.c. disciplina anche il trasferimento del lavoratore per cui: il lavoratorenon pu essere trasferito da ununit produttiva ad unaltra, se non percomprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Lonere di provaretali ragioni ricade sullimprenditore, che dovr comunicarla al lavoratore;

qualora il trasferimento sia disposto, in assenza di presupposti legali,devessere considerato illegittimo, ed il lavoratore pu domandare in giudiziolaccertamento della nullit e rifiutarsi di eseguire il provvedimento del datoredi lavoro. , comunque, vietato il trasferimento dettato per motivi didiscriminazione (sindacale, politica, religiosa, ecc.) o non consensuale, nel casodi lavoratore che assista con continuit un familiare disabile convivente.Diversa dalla mobilit verso lalto, il diritto alla promozione (automatica),prevista dallart, 13 SDL, per il quale il prestatore di lavoro, dopo un certoperiodo di permanenza nelle mansioni del livello pi basso, automaticamenteacquisisce la qualifica corrispondente al livello superiore. Le condizioni dilavoro non dipendono solo dalla natura e dal tipo di attivit svolta, ma anchedallambiente di lavoro: inteso come linsieme dei fattori naturali edartificiali, in cui svolge la sua attivit lavorativa, tali fattori sono: i ritmi ed itempo di lavoro; i locali dellimpresa; i macchinari adibiti alla produzione; le

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materie di lavorazione, ecc. Nellambiente di lavoro si pone, per, il problemadella tutela della persona fisica e della personalit morale del prestatore tra idiversi articoli, che tutelano la persona e al sua salute e sicurezza: lart. 32 percui La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dellindividuo (cheha risvolti anche verso la collettivit) e prevede la garanzia di cure gratuite agliindigenti, ecc. lart. 41 per cui liniziativa economica privata deve svolgersinon in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza,alla libert, alla dignit umana. Oltre questi articoli della Costituzione, si

ricordi, poi, lart. 2087 c.c. il quale dispone che: limprenditore tenuto adadottare, nellesercizio dellimpresa, le misure che sono necessarie a tutelarelintegrit fisica e la personalit morale dei prestatori di lavoro. Al datore ,dunque, posto un obbligo di protezione della persona del lavoratore:consistente sia nel rispetto dei limiti delle condizioni lavorative, imposti daleggi e regolamenti (per l prevenzione degli infortuni e ligiene del lavoro) sianellintroduzione di misure idonee a prevenire situazioni di pericolonellambiente di lavoro stesso. Tale art. ha, comunque, avuto scarso rilievo,perch solitamente invocato in funzione risarcitoria di eventi dannosi giverificatisi. Lart. 9 SDL dispone, invece, che: I lavoratori, mediante lororappresentanza hanno il diritto di controllare lapplicazione delle norme per la

prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali e di promuovere laricerca, lelaborazione e lattuazione di tutte le misure idonee a tutelare la lorosalute e integrit fisica. La norma, se da un lato, riconosce la difesa delsingolo lavoratore, dallaltro, per, specifica che lesercizio devesserecollettivo, cio per mezzo di rappresentanze sindacali. Vi un diritto alcontrollo sulle condizioni di lavoro esistenti ed un diritto alla promozione dinuove misure protettive idonee a modificare e comunque migliorare, lecondizioni dellambiente lavorativo. A tal fine molti contratti collettivi aziendalihanno previsto sistemi di accertamento delle condizioni ambientali, daeffettuarsi per mezzo di esperti, e a carico delle imprese. Il D. lgs n. 626/94,

fu emanato in virt della delega conferita da una legge comunitaria perlattuazione della direttiva-quadro del giugno 89, in tema di sicurezza dellavoro. Esso applicato per tutti i settori produttivi (pubblici e privati), benchper alcuni settori sono previsti dei limiti, dovuti alle particolari esigenzeconnesse al servizio prestato (forze armate, servizio di protezione civile, ecc.).il decreto, modificato con il D. lgs n. 242/96, ha stabilito una serie diobblighi, penalmente sanzionati, a carico del datore di lavoro. Egli tenuto a:

valutare i rischi, per la sicurezza e per la salute dei lavoratori nellascelta delle attrezzature di lavoro e delle sostanze o dei preparati chimiciusati;

individuare ed attuare tutte le misure di prevenzione, ritenute pi

idonee alla rimozione dei rischi accertati; redigere un piano di sicurezza, contenente la relazione sulla

valutazione dei rischi, le misure di prevenzione individuate, nonch ilprogramma degli interventi e i tempi per il loro adempimento, al fine digarantire il miglioramento progressivo dei livelli di sicurezza;

designare un responsabile del servizio di prevenzione e protezione; assicurarsi che il lavoratore ricava unadeguata formazione in materia

di sicurezza e di salute, con particolare riferimento al rischio specificoderivante dalle mansioni espletate.

