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Capitolo NOZIONE E SVILUPPO STORICO

1 Nozione

Nozione: il diritto internazionale privato (di seguito: dip) è una branca del diritto interno dello Statoche si occupa di individuare la legge concretamente applicabile per la regolamentazione di quei rappor-ti tra privati che presentano uno o più elementi di estraneità. Ad es: se Tizio, italiano, è coniugato conCaia, olandese, e vivono tra Londra e Parigi, quale sarà la legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali?

Elementi della� Diritto interno

definizione� Rapporti tra privati con elementi di estraneità

� Individuazione dell’ordinamento applicabile

Differenze

Il dip si differenzia dal:

— diritto internazionale pubblico, in quanto quest’ultimo non appartiene al diritto interno e sioccupa di regolare i rapporti tra i soggetti internazionali (Stati, in massima parte, ma non solo);

— diritto penale internazionale e diritto amministrativo internazionale, che sono norme didiritto interno atte a regolare le fattispecie sulla base del principio di territorialità quale espres-sione della sovranità dello Stato;

— diritto processuale internazionale, che rappresenta quel complesso di norme di diritto internoche provvedono direttamente alla risoluzione delle questioni con elementi di estraneità, ad es.norme che stabiliscono i limiti della giurisdizione dello Stato o l’efficacia di atti processuali stranieri.

2 Sviluppo storico

Origini

� Denominazione

• il nome «diritto internazionale pri-vato», con cui ad oggi è conosciutoquesto sistema di norme, si deve allostorico J. Story, nel 1834

� Cause

• intensificarsi di relazioni e commer-ci di carattere transnazionale conconseguente aumento delle esigenzedi garanzia e delle richieste di tutela

� Tendenze universalistiche: partendo dall’idea della parità tra tutti gliordinamenti si ricerca un’uniformità di soluzione mediante il ricorso aprincipi condivisi

Impostazioni

� Tendenze particolaristiche: prevale la considerazione per l’interessenazionale con abbandono di ogni ipotesi di concertazione per il conte-nuto della norma di conflitto, di sola origine statale

� Tendenze intermedie: le norme di conflitto sono di origine interna, mac’è il tentativo di mediare il particolarismo con il ricorso a studi di dirittocomparato e con l’adozione di convenzioni internazionali che tendonoall’uniformità

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2.1 • Evoluzione storica

Le origini

� Impero romano

• per la regolamentazione delle relazionicommerciali e dei rapporti in genere, tracoloro che erano cittadini romani e coloroche erano privi del requisito della cittadi-nanza, venne elaborato lo ius gentium

� Caduta dell’impero

• le varie popolazioni barbariche concor-sero alla nascita di una sorta di princi-pio della personalità del diritto: ognipopolo era sottoposto alle leggi della suarazza, indipendentemente dal posto in cuisi trovava e da chi controllava il regno

� Secolo IX

• la nascita del Sacro Romano Impero or-ganizzato sul sistema feudale condusseall’applicazione della legge territorialeindipendentemente dall’origine o dallaprovenienza etnica dei soggetti coinvolti

� Nascita delle città

• l’intensificarsi delle relazioni commercialisu un territorio sempre più frammentatopoliticamente contribuì allo sviluppo di unsistema di matrice dottrinaria e giurispru-denziale di regolamentazione dei traffici.Sempre più frequentemente sorgevanodifficoltà in ordine alla eventuale appli-cazione delle legislazioni locali (gli sta-tuti). Fu essenziale l’apporto delle Uni-versità e dei glossatori (tra cui Accur-sio) che intrapresero un progetto di riva-lutazione del Corpus giustinianeo. Tra icontributi, significativo risultò l’apporto diBartolo di Sassoferrato (1314-1357) ilgiurista considerato il padre della nascen-te scienza del dip

� Fino al XVIII secolo • distinzioni

— statuti reali (che si oc-cupavano dei beni pre-senti sul territorio)

— personali (valevoli perle persone che viveva-no nel territorio, se neerano anche originarie)

— misti (relativi alle azio-ni compiute nell’ambi-to del territorio).

