2 . SERVIZI PRIORITARI E NON PRIORITARI: ALLEGATI IIA E IIB DEL CODICE DEI CONTRATTI

2. SERVIZI PRIORITARI E NON PRIORITARI: ALLEGATI IIA E IIB DEL CODICE DEI CONTRATTI

APPALTI DI SERVIZI

Hanno ad oggetto la prestazione di servizi di cui all’Allegato II del Codice

1) SERVIZI “ALLEGATO IIA” 2) SERVIZI “ALLEGATO IIB”

disciplina del Codice “solo” articoli 2o e 27

(art. 20, comma 2)

3) SERVIZI “MISTI” (ALLEGATO IIA E IIB)criterio quantitativo: si applica la disciplina dei servizi di valore

superiore (art. 21)1


APPALTI DI SERVIZI

Art. 206 Codice contratti(norme applicabili ai contratti ai settori speciali)

1. “Ai contratti pubblici di cui al presente capo si applicano, oltre alle norme della presente parte, le norme di cui alle parti I, IV e V”.

(La parte del I del Codice comprende gli artt. 1-27)

2. Inoltre sono richiamati alcuni artt. specifici, tra cui:34, 37, 38, 48 (sempre per le amministrazioni agg.), 49 e 50

(in tema di avvalimento);

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LA DISTINZIONE

Deriva dal 19° Considerando della Direttiva 92/50 (attuata con D.Lgs. 157/1995):

Ai “servizi relativi a contratti d’altro genere” si applicano solo le norme sulle specifiche tecniche e sull’avviso dei risultati della procedura di affidamento = servizi Allegato 1B direttiva 92/50 – Allegato 2 D.Lgs. 157/1995

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LA DISTINZIONE

19° Considerando Direttiva 2004/18:

“L’applicazione integrale della presente direttiva dovrebbe essere limitata, per un periodo transitorio, agli appalti per i quali le disposizioni della direttiva stessa consentiranno il pieno sfruttamento del potenziale di crescita degli scambi con l’estero. Gli appalti degli altri servizi dovrebbero essere sottoposti a osservazione durante tale periodo transitorio prima che una decisione venga presa su una piena applicazione della presente direttiva”

“Appalti degli altri servizi” = elenco di cui all’allegato IIB = rimane la disciplina della direttiva 92/50

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LA DISTINZIONE e LA DISCIPLINA

CODICE: ART. 20 (nella parte sui “Contratti esclusi”): “ L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati

nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Gli appalti di servizi elencati nell’allegato II A sono soggetti alle disposizioni del presente codice.”

ALLEGATO IIB: Servizi alberghieri e di ristorazione; Servizi di trasporto per ferrovia; Servizi di trasporto per via d’acqua; Servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti; Servizi legali; Servizi di collocamento e reperimento di personale (esclusi contratti di lavoro); Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati; Servizi relativi all’istruzione, anche professionale; Servizi sanitari e sociali; Servizi ricreativi, culturali e sportivi

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Le norme applicabili ai servizi allegato IIB, richiamate dall’art. 20:

- art. 68 sulle specifiche tecniche

- art. 65 sull’avviso sui risultati della procedura di affidamento (art. 225 per i settori speciali)

Gli appalti MISTI di servizi Allegato IIA e servizi Allegato IIB: si applica unicamente il criterio QUANTITATIVO (disciplina

del servizio di valore superiore): - “ratio” della regola (pur essendo diverse le tipologie la categoria

è sempre dei servizi) - differenza con le altre regole sugli appalti “misti” (art. 14

Codice)

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ART. 27 Codice:

“1. L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto .

2. Si applica altresì l’articolo 2, commi 2, 3 e 4.3. Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se è ammesso o

meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l’articolo 118.”

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ART. 27 Codice:

- Novità del Codice: norma non presente nella Direttiva, norma di “chiusura” sui contratti esclusi

- Principi applicabili: non solo economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, ma anche pubblicità e c.que i principi del Trattato, tra cui la libera concorrenza (in virtù del richiamo all’art. 2, comma 3, e, dunque, alla Legge 241/1990)

- I principi del Trattato e quelli che ne derivano (rif. 2° Considerando Dir. 18/2004) sono del resto applicabili anche sotto soglia comunitaria, per costante giurisprudenza Corte di Giustizia

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ART. 27 Codice:

- L’iter prefigurato sembrerebbe, alla lettera, quello di una procedura negoziata senza bando (valutazione comparativa concorrenziale) MA la Commissione Europea ha chiarito che occorre la pubblicazione di un bando o avviso