La nuova disciplina ha, per, sancito degli obblighi anche a carico dei lavoratori

che sono anchessi tenuti a prendersi cura della propria sicurezza e salute e acollaborare con il datore nelladempimento di tutto quanto sia necessario pertutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori. Lorario di lavoro stabilisce sia

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la quantit di lavoro, richiesta ed utilizzata dal datore di lavoro, sia la massimaesigibilit della prestazione (che devessere continuativa). Continuit, intesanon come esecuzione ininterrotta del lavoro (senso materiale), ma comepermanenza del vincolo obbligatorio del debitore delle opere,quantitativamente determinate per mezzo dellorario di lavoro (senso ideale).Si comprende, allora, perch la durata massima della prestazione sia fissatadalla legge e, come solo entro determinati limiti, dallautonomia privata. Lart.2107 c.c. : la durata giornaliera e settimanale della prestazione di lavoro,

non pu superare i limiti stabiliti dalle leggi speciali. La disciplina previstaattualmente di 8 ore giornaliere e 40 settimanali (a differenza delle 48 delpassato). Di conseguenza, la disciplina prevista per il lavoro straordinario applicata sin dalla 41 ora e non pi dalla 49. Lart. 2108 c.c. dedicato allavoro straordinario e notturno per cui: in caso di prolungamentodellorario normale, il prestatore di lavoro, deve essere compensato per le orestraordinarie, con laumento di retribuzione. Il lavoro notturno, non compreso inregolari turni periodici, devessere parimenti retribuito con una maggiorazione,rispetto al lavoro diurno. I limiti, entro i quali sono consentiti il lavoro notturnoe straordinario, la durata e la misura della maggiorazione sono stabiliti dallalegge.

Il lavoro straordinario ammesso, soltanto previo accordo delle parti,garantendo al lavoratore una maggiorazione della retribuzione oraria, noninferiore al 10% e non superando le 12 ore settimanali. A partire dal 1995, alfine di rendere economicamente meno appetibile, per le imprese, il ricorso allavoro straordinario, il legislatore ha previsto che lesecuzione di ore di lavoroeccedenti le 45 settimanali, per le imprese con pi di 15 dipendenti, comportaanche il versamento allINPS i un contributo, pari al 5% delle retribuzionicorrisposte per le predette ore. Nelle imprese industriali, comunque, il lavorostraordinario consentito nei casi di forza maggiore o quando la cessazione dellavoro a orario normale costituisca pericolo per le persone o per la produzione,

ipotesi in cui il datore di lavoro obbligato a darne comunicazione, entro 24ore dallinizio, alle R.S.A.. Altri casi, in cui esso possibile sono: esigenzetecnico-produttive o impossibilit di fronteggiare determinate situazionimediante lassunzione di altri lavoratori; ricorrenza di fiere, mostre e altremanifestazioni collegate allattivit produttiva dellimpresa.Per lavoro notturno deve intendersi lattivit svolta nel corso di un periododi almeno 7 ore consecutive, comprendenti lintervallo fra le 24 e le 5 delmattino. Un D. lgs. 99, valutando i rischi per la salute psico-fisica deilavoratori addetti al lavoro notturno, ha previsto che essi siano sottoposti, aspese del datore di lavoro, e tramite un medico competente, ad accertamentipreventivi, diretti a constatare lassenza di controindicazioni, o incompatibilit

tra la salute del lavoratore ed il lavoro notturno. Nel caso dincompatibilit,infatti, il lavoratore sar impiegato per lavori diurni. Il datore di lavoro devefornire alla direzione provinciale del lavoro, per iscritto, e con periodicitannuale, le informazioni circa il lavoro notturno, da indirizzare, poi, alle R.S.A..Le pause, richiamate dallart. 2107 c.c. , durante le quali lesecuzione dellaprestazione lavorativa vietata (per tutelare la reintegrazione della personalitmorale e non solo la persona fisica del lavoratore), sono affiancate da festivitinfrasettimanali o dalle ferie. A tal proposito, lart. 2109 c.c. dispone che: Il

prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola,in coincidenza con la domenica. Ha anche diritto, dopo un anno dininterrottoservizio, ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo,nel tempo che stabilisce limprenditore. La durata di tale periodo stabilitodalla legge, dagli usi o secondo equit. Limprenditore deve preventivamentecomunicare al pretore di lavoro, il periodo stabilito per il godimento delle

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ferie. La durata delle ferie , comunque, fissata dai contratti collettivi, inmisura proporzionata allanzianit di servizio del dipendente e differenziata perciascuna categoria di prestatori di lavoro. Alle ferie e al riposo settimanale fariferimento anche lultimo comma dellart. 36 C. per cui: il lavoratore ha dirittoal riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non pu rinunziarvi.Particolare importanza , poi, attribuita alla direttiva n. 93/104 applicabile atutti i settori di attivit pubbliche e private. Essa, non fissando un limiteallorario giornaliero di lavoro, stabilisce che devessere garantito, nel corso di

ogni 24 ore, un periodo di riposo di almeno 11 ore consecutive e, in ogni caso,le ore settimanali non possono superare le 24 ore. Per un periodo di 7 giorni,devessere assicurato un periodo minimo di riposo ininterrotto di 24 ore. Ilavoratori, in pi, hanno diritto ad un periodo di ferie retribuite ogni anno, nonsostituibile con un compenso economico, e non inferiore alle 4 settimane. Unalegge comunitaria del 2000 ha delegato il Governo italiano a dare completaattuazione a tale direttiva.