� Dal XIX secolo

• la nascita dello Stato moderno ebbecome effetto la nazionalizzazione dellenorme di risoluzione delle questioni tran-snazionali

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La concezione moderna

� Apporto di Story

• Commentaries on the Conflict of Laws,

(1779-1845)

Foreign and Domestic (1834), relativo alleproblematiche afferenti al diritto inglese in or-dine ai conflitti di legge.

• denominazione diritto internazionale privato

• lo Stato deve acconsentire, in manieraespressa o tacita ma sempre con un suo attod’autorità, all’applicazione di una legge stra-niera nel suo territorio

� Apporto di Savigny

• occorre fissare un complesso di regole con

(1779-1861)

validità universale, in modo che una stessa con-troversia possa avere la medesima valutazione

• la legge più conveniente per il rapporto èquella concretamente applicabile. Occorre,allora, individuare il punto di gravità che è ilrisultato di un’indagine sulla localizzazionedel rapporto: ad es: il luogo in cui si trova lacosa oggetto del rapporto, il luogo del domi-cilio del soggetto nel caso di questioni atti-nenti alle persone, il luogo in cui un’azione èaccaduta o deve accadere

� Apporto di

• la nazionalità è il fondamento del dip e quindi

Pasquale S. Mancini

va preferito il criterio della cittadinanza

(1817-1888)

• alla base del sistema del dip c’è il principiodel dovere obbligatorio di giustizia inter-nazionale

• distinzione tra

— diritto necessario,

diritto privato

relativo al diritto di fa-

necessario e

miglia, ai diritti perso-

diritto privato

nali e al diritto succes-

volontario

sorio, regolato dallalegge dello Stato del-la cittadinanza (prin-cipio di nazionalità)

— diritto volontario, re-lativo alle obbligazio-ni, ove era ammes-sa la possibilità discelta della leggeapplicabile (princi-pio di libertà)

— al di fuori del dirittoprivato, vale il princi-pio di sovranità:stranieri e cittadinisono assoggettati allestesse norme di dirit-to interno per quantoattiene il diritto pena-le ed il diritto pubblico

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La concezione moderna

� Apporto di

• ricerca dell’armonia nelle soluzioni di dip,

Pasquale S. Mancini

tramite l’adozione di norme uniformi quale in-

(1817-1888)

teresse di ciascuno Stato

• principio di assoluta parità di tutti gli ordina-menti e quindi strutturazione della norma didip in maniera neutra e bilaterale

� Apporto di Pillet

• principio dello scopo sociale della legge.Se lo scopo è la protezione della persona,allora la legge avrà applicazione extraterrito-riale; viceversa, se si protegge un interessesociale l’applicazione avrà dimensione terri-toriale

2.2 • L’evoluzione nel diritto italiano

Codice 1865

� I principi manciniani trovarono larga applicazione all’interno del primocodice unitario, basato sul criterio della cittadinanza e fondato sul ca-rattere di neutralità della norma di dip. La disciplina era contenuta negliarticoli da 6 a 12 delle disposizioni preliminari al codice civile

Codice 1942� In larga parte riprendendo i principi espressi nella precedente codifica-

zione, la materia veniva disciplinata negli articoli da 17 a 31 delle di-sposizioni preliminari al codice civile

� Motivi che portarono

• scarsa articolazione della disciplina

alla riforma

esistente

• sua inadeguatezza a fronte dellamaggiore richiesta di tutela data dal-l’intensificarsi delle situazioni di tran-snazionalità e dall’aumento della lorocomplessità

• ripetute pronunce di incostituzionali-tà, soprattutto per gli articoli relativi airapporti tra coniugi e alla filiazione

• esperienza fornita dalla legislazionecomunitaria

� Abrogazioni

• artt. 17-31 disp. prel c.c.

• artt. 2505 e 2509 c.c.

• artt. 2, 3, 4 e 37 comma 2, c.p.c.

• artt. 796-805 c.p.c. abrogati a far datadal 31-12-1996.