- NO ad affidamenti in via diretta (ex multis: Tar Latina, sez. I, 15.11.2007: “La regola dell’evidenza pubblica costituisce un principio immanente nell’ordinamento di settore degli appalti: annulla un affidamento “diretto” servizio refezione scolastica; Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 1/2008, in tema di affidamento diretto del servizio di assistenza domiciliare; Tar Lazio, sez. III quater, n. 6424/2008; Tar Veneto, sez. I, n. 3926/2007: obbligatoria c.que la seduta pubblica per l’apertura delle offerte in base ai principi di trasparenza e imparzialità)

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COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»

(2006/C 179/02, del 1°.08.2006)

• Tali appalti rappresentano un'importante opportunità per le imprese del mercato interno, in particolare per le PMI e per le imprese «start-up»

• Tali appalti sono aggiudicati, in molti casi, direttamente a fornitori locali senza alcuna concorrenza. La Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha confermato nella sua giurisprudenza che le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano anche agli appalti che esulano dall'ambito di applicazione delle direttive appalti pubblici

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(2006/C 179/02, del 1°.08.2006):

• PUBBLICITA’: il solo modo di rispettare i principi comunitari consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell'aggiudicazione dell'appalto.

Spetta alle S.A. scegliere il mezzo di pubblicità più adeguato tenendo conto dell’importanza dell’appalto per il mercato interno ed eventualmente comunitario (se sopra soglia), in relazione all’oggetto, importo e pratiche abituali di quel settore

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(2006/C 179/02, del 1°.08.2006):

• PUBBLICITA’ (segue): quanto più interessante è l'appalto per i potenziali offerenti di altri Stati membri, tanto maggiore deve essere la copertura. In particolare, un'adeguata trasparenza per gli appalti di servizi di cui all'allegato II B il cui importo superi le soglie comunitarie implica di solito la pubblicazione in un mezzo di comunicazione largamente diffuso

La pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale europea non è obbligatoria ma può costituire un'opzione interessante, in particolare quando si tratta di appalti d'importo elevato

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(2006/C 179/02, del 1°.08.2006):

• CONTENUTO DELL’AVVISO: L'avviso può limitarsi ad una succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto da aggiudicare e della procedura di aggiudicazione, accompagnata da un invito a prendere contatto con l'amministrazione aggiudicatrice. Ulteriori informazioni possono eventualmente essere pubblicate su Internet o comunicate su richiesta dall'autorità aggiudicatrice.

Gli avvisi devono contenere tutte le informazioni di cui un'impresa di un altro Stato membro avrà ragionevolmente bisogno per decidere se manifestare o no il suo interesse per l'appalto.

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(2006/C 179/02, del 1°.08.2006):

• PRINCIPI DELL’AGGIUDICAZIONE: - imparzialità delle procedure: descrizione non discriminatoria

dell’oggetto dell’appalto; - uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati

Membri (no obbligo di sede);- Termini adeguati: i termini stabiliti per presentare l’offerta devono

essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione ed elaborare la loro offerta;

- approccio trasparente ed oggettivo: tutti devono poter conoscere in anticipo le regole applicabili ed avere la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.

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COMUNICATO DEL PRESIDENTE DELL’ AUTORITA’ CONTRATTI PUBBLICI del 30 NOVEMBRE 2007

• La Comunicazione interpretativa della Commissione Europea “completa la disciplina” dettata dall’art. 27 del Codice

• Si invitano le S.A., specie nel caso in cui l’importo dell’appalto superi la soglia comunitaria, ad osservare le indicazioni fornite con detta Comunicazione interpretativa

• Appare necessario che l’affidamento sia preceduto dalla pubblicazione di un bando almeno sul sito della S.A. e sui quotidiani, non escludendo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ed in quella dell’Unione Europea per appalti di consistente rilevanza economica

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IL PROBLEMA DELLE “ULTERIORI” NORME APPLICABILI

Posizione della giurisprudenza: c.d. PRINCIPIO DELL’AUTOVINCOLO: - significato - “ratio”: certezza della disciplina applicabile alla selezione e tutela

dell’affidamento in buona fede dei concorrenti (v. Comunicazione interpretativa Commissione)

- qualche riferimento: TAR Piemonte II, n. 1719/2007; TAR Sardegna, I, n. 1674/2007; TAR Lombardia-Milano, I, n. 1380/2008; Tar Puglia-Lecce, sez. III, n. 2292/2008; Consiglio di Stato, sez. V, n. 4270/2008; Tar Puglia-Lecce, sez. II, n. 1333/2007: il richiamo al “Codice” in termini generali non vuol dire che si debbano applicare tutte le sue disposizioni, dal momento che lo stesso Codice prevede la deroga per l’Allegato IIB)

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IL PROBLEMA DELLE “ULTERIORI” NORME APPLICABILI

Posizione dell’Autorità: - riprende il principio dell’autovincolo - estrema conseguenza: il richiamo alle

procedure aperte o ristrette di cui agli articoli 54 e 55 del Codice: vanno rispettate in toto le norme sulle procedure

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