La retribuzioneLa retribuzione il corrispettivo, dovuto dal datore, al lavoratore, in cambiodella prestazione lavorativa. Si tratta di unobbligazione pecuniaria, disciplinata

dallart. 2099 c.c. per cui: La retribuzione del prestatore di lavoro pu esserestabilita a tempo o a cottimo, e devessere corrisposto nella misuradeterminata dai contratti collettivi, con le modalit e nei termini in uso nelluogo in cui il lavoro viene eseguito. In mancanza di accordo tra le parti, laretribuzione determinata dal giudice. Il prestatore di lavoro pu essereretribuito anche (in tutto o in parte ) con partecipazione agli utili o ai prodotti,con provvigione o con prestazioni in natura. La retribuzione viene corrispostanella sede di lavoro dellimprenditore, che poi quella del lavoratore, vistoche, di solito, la sede dellimpresa coincide con il luogo di lavoro del prestatore.Una legge speciale ha introdotto, poi, anche lobbligo del datore di lavoro, di

corrispondere la retribuzione, accompagnata, per, da un prospetto-paga,delle diverse voci che la compongono. La misura della retribuzione non demandata allesclusiva competenza dellautonomia collettiva; infatti, lart. 36C. riconosce al lavoratore il diritto soggettivo alla retribuzione minimasufficiente, precisamente: il lavoratore ha diritto ad una retribuzioneproporzionata alla quantit e qualit del suo lavoro e, in ogni caso, sufficientead assicurare a s e alla famiglia unesistenza libera e dignitosa. Si tratta diuna norma-principio in cui si fa riferimento a due requisiti fondamentali, cui ilgiudice deve conformarsi. In virt del requisito della proporzionalit, laretribuzione devessere determinata sia dalla durata e dallintensit del lavoro,ma anche dal tipo di mansioni eseguite. Il requisito della sufficienza pi

importante: la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimovitale o di sussistenza, in modo da garantire un livello di vita sufficiente arealizzare unesistenza libera e dignitosa, non solo per il lavoratore comesingolo, ma anche per la sua famiglia. La retribuzione minima sufficiente,quindi, un limite allautonomia contrattuale delle parti, nella determinazionedel contenuto del contratto di lavoro. La giurisprudenza, ed anche la maggiorparte della dottrina, ha proposto lintroduzione, in materia, della possibilit, peril giudice, di discostarsi dai minimi salariali (stabiliti dalla contrattazionecollettiva) riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche inferiore rispettoad essi, purch fornisca adeguata motivazione della differente misura dellaretribuzione, sufficiente e proporzionata, da cui indicata. La Corte diCassazione, per, ha considerato tale proposta, impossibile da attuare. Laretribuzione a tempo (o ad economia) commisurata sulla base del tempodella prestazione lavorativa: ore di lavoro, giornate e mesi. Questa retribuzione

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pu essere oraria (salario), calcolata in base alle ore lavorate nel mese;mensile (stipendio), calcolata sulla base dei mesi lavorati. La retribuzione acottimo relativa al risultato finale del lavoro e in essa si calcolano tutte lemaggiorazioni per lavoro: straordinario, notturno e festivo. Essa svolge lafunzione di incentivo del rendimento sul lavoro; ma quando il rendimento vincolato dai ritmi imposti dalla macchina, il cottimo svolge una funzione dicontrollo del rendimento stesso, obbligando il lavoratore al mantenimento diun livello costante medio di attivit lavorativa. La contrattazione collettiva e,

quindi, il sindacato, intervengono solo per negoziare le tariffe di cottimo, cioil compenso unitario del risultato del lavoro e non la sottostante organizzazionedi lavoro. Esse, a norma dellart. 2101 c.c. devono essere comunicate, in tuttii loro elementi costitutivi, ai lavoratori, da parte dellimprenditore e applicateda questo. Il cottimo obbligatorio, secondo .art. 2100 c.c., quando illavoratore vincolato allosservanza di un determinato ritmo produttivo oquando la valutazione della sua prestazione fatta in base al risultato della

prestazione lavorativa. Il legislatore, pur non limitando il potere unilaterale diorganizzazione del lavoro, impone allimprenditore di aumentare laretribuzione, quando vengono aumentati i ritmi di lavoro. Esiste, poi, ilcosiddetto cottimo collettivo in cui la retribuzione del singolo lavoratore,

viene collegata al risultato del lavoro, e perci, al rendimento dellintero gruppo(cottimo collettivo subordinato o lavoro a squadra); in tal caso, la retribuzioneha solo una funzione dincentivo del rendimento della collettivit dei cottimisti.Viene fatta una distinzione tra:

retribuzione normale minima: quella stabilita dai contratti collettiviper lorario di lavoro, tenendo conto della diversit di categoria, qualificaed anzianit del lavoratore;

retribuzione totale (o globale): quella formata dalla retribuzionenormale minima pi eventuali integrazioni o maggiorazioni, che sono,poi, elementi accessori della retribuzione (13 o 14; indennit per lavori