In sintesi

— il dip è un complesso di norme di origine statale e predisposte al fine di individuare l’ordina-mento applicabile a quelle fattispecie che non sono completamente interne e presentanosignificativi elementi di estraneità

— nascono e si sviluppano storicamente a causa dei traffici e dei rapporti transnazionali— attualmente l’Italia ricomprende la disciplina del dip nella legge 218/95, oltre alcune norme di

diritto materiale, regolamenti comunitari e convenzioni internazionali su specifiche materie.

L. 31-5-1995 n. 218Con i suoi 74 articoli sipresenta, oggi, comeuno tra i più moderni ecompleti sistemi di dip inambiente europeo

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Capitolo LE FONTI DEL DIP

1 Generalità

Le norme di diritto internazionale privato sono norme interne dell’ordinamento del singolo Stato;pertanto le fonti sono da individuarsi nelle normali fonti di produzione proprie di ogni ordinamento.

2 Fonti interne

Le fonti interne sono quelle leggi emanate dallo Stato italiano, in assenza di concertazione inter-nazionale.

2.1 • Legge 218/95

Oggetto

� Determina l’ambito della giurisdizione italiana

� Pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile alla fattispeciepresa in esame

� Disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri

Struttura

� Parte generale

• disposizioni fondamentali (artt.1-2)

• disposizioni relative al funzionamen-to in via generale della norma di con-flitto (artt. 13-19)

• disposizioni transitorie e finali (artt. 72-74)

� Parte speciale

• capo II, artt. 20-24: capacità e dirittidelle persone fisiche

• capo III, art. 25: persone giuridiche

• capo IV, artt. 26-37: rapporti di famiglia

• capo V, artt. 38-41: adozione

• capo VI, artt. 42-45: protezione degliincapaci e obblighi alimentari

• capo VII, artt. 46-50: successioni

• capo VIII, artt. 51-55: diritti reali

• capo IX, art. 56: donazioni

• capo X, art. 57: obbligazioni contrattuali

• capo XI, artt. 58-63: obbligazioni noncontrattuali

� Parte processuale

• questioni di giurisdizione del giudi-ce italiano e svolgimento del proces-so (artt. 3-12)

• riconoscimento e efficacia delle sen-tenze e degli atti stranieri (artt. 64-71)

2

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Abrogazioni

� Artt. da 17 a 31 delle disposizioni preliminari al c.c. (il precedente si-stema di dip)

� Art. 2505 e art. 2509 c.c. (relativi alle società)

� Artt. da 2 a 4 e art. 37, comma 2, c.p.c. (fissavano principi generali qualil’inderogabilità della giurisdizione italiana o la giurisdizione rispetto allostraniero)

� Artt. da 796 a 805 c.p.c. (norme sul riconoscimento delle sentenzestraniere)

Entrata in vigore� 1 settembre 1995

� 31 dicembre 1996 per il solo Titolo IV relativo al riconoscimento e all’ef-ficacia di sentenze ed atti stranieri

2.2 • Ulteriori fonti

Anche se la legge 218/95 si presenta quale codificazione organica, non è certamente onnicom-prensiva: ancora svariate sono le materie che trovano altrove la loro disciplina.

Altre leggi e disposizioni

� legge 184/83, disciplina dell’adozione legittimante

� articoli 839 e 840 c.p.c. sul riconoscimento dei lodi stranieri

� articoli da 4 a 14 del codice della navigazione, sulla legge regolatrice esulla competenza giurisdizionale relativamente a navi ed aeromobili

� articoli 116 e 117 c.c. relativi agli impedimenti matrimoniali validi ancheper lo straniero che contrae matrimonio in Italia

� legge 248/00 sul diritto d’autore

3 Fonti esterne

Generalità: per ridurre il rischio di incompatibilità e contraddittorietà tra le diverse legislazionistatali la tendenza attuale è diretta verso la concertazione a garanzia dell’uniformità di disciplina. Ciòavviene sia a livello internazionale, sia a livello comunitario. Lo scopo è anche quello di evitare ilcosiddetto forum shopping, ovvero la preferenza a promuovere il giudizio in quello Stato che, in basealle sue norme, promette una soluzione più vantaggiosa per l’attore.