di soggetti gravosi o penosi; premi di operosit o assiduit nel lavoro).Gli artt. 2110 2111 c.c. prevedono i casi di sospensione del rapporto dilavoro per impossibilit temporanea del lavoratore ad eseguire la propriaprestazione:

aspettativa per funzioni pubbliche: il legislatore ha previsto che, icittadini chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive, hanno diritto adisporre del tempo necessario per espletare il proprio mandato. Essi,cio, hanno diritto ad aspettative e permessi, senza per, corresponsionedella retribuzione (vi la conservazione del posto). Questo il caso deimembri del Parlamento (europeo o nazionale), dei consigli regionali olocali;

servizio militare: disciplinato dallart. 2111 c.c. e dalle leggi speciali,che distinguono due casi diversi: per la chiamata alle armi prevista lasospensione del rapporto con conservazione del posto e anzianitmaturata, ma senza diritto alla retribuzione; per il richiamo alle armiinvece prevista la sospensione del rapporto, con diritto allaconservazione del posto e della retribuzione per tutto il periodo. Illavoratore ah, per, lonere di ripresentarsi al lavoro, entro il terminestabilito, e non pu essere licenziato, se non per giusta causa;

stato di tossicodipendenza: il lavoratore che intende accedere aiprogrammi terapeutici o di riabilitazione, presso i servizi sanitari dallASL

o altre strutture, ha il diritto ad un periodo (non retribuito e senzadecorrenza dellanzianit) di conservazione del posto di lavoro (o

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aspettativa) per la durata del trattamento e, comunque, non superiore atre anni;

malattia: nel nostro sistema normativo obbligatoria lassicurazionecontro la malattia, la cui contribuzione posta a carico del datore dilavoro ma, in seguito alla riforma del servizio sanitario nazionale ad esso attribuita lassistenza medica, mentre lindennit corrispostadallINPS, dopo aver accertato la reale infermit del lavoratore. Mentre glioperai sono esclusi dalla copertura dellindennit, per i primi tre giorni di

malattia; gli impiegati, invece, vengono retribuiti fin dal primo giorno; infortunio sul lavoro: la stessa cosa prevista nel caso di infortunio sul

lavoro, anche se lassicurazione obbligatoria, contro gli infortuni e lemalattie professionali, copre solo i lavoratori addetti ad attivitindividuate dalla legge;

gravidanza: una particolare disciplina prevista nel caso di maternit (opaternit); la lavoratrice madre (o lavoratore padre) ha diritto adunindennit giornaliera di maternit pari all80% della retribuzione per ilperiodo di astensione obbligatoria del lavoro (due mesi prima la datapresunta del parto e tre mesi dopo il parto) e pari al 30% della

retribuzione per il periodo di astensione facoltativa dal lavoro (sei mesi,anche non continuativi, entro il primo anno di vita del bambino). Questeindennit vengono anticipate dal datore di lavoro e rimborsate dallINPS.Devono, poi, essere concessi permessi per lallattamento, per il primoanno di vita del bambino (due ore giornaliere, retribuite dallINPS). Lalavoratrice ha diritto alla conservazione del posto per tutto il periododastensione obbligatoria e fino al compimento di un anno di et delbambino. prevista laspettativa del lavoro, da parte dei genitori, per lacura di figli con malattie o handicap grave.

In tutti questi casi, dunque, prevista la conservazione del posto e dellaretribuzione e la sospensione del rapporto; con il conseguente divieto di

licenziamento, per il periodo stabilito dalle medesime fonti. Tali periodi sonodetti periodi di irrecedibilit, infatti, il licenziamento intimato durate taleperiodo ritenuto, non nullo, ma temporaneamente inefficace. Il comma IIIdellart. 2110 c.c. aggiunge, poi, che: il periodo di assenza dal lavoro, ancheoltre il periodo obbligatori di conservazione del posto per una delle causesuddette, devessere computato nellanzianit di servizio del prestatore.Lindennit corrisposta al lavoratore obbligatoria da parte del datore, trannese la legge o i contratti collettivi stabiliscono forme equivalenti di previdenza oassistenza. Lobbligazione retributiva, essendo di natura pecuniaria, semprepossibile. Lattivit del datore di lavoro viene in rilievo anche sotto il profilodella cooperazione creditoria, potendo dar luogo alla figura della mora delcreditore di lavoro, disciplinato dallart. 1217 c.c., per cui: se la

prestazione consiste in un fare, il creditore costituito in mora mediantelintimazione di ricevere al prestazione o di compiere gli atti che sono, da partesua, necessari per renderla possibile. La mora credendi pu dipendere, quindi,da una mancata cooperazione del creditore alladempimento e al concretizzarsinellineffettuazione degli atti necessari, affinch il debitore possa realizzare laprestazione dovuta. Nel rapporto di lavoro tale attivit di cooperazione consistenella predisposizione del cosiddetto substrato reale della prestazionelavorativa, cio i mezzi necessari alla sua esecuzione (locali, macchinari,strumenti di lavoro, materie prime, ecc.). La mancanza di tale substrato, da

parte del debitore, identificandosi con il rifiuto di ricevere la prestazione, e dicorrispondere la retribuzione, si configura per ci in unipotesi di moracredendi. Per verificarsi la mora credendi necessario che la mancata

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cooperazione sia ingiustificata, cio senza motivo legittimo. Ci avviene tutte levolte che il datore di lavoro non usi lordinaria diligenza nel porre in esserelattivit necessaria allesecuzione del lavoro e, in tal caso, in pi, non liberato dallobbligo corrispettivo della retribuzione. Se, viceversa, il rifiuto haun motivo legittimo, la mora creditoria esclusa; la prestazione diventataimpossibile e, quindi, il lavoratore perde anche il diritto alla retribuzione. Glieffetti sono, quindi: 1) limpossibilit sopravvenuta della prestazione per causedi forza maggiore; 2) il risarcimento dei danni derivanti dal ritardo

nelladempimento, nonch le spese che ne conseguono. Diversa dalla moracredendi lipotesi in cui il datore di lavoro tenga il prestatore a disposizione,senza utilizzarne lattivit, corrispondendo per, regolarmente la retribuzione.Poich il lavoratore ha lobbligo, e non il diritto, di eseguire la prestazione, lasua inattivit da considerarsi, comunque, una forma di adempimentoanomala. Nel caso dellinterruzione del lavoro o della sospensionedellattivit aziendale, dipendenti da fatti direttamente o indirettamentericonducibili allorganizzazione produttiva dellimpresa, tali da determinareloggettiva impossibilit temporanea della prestazione lavorativa (es.mancanza di energia o material, guato delle macchine, ecc.), di solito, prevista la sospensione del rapporto, senza diritto alla retribuzione. I contratti

collettivi, per, possono prevedere altre soluzioni, a seconda dei casi; per es.nel caso di soste (sospensioni di breve durata) il datore obbligato a pagaresolo entro un certo limite, di solito due ore, e poi autorizzato a mettere inlibert i lavoratori senza obbligo di retribuzione. Lobbligazione retributivaqualifica il contratto di lavoro come contratto sinallagmatico, cio aprestazioni corrispettive, perch tra le due obbligazioni (prestazione eretribuzione) vi un nesso o sinallagma dinterdipendenza, in virt della qualela retribuzione dovr essere adeguata alla prestazione e viceversa. Ciascunodei contraenti potr sospendere la propria obbligazione, se teme che laltraparte, a sua volta, non possa adempiere la sua obbligazione. Effetto di ci la

liberazione di entrambe le parti delle proprie obbligazioni, con lobbligo diretribuire quanto eventualmente ricevuto a titolo di corrispettivo. Laretribuzione pu essere:

differita, se successiva al tempo delladempimento dellobbligazionelavorativa;

indipendentemente dallesecuzione della prestazione, nel caso delleferie.

Il lavoro delle donne e dei minori

Fin dagli inizi della legislazione sociale, lintervento protettivo nei confronti disoggetti deboli (donne e minori) stato rivolto ad escluderne o limitarneloccupazione per mezzo di numerosi divieti, relativi allesecuzione dellaprestazione. Lart. 37 C. prevede che: la donna lavoratrice ha gli stessi dirittie, a parit di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Lecondizioni di lavoro devono consentire ladempimento della sua essenzialefunzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata

protezione. Lart. da un lato ha riaffermato gli obiettivi protettivi tradizionalidella tutela differenziata del lavoro femminile e minorile e, dallaltro lato, haintrodotto il principio della tutela paritaria, cio mirata a garantire ai minori ealle donne la parit di trattamento, rispetto ai lavoratori adulti. La tutela

paritaria della donna stata rafforzata dalla legge n. 907/77, grazie allaspinta dei movimenti femministi. La legge sulla parit di trattamento tra uominie donne, in materia di lavoro, vieta ogni discriminazione per quanto riguardo

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laccesso al lavoro e lattribuzione delle qualifiche, delle mansioni e dellaprogressione in carriera; ribadisce la parit salariale, a parit di lavoro;stabilisce che, ai fini della carriera o dellattivit di servizio, le assenzeobbligatorie per maternit siano considerate come attivit lavorativa; sancisceil divieto di lavoro notturno, salvo eccezioni previste dai contratti collettivi;prevede la facolt di prestare lattivit lavorativa fino allet consentita agliuomini (65 anni). Per quanto riguarda la tutela differenziata della donna, prevista una speciale normativa per le lavoratrici madri, nella legge n.