L’uniformità è anche lo scopo dell’UNIDROIT, l’Istituto Internazionale per l’unificazione del dip, consede a Roma: conta, ad oggi, più di 60 Stati aderenti e dal 1926 opera per la condivisione dellediscipline di dip con lo studio comparato e l’elaborazione di nuove regole.

3.1 • Diritto pattizio

Nozione: il dip convenzionale o speciale è quel complesso di norme adottate dallo Stato aseguito di accordi internazionali col fine di uniformare la disciplina di alcune materie. I trattati (normal-mente definiti convenzioni) possono essere multilaterali e coinvolgere più Stati, o più semplicementebilaterali. Tale strumento appare oggi sempre più in uso, a seguito dell’intensificarsi delle relazioni trasoggetti (persone fisiche o giuridiche) di diversa nazionalità.

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Convenzioni

� Convenzione di Ginevra del 1930 sui conflitti di legge in materia di

più significative

cambiale e di vaglia cambiario

� Convenzione di Ginevra del 1931 sui conflitti di legge in materia diassegno bancario

� Convenzione dell’Aja del 1956 sulla legge applicabile alle obbligazio-ni alimentari nei confronti dei minori

� Convenzione dell’Aja del 1958 sul riconoscimento ed esecuzione dellesentenze in materia di obbligazioni alimentari verso i minori

� Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionalee l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale

� Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbliga-zioni contrattuali

� Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo

3.2 • Diritto comunitario

Nozione: l’art. 61 del Trattato di Amsterdam stabilisce che, nell’ambito di un progetto di coopera-zione giudiziaria in materia civile, l’Unione Europea può predisporre strumenti per «il miglioramento ela semplificazione… del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni in materia civile e commer-ciale». L’art. 65 dello stesso Trattato aggiunge: «la promozione della compatibilità delle regole applica-bili negli Stati membri ai conflitti di legge e di competenza giurisdizionale». A tal fine vengono utilizzatigli strumenti del regolamento (di applicazione immediata all’interno di ogni Stato membro) e delladirettiva (che necessita di atti di adattamento e/o integrazione).

Regolamenti

� Regolamento 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza

più significativi

� Regolamento 44/2001 sulla competenza giurisdizionale, il riconosci-mento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale

� Regolamento 2201/2003 (che sostituisce il precedente regolamento1347/2000) sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delledecisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale

� Regolamento 805/2004 sul titolo esecutivo europeo per i crediti noncontestati

� Regolamento 1896/2006 istitutivo del procedimento europeo di ingiun-zione di pagamento

� Regolamento 861/2007 sul procedimento europeo per le controversiedi modesta entità

� Regolamento 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extra-contrattuali

� Regolamento 1393/2007 (che sostituisce il precedente Reg. 1348/2000)relativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degliatti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e commerciale

� Regolamento 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni con-trattuali

� Regolamento 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile,al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbli-gazioni alimentari

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4 Rapporti tra le fonti

Generalità: la legislazione comunitaria e i trattati conclusi tra gli Stati si pongono, rispetto al dirittointerno, in un rapporto di specialità e, sulla base del principio lex specialis derogat priori prevalgono,in quanto diritto internazionale speciale, su quello di derivazione nazionale. Di conseguenza, il siste-ma di diritto interno ha valenza residuale: ogni giudice chiamato a risolvere una controversia conelementi di estraneità prima di ricorrere alla disciplina prevista dalla 218/95 deve verificare l’esistenzadi eventuali convenzioni o regolamenti comunitari.

Tale principio fondamentale del diritto è espressamente previsto dalla 218/95 nel suo art. 2, rela-tivo al rapporto tra le fonti.

4.1 • I principi che regolano i rapporti tra fonti interne ed esterne

Principio di uniformità

� Prevalenza del diritto

• in conseguenza della prevalenza del

del dip convenzionale

convenzionale

diritto convenzionale, in una materia

(art. 2, L. 218/95)

oggetto di convenzione ci sarà unifor-mità di disciplina tra gli Stati aderenti.L’art. 2 però sottolinea che tali conven-zioni devono essere in vigore (occor-re pertanto verificare l’intera procedu-ra dell’ordine di esecuzione: il deposi-to o lo scambio delle ratifiche, l’esisten-za del numero minimo di ratifiche ri-chieste, l’assenza di eventuali riserveapposte dall’Italia o da altri Stati)

� Interpretazione uniforme

• nell’interpretazione si deve tenere

delle convenzioni

conto del loro carattere internaziona-le al fine di ottenere armoniosa con-divisione degli strumenti utilizzati. Icanoni ermeneutici cui far r icorsosono quelli propri dell’ordinamento in-ternazionale, codificati negli artt. 31-33 della Convenzione di Vienna del1969 sul diritto dei trattati (Mosconi)

Principio di uniformità� La Corte di Giustizia ha la competenza esclusiva a pronunciarsi sul-del diritto comunitario

l’applicazione uniforme delle norme di dip poste da regolamenti comu-(art. 234, Trattato dinitariAmsterdam)

4.2 • Rapporti tra fonti esterne

Rapporti tra diritto � Principio della preminenza delle norme di diritto comunitario siaconvenzionale e diritto sulle norme interne di dip, sia sulle norme convenzionali nei rapporticomunitario tra Stati membri

Rapporti tra diverse

� Coordinamento tra diverse convenzioni attraverso «l’interpretazione

convenzioni di dip

sistematica dei vari strumenti convenzionali» che dovrebbero guidareinterpreti ed operatori verso un sistema integrato (Mosconi).Spesso le convenzioni stesse prevedono clausole di abrogazioneespressa

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5 Fonti consuetudinarie: la lex mercatoria

Nozione: è un complesso di regole nate spontaneamente per la regolamentazione di particolarirapporti economici che presentano elementi di estraneità, soprattutto nel settore dei trasporti e delcredito.

Natura: non si tratta di norme giuridiche ma di usi applicati nella prassi, a cui il diritto non ricono-sce alcuna valenza in assenza di un richiamo espresso tra le clausole del contratto concluso tra leparti. Infatti, sebbene questi usi vengano sempre più codificati in formulari largamente adoperati (ades.: Incotems, che presenta clausole standard per i contratti di vendita), possono solo operare inconcorso con quanto stabilito dalle norme giuridiche (sul punto cfr. cap. 6 di questa parte).

In sintesi

Le norme di dip provengono da:

— fonti interne: L. 218/95 e altre;— fonti esterne, che possono essere di origine internazionale (convenzioni) o comunitaria (so-

prattutto regolamenti).

L’art. 2 della legge 218/95 espressamente stabilisce l’applicazione residuale della stessa, che devecedere nel caso di esistenza di norme convenzionali o comunitarie, considerate più specifiche.

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Capitolo LA NORMA DI DIP

1 Nozione, funzione e struttura

Nozione: la norma di dip è quella norma di diritto interno che consente l’individuazione dell’or-dinamento concretamente applicabile alla fattispecie con elementi di estraneità. È impropriamentedetta anche norma di conflitto: sembra risolvere il conflitto tutto apparente tra diversi ordinamenti astrat-tamente applicabili, a vantaggio dell’unico concretamente tale (artt. 20 e segg. legge 218/95).