1204/71, rivolta ad assicurare loro tutela fisica ed economica. Oltre altrattamento retributivo speciale, sono riconosciuti diritti a: non occuparsi dilavori pericolosi, pesanti o insalubri; a permessi per lallattamento e il diritto anon essere licenziate per il periodo di astensione obbligatoria, periodi dicongedo per motivi di famiglia o figlio portatore di handicap, ecc.La tutela del lavoro minorile ha lo scopo di limitare let minima diammissione al lavoro e di proibire loccupazione dei giovani di et inferiore ai18 anni, in condizioni dimpiego particolarmente gravose o inadatte perfaticosit, pericolosit o insalubrit. Limportanza della tutela del lavorominorile fu esaltata da una direttiva n. 94/33 che impone il divieto di lavorareai minori di 15 anni (con eccezioni per alcune attivit). Tale direttiva, in Italia,

stata attuata nel 99 e prevede la distinzione tra i bambini e gli adolescenti,che possono accedere al lavoro col consenso dei genitori. Per i bambini lorariodi lavoro previsto di 7 ore giornaliere e 35 settimanali mentre per gliadolescenti di 8 giornaliere e 40 settimanali. Hanno diritto a riposi:giornalieri, settimanali e annuali (ferie) e linosservanza di tali limiti comportala nullit del contratto.

Lestinzione del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro a tempo determinato si estingue con la scadenza del

termine o con il compimento del lavoro prestabilito; il rapporto di lavoro sia atempo determinato, sia a tempo indeterminato, pu cessare: per il venir meno di uno dei due contraenti: morte del prestatore di

lavoro o cessazione totale dellimpresa. Nel caso di mortedellimprenditore, di trasferimento dellazienda, di fallimento, laziendacontinua rispettivamente con il nuovo titolare, gli eredi o il curatore delfallimento;

per mutuo consenso: quando, cio, entrambi i contraenti concordanonel porre fine alla loro collaborazione e, quindi, a far cessare il rapporto.Questo possibile perch come possono decidere di obbligarsi, cos, leparti possono insieme volersi sciogliere reciprocamente dalle relative

obbligazioni; per recesso unilaterale delle parti: il recesso del lavoratore prende il

nome di dimissioni, quello del datore di lavoro, invece, licenziamento. Ilrecesso latto con cui una parte contraente dichiara di volersi ritiraredal rapporto contrattuale. Esso non travolge gli effetti contrattuali per leprestazioni gi eseguite o, in caso di esecuzione, perch fa cessare sologli effetti futuri del contratto (carattere irretroattivo).

Le dimissioni sono libere e non vi sono particolari obblighi a carico dellavoratore, se non quello di dare preavviso al datore di lavoro, affinch possasostituirlo tempestivamente; tale obbligo, per, non sussiste in presenza di una

giusta causa di recesso. A tal proposito, lart. 2118 c.c. prevede che:ciascuno dei contraenti pu recedere dal contratto di lavoro a tempoindeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti dai contratti

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collettivi, dagli usi o secondo equit. In mancanza di preavviso, il recedente tenuto verso laltra parte ad unindennit equivalente allimporto dellaretribuzione, che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. La stessaindennit dovuta dal datore di lavoro, nel caso di cessazione del rapporto permorte del prestatore di lavoro. Questultima indennit dovuta al fatto che,sia in caso di dimissioni, sia in caso di licenziamento, linterruzione del rapportodi lavoro pu causare danni pi o meno gravi alla controparte. Una difficilequestione che ha visto discordanti dottrina e giurisprudenza quella relativa

alla natura reale o obbligatoria del preavviso. Questa, cio, pu essereconsiderato termine legale sospensivo dellefficacia nel negozio di recesso o,viceversa, il recesso, se senza preavviso, pu essere ritenuto immediatamenteefficace, configurandosi con il pagamento della conseguente indennit.La disciplina generale del licenziamento, nei rapporti di lavoro a tempoindeterminato contenuta in una serie di fonti legislative, succedutesi neltemo. La prima di esse la legge n. 604/66, per i licenziamenti nellindustria,invece, fu introdotta una disciplina, derivante dagli accordi interconfederalidel 47 del 50 e, infine, del 65 (che introdusse la tutela obbligatoria). Dopotali accordi, intervenuto lart. 18 SDL (che introdusse la tutela reale). Con lalegge n. 108/90 venne ridefinito il campo di applicazione della tutela reale ed

obbligatoria. Il datore di lavoro pu recedere dal contratto solo: per giustacausa, per giustificato motivo o con recesso ad nutum.

Il licenziamento per giusta causa (o in tronco): regolato dallart.2119 c.c. per cui: Ciascuno dei contraenti pu recedere dal contratto,

prima della scadenza del termine (se il contratto a tempo determinato)o senza preavviso (se il contratto a tempo indeterminato) qualora siverifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria,del rapporto. Se il contratto a tempo determinato, al prestatore dilavoro che recede per giusta causa, compete unindennit. Noncostituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento

dellimprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dellazienda.Si pensi, ad esempio, ai furti, percosse verso il datore di lavoro o aicompagni di lavoro, abbandono ingiustificato del posto di lavoro,ecc. Ilsignificato del termine giusta causa stato oggetto di diverseinterpretazioni di dottrina e giurisprudenza. Secondo lopinioneprevalente era una qualsiasi causa che non consentiva la prosecuzione,neanche provvisoria, del rapporto. Dopo lintroduzione della legge n.604 per, si afferma una nuova interpretazione giurisprudenziale checollega il concetto di giusta causa a quello di giustificato motivosoggettivo, come notevole inadempimento dal quale si differenzia soloper la particolare gravit che non consente la prosecuzione, neanche

provvisoria, del rapporto; Il licenziamento per giustificato motivo: fu introdotto dalla legge n.