Funzione

� Concezione unilaterale: lenorme di dip sono atte a ri-chiamare solo un ordina-mento straniero

� Concezione bilaterale: le norme di dip sono atte a richiamare qualun-que ordinamento, ivi compreso quello a cui appartengono. Taleconcezione risulta oggi largamente condivisa da dottrina e giurispru-denza, nonché applicata dalla stessa legge 218/95, sulla scorta del-l’ideale di uguaglianza di tutti gli ordinamenti (anche se sono previsteeccezioni)

Elementi della norma

� La fattispecie: ogni norma di conflitto individua una fattispecie astrat-

di dip

ta, indicando le categorie giuridiche di riferimento

� Gli elementi di estraneità: circostanze che permettono la connessio-ne tra la fattispecie ed un ordinamento giuridico; anche detti criteri dicollegamento (cfr. cap. 6)

2 La qualificazione

Nozione: la qualificazione è quell’operazione di interpretazione che il giudice compie per deli-mitare l’ambito di applicazione di una norma di dip: più semplicemente è quel procedimento inbase al quale l’interprete riconduce la fattispecie concreta ad una tra le categorie tecnico-giuridichepreviste dalle norme (ad es. quella dell’obbligazione, del diritto reale etc.). Il problema della qualifica-zione si risolve in un problema di interpretazione (Mosconi).

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• introversa: le norme di dip limitanol’applicazione del diritto interno in-dirizzando verso l’applicazione di unastratto ordinamento straniero

• estroversa: le norme di dip sono chia-mate ad individuare un ordinamen-to concretamente applicabile, di-verso da quello cui appartengono,azionate dalla presenza di elementidi estraneità

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2.1 • La doppia qualificazione

Problemi posti dalla

� Difficoltà della qualificazione di istituti giuridici assolutamente sco-

teoria della lex fori

nosciuti nell’ordinamento che contiene le norme di conflitto. L’esempioclassico è quello del trust, che solo recentemente sta entrando nelsistema giuridico italiano. Analogo discorso può essere fatto per la qua-lificazione dell’istituto del ripudio del diritto islamico

� Possibile eterogeneità tra sistemi giuridici diversi o differente siste-matica degli istituti negli ordinamenti

La soluzione: il correttivo necessario per attenuare quelle che potrebbero definirsi «ingiustiziedel diritto» è previsto nell’art. 15 della 218/95 che, in merito all’interpretazione della legge straniera,stabilisce che la stessa debba essere applicata secondo i propri criteri.

� Teoria della qualifica-zione in base alla lexcausae

� Teoria della compara-zione giuridica

� Teoria della qualifica-zione in base alla lexfori

• La qualificazione è fat-ta in base ai principiche appartengono al-l’ordinamento richia-mato, che andrà a det-tare la disciplina dellaquestione (Pacchioni)

• La qualificazione vaoperata sulla base del-la comparazione tra iprincipi dell’ordina-mento a cui appartie-ne la norma di dip equelli propri dell’ordi-namento stranieroche verrà richiamato,risalendo a principi co-muni per ridefinire i sin-goli istituti (Meriggi)

• Posto che le norme diconflitto sono normeinterne è opportunoche vengano interpre-tate, alla stregua diogni altra norma dellostesso sistema, sullabase dei canoni erme-neutici propri dell’or-dinamento che lecomprende (Morelli,Mosconi, Ballarino)

— Commento: tale teoriaconduce ad un circolovizioso: la qualificazioneandrebbe infatti effettua-ta sulla base di un ordi-namento che ancoranon è stato individuato

— Commento: non sem-pre è possibile risali-re a principi comuni.Le difficoltà più evidentisi rintracciano nei casiin cui ordinamenti co-noscono istituti che inaltri ordinamenti nonesistono, né possonoessere ricondotti ad al-cunché

— Commento: tale tesi,maggioritaria in dottri-na e applicata dalla giu-risprudenza, consenteall’interprete l’utilizzo diespressioni tecnico-giu-ridiche familiari. Tale in-terpretazione non deveessere però priva diquella flessibilità che glielementi di estraneitàdella fattispecie richie-dono (Mosconi).