604 e prevedeva la distinzione tra motivo soggettivo ed oggettivo. Ilgiustificato motivo soggettivo si ha quando si verifica un notevoleinadempimento del lavoratore, non cos grave, per, da non consentire laprosecuzione del rapporto di lavoro per il periodo di preavviso. Ilgiustificato motivo oggettivo previsto dallart. 3 della legge n. 604 ilquale esso si deduce da ragioni inerenti allattivit produttiva,allorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di esso. Anchesulla nozione di giustificato motivo sono state avanzate pi ipotesi,

per, quella dominante ritiene che possa essere ravvisato solo quandonon si presenti, al datore di lavoro, alcuna prospettiva di recupero dellavoratore, a mansioni diverse, cio equivalenti o inferiori a quelle

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abitualmente svolte. La prova di tale impossibilit grava sul datore dilavoro;

Nel recesso ad nutum: il datore del tutto libero di allontanare illavoratore, purch rispetti lonere del preavviso (il tempo varia in baseallanzianit di lavoro e alla posizione assunta nellorganizzazioneproduttiva). Il preavviso non necessario allorch il licenziamento siaassistito da giusta causa e il mancato rispetto, comunque, non toccaefficacia del recesso: infatti, la parte recedente pu sostituire il preavviso

con lindennit equivalente allimporto della retribuzione che sarebbespettato per il relativo periodo. Tale recesso opera per: lavoratoridomestici, gli sportivi professionisti, i lavoratori in prova, i pensionati(cio coloro che, oltre ad avere lanzianit contributiva minima previstadalla legge, abbiano compiuto 65 anni), i dirigenti, nei confronti dei qualid lobbligo di comunicare in forma scritta, nonch la tutela contro illicenziamento discriminatorio.

Si ricordino, poi, le ipotesi di limitazione temporale del licenziamentocio periodi di conservazione del posto di lavoro, nonostante limpossibilittemporanea della prestazione. Dopo i periodi previsti dalla legge o dai contrattidi lavoro, i lavoratori potranno essere licenziati, solo per giusta causa:lavoratrici madri, infortunio o malattia, chiamata o richiamo alle armi e di chigode di speciali congedi per motivi di cura familiare o di formazione.Leventuale licenziamento, privo di giusta causa, avvenuto in tali periodi,purch formalmente e sostanzialmente validi, efficace, ma solo allascadenza dei termini stabiliti. Solo nel caso di: lavoratrici madri (o lavoratoripadri), chi gode di motivi di cura familiare o di formazione, o il licenziamentoper fini discriminatori o per causa di matrimonio, il licenziamento nullo. Percause di matrimonio, nel caso in cui il tratto di lavoro presenti le cosiddetteclausole di nubilato che prevedono la risoluzione del rapporto di lavoro dellelavoratrici, in conseguenza del loro matrimonio. Il matrimonio sar nullo dal

giorno della pubblicazione ad un anno dopo la collaborazione del matrimonio.Sar, invece, inefficiente quel licenziamento eseguito contro losservanzadegli adempimenti formali, previsti dalla legge n. 604. Esso infatti, vacomunicato al lavoratore in forma scritta ove essa non sia stata effettuata, illavoratore pu richiederli, entro 15 giorni dalla comunicazione dellicenziamento e, in tal caso, limprenditore deve farne conoscere i motivi, entro7 giorni dalla richiesta. La legge ha, in pi, stabilito che la prova dellasussistenza della giusta causa o del giustificato motivo del licenziamento,incombe su entrambe le parti: il datore dovr provare i fatti che giustificanolesercizio del proprio potere vincolato di recesso; il lavoratore licenziato,invece, sar tenuto a provare i fatti costituitivi del proprio diritto alla stabilit, e

dunque, alla tutela reale o obbligatoria. Il licenziamento pu essereimpugnato anche a mezzo di una semplice comunicazione scritta, fattapervenire al datore di lavoro entro un termine di 60 giorni dalla comunicazionedel licenziamento. I rimedi contro il negozio di licenziamento illegittimo,operano in ragione delle diverse dimensioni aziendali, per cui possibileapplicare la tutela o reale o obbligatoria.La tutela reale, in base allart. 18 SDL, consiste nellobbligo del datore e nelcorrelativo diritto del prestatore alla reintegrazione nel posto di lavoro, nel casodi licenziamento illegittimo. Si applica nei confronti dei datori di lavoro,imprenditori e non imprenditori, che occupano pi di 15 dipendenti nellunitproduttiva, nella quale occupato il lavoratore licenziato o nellambito dellostesso Comune e, in ogni caso, ai datori di lavoro che abbiano globalmente alleloro dipendenze pi di 60 lavoratori. Nel computo dei dipendenti dovr tenersiconto dei giovani assunti con contratto di formazione e lavoratori a tempo