Teorie sullaqualificazione

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Il principio della doppia

� La prima sulla base del diritto interno, perché sia possibile ricondur-

qualificazione

re una fattispecie concreta nell’ambito della formula giuridica utilizzatada una norma di conflitto e permetterne il funzionamento

� La seconda sulla base dei principi dell’ordinamento straniero che,una volta richiamato (individuato) potrà ridefinire la fattispecie concre-ta sulla scorta dei principi suoi propri

2.2 • La qualificazione delle norme di origine non statale

Il principio della doppia qualificazione non può, comunque, essere garanzia sufficiente per con-durre ad un’armonia internazionale delle soluzioni. Tale armonia è il frutto di un lavoro continuo per lastipula di accordi e convenzioni tra un numero sempre maggiore di Stati.

Dip comunitario� Per la qualificazione deve tenersi conto dei principi alla base del si-

stema di diritto comunitario

Dip convenzionale

� Per la qualificazione non può prescindersi dalla natura non statale diqueste norme. Tale imperativo è ribadito, per l’Italia, dall’art. 2, comma2 della 218/95, che sottolinea che nell’interpretare le convenzioni oc-corre tenere conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza dellaloro applicazione uniforme

Osservazioni

Mosconi rileva che l’esigenza di uniformità alla base delle convenzioni e dei regolamenti comunitarinon può essere perduta nella fase della interpretazione, come invece accadrebbe se si consentis-se ad ogni Stato di interpretare le formule utilizzate dal testo secondo i suoi principi. Per questo,quando possibile, le convenzioni forniscono autonome definizioni degli istituti di cui trattano; diver-samente utilizzano espressioni ampie e generali, per una maggiore aderenza a sistemi giuridicidifferenti.

3 Il depecage

Nozione: depecage significa frazionamento. È quella particolare tecnica legislativa in base allaquale il legislatore preferisce dedicare norme distinte ad un singolo istituto dividendone gli aspetti,che possono anche essere sottoposti ad ordinamenti differenti. Tale strumento è soprattutto utilizzatoper distinguere la regolamentazione della forma di un atto dalla sua sostanza.

Il depecage crea ulteriori problemi di qualificazione in quanto diventa necessario determinarel’ambito di applicazione della singola norma.

In sintesi

La norma di dip

— ha natura bilaterale— è composta da due elementi essenziali (fattispecie e criterio di collegamento)— la determinazione della fattispecie comporta problemi di qualificazione. Oggi si ritiene che que-

sta qualificazione debba essere doppia: una prima in base alla lex fori, una seconda all’esitodel richiamo dell’ordinamento concretamente applicabile

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Capitolo I CRITERI DI COLLEGAMENTO

1 Nozione e classificazione

Nozione: il criterio di collegamento è uno degli elementi tipici della norma di conflitto ed in partico-lare è quell’elemento di fatto o di diritto considerato così significativo dal legislatore da risultareidoneo a dimostrare l’esistenza di una connessione, un legame, un collegamento appunto, tra unadata fattispecie ed un determinato ordinamento giuridico (si ricorda che, data la natura bilaterale dellanorma di dip, l’ordinamento rintracciato non deve necessariamente essere straniero).

Natura dei criteri

� Di diritto o di fatto

• a seconda che il criterio sia espressomediante il ricorso a nozioni giuridi-che (cittadinanza, domicilio, residen-za) o risulti da rilevazioni fattuali(luogo in cui si trova la cosa, luogo incui si è verificato l’evento)

� Soggettivi o oggettivi

• se imputati alla persona (cittadinanza,domicilio, volontà espressa) o se relati-vi a una dimensione più oggettiva(luogo di celebrazione del matrimonio,luogo in cui si trova il bene). Il criteriodella prevalente localizzazione della vitamatrimoniale (artt. 29 e 31) è conside-rato criterio misto in quanto sintesi dielementi soggettivi ed oggettivi

� Territoriali o non territoriali

• tutti i criteri di collegamento, ad ecce-zione della cittadinanza, si connotanoper un legame con un determinato ter-ritorio ed esprimono una localizzazio-ne (anche il domicilio e la residenza)