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parziale; non vengono, invece, computati il coniuge ed i parenti entro il 2grado del datore di lavoro e i lavoratori con contratto di apprendistato. Oltrealla reintegrazione, il datore di lavoro, condannato anche al reinserimentodel danno subito dal lavoratore, a causa del licenziamento. Il datore dovrinvitare il lavoratore a riprendere servizio (per evitare la mora credendi),mentre il lavoratore dovr, a sua volta, ottemperare, entro 30 giorni, decorsi iquali, il rapporto sintender risolto per dimissioni. Lindennit ha una naturaplurifunzionale, non solo risarcitoria del danno subito dal lavoratore, ma anche

punitiva dellinadempimento dellobbligazione reintegrativa. In aggiuntaallindennit, in ogni caso la legge impone anche il versamento dei contributiassistenziali e previdenziali, relativi al periodo intercorrente tra licenziamento ereintegrazione. Per tutto il periodo di estromissione dal posto di lavoro, illavoratore reintegrato pu risolvere il rapporto e pretendere dal datore inalternativa alla reintegrazione effettiva, il versamento di unindennit pari a 15mensilit di retribuzione.La tutela obbligatoria consiste nella facolt del datore di lavoro, di sceglierelalternativa tra riassunzione e il pagamento di un penale: ci previsto nelcaso di illegittimit del licenziamento, derivante dalla sua mancatagiustificazione. Il datore , comunque, obbligato a giustificare il licenziamento

e, in mancanza di ci, tenuto a riassumere il prestatore di lavoro, entro 3giorni o, in alternativa, a risarcire unindennit penale di natura risarcitoria (deldanno conseguente al licenziamento illegittimo) e sanzionatorio(dellinadempimento alla riassunzione). Per definire lindennit, occorrer tenerconto del numero dei dipendenti e delle condizioni e comportamento delleparti. Il licenziamento, privo di giusta causa o giustificato motivo, cioillegittimo, in tale ambito non annullabile: leffetto di estinguere il rapporto dilavoro comunque realizzato, salvo che, con un nuovo atto negoziale, il datoredi lavoro riassuma il lavoratore. Con la legge n. 108/90 stato introdotto,poi, nellambito della tutela obbligatoria, un tentativo obbligatorio di

conciliazione, come condizione di procedibilit della domanda giudiziale diaccertamento dellillegittimit del licenziamento. Le organizzazioni ditendenza sono quelle che perseguono fini ideologici, rispetto alle quali si sostenuta linsindacabilit del licenziamento del dipendente quando esso siaoriginato da motivi riguardanti gli scopi dellorganizzazione e lattivit dellavoratore sia direttamente collegata al loro perseguimento.

Garanzie dei diritti dei lavoratori

In generale, per garanzia deve intendersi il rafforzamento della tutela di unbene o interesse giuridicamente protetto e, quindi, di un diritto soggettivo.

Lordinamento, a tal proposito, circonda i diritti del lavoratore di una seriegaranzie di diversa natura. Un primo gruppo ravvisabile nelle normaligaranzie del credito, quando siano attribuite al prestatore di lavoro nella suaqualit di titolare, appunto, di diritti di credito. Viene, dunque, attribuita allavoratore una posizione di preferenza (cio una causa legittima diprelazione) nel soddisfacimento sui beni del datore di lavoro. riconosciutoun privilegio generale sui mobili del debitore per le retribuzioni dovutesotto qualsiasi forma, ai prestatori di lavoro subordinato e tutte le indennitdovute per effetto della cessazione del rapporto di lavoro, nonch il credito dellavoratore per i danni conseguenti alla mancata corresponsione, da parte deldatore di lavoro, dei contributi previdenziali ed assicurativi obbligatori ed ilcredito per il risarcimento del danno subito per effetto di un licenziamentoinefficace, nullo o annullabile. Le norme sui privilegi trovano, comunque,applicazione nellipotesi del fallimento o delle altre procedure concorsuali. Per

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tali ipotesi, infatti, in seguito ad una direttiva dell80, gli Stati membri sonostati obbligati a dotarsi di un sistema assicurativo, in grado di sollevare ilavoratori dai rischi connessi allinsolvenza del datore di lavoro; stato, infattiistituito un fondo di garanzia per il T.F.R. avente lo scopo di sostituirsi aldatore di lavoro, non soltanto nel caso dinsolvenza, ma anche nel caso di unasemplice inadempienza di questultimo, nel pagamento del t.f.r. Unulterioreforma di garanzia dei crediti e, in generale, dei diritti del lavoratore, dispostadallart. 2112 c.c., che disciplina gli effetti del trasferimento dellazienda sui

rapporti di lavoro. Esso stato oggetto di una specifica disciplina comunitariavolta a tutelare i diritti dei lavoratori in caso di trasferimento dimpresa, distabilimenti o di parti dimprese e stabilimenti. Il consiglio dellU.E. intervenuto tre volte in materia con delle direttive risalenti al 1977, 1980 e2001. la disciplina prevista si articola, per, in due parti fondamentali:

1. la I dedicata alla tutela dei diritti dei lavoratori, impone agli Statimembri, di garantire, attraverso norme di diritto interno, che le posizionisoggettive, relative ai rapporti di lavoro, intercorrenti con il ce

31 Dispensa Diritto Del Lavoro

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