� Costanti o variabili

• se sono indipendenti o meno dal tra-scorrere del tempo. Nel primo caso (es:luogo in cui si trova un bene immobile),l’immutabilità del criterio comporta la cer-tezza dell’ordinamento richiamato; inpresenza di un criterio variabile, invece,sarà necessario porsi il problema ulte-riore della disciplina concretamente ap-plicabile all’esito della variazione (es: mu-tamento di cittadinanza, mutamento didomicilio). Nella maggior parte dei casi icriteri di collegamento variabili vengonoancorati ad un determinato momento,onde consentire un più agevole richia-mo (es: ex art. 46, per le successioni siapplica la legge nazionale del de cuius,al momento della morte)

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2 Concorso di criteri

Nozione: si verifica quando una stessa norma ha valutato la possibile connessione tra il fatto edun ordinamento sulla base di più criteri di collegamento.

Tipi di concorso

� Successivo

• la norma prevede una serie di criteri,da utilizzarsi in sequenza, secon-do l’ordine previsto, con la possibi-lità di ricorrere al secondo solo lad-dove il primo non è atto ad opera-re. In questo caso si è in presenza dicriteri sussidiari (es: art. 26). Quan-do il primo criterio è in grado di ope-rare, l’ordinamento che esso richia-ma è applicato indipendentemente dalrisultato che si ottiene

� Alternativo

• la norma prevede una serie di criteridi collegamento alternativi tra loro,da utilizzarsi, indipendentemente dal-l’ordine della loro enunciazione, perfavorire il richiamo ad un ordinamen-to che permette la realizzazione delrisultato pratico voluto. È general-mente utilizzato in tutte le norme chesi occupano della determinazionedella legge applicabile alla forma diun atto, al fine della conservazione delnegozio (es: art. 28)

� Cumulativo

• pur essendo il criterio di collegamen-to formalmente unico (es. cittadinan-za) finisce per funzionare richiaman-do più ordinamenti (es. riconoscimen-to del figlio naturale quando avvienetra persone di nazionalità diversa)

3 Il criterio della cittadinanza

Nozione: è il criterio fondamentale che collega il soggetto all’ordinamento dello Stato di cui ècittadino. Si individua, così, la legge nazionale (lex personae): questa è utilizzata quale connessionesignificativa con un determinato ordinamento negli artt. 20, 23, 26, 27, 33, 36, 46 e 56 della 218/95.

Natura: è un criterio giuridico (ma occorre fare ricorso agli strumenti di altri ordinamenti, perchéil nostro ordinamento non può stabilire, sulla base delle sue leggi interne, il possesso della cittadinan-za straniera), soggettivo e variabile nel tempo. L’art. 19 della 218/95 affronta le problematiche sotte-se all’utilizzo di tale criterio (es: doppia cittadinanza).

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3.1 • Soggetti apolidi, rifugiati e con cittadinanza plurima

Disciplina prevista

� Soggetti apolidi o rifugiati

• criterio dello Stato del domicilio

dall’art. 19 L. 218/95

• in mancanza di domicilio si ricorre alcriterio della residenza (criteri sus-sidiari)

� Soggetti con cittadinanza

• se tra queste non vi è la cittadinan-

plurima

za italiana si applicherà la legge del-la cittadinanza effettiva, ovvero lalegge dello Stato con cui la personaha il collegamento più stretto

• se tra queste vi è anche la cittadi-nanza italiana si applica in ognicaso la legge italiana

Osservazioni

Al fine di evitare discriminazione tra diverse cittadinanze comunitarie, con una sentenza del set-tembre 2003, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che se il soggetto ha più cittadi-nanze comunitarie non può considerarsi legittima la regola della prevalenza della cittadinanza delforo, in quanto risulta in contrasto con i principi comunitari che non consentono prevalenze. Pertan-to l’art 19 dovrà essere ridimensionato nell’ipotesi summenzionata - Mosconi.

� In tutti i casi in cui lalegge 218/95 richiamala legge nazionale co-mune a più persone(ad es: legge naziona-le comune dei coniugi,ar t 29 e art 30 legge218/95)

• in caso di cittadinan-ze plurime

— se entrambi i soggettihanno la doppia citta-dinanza e tra questenon ve n’è una comu-ne occorre fare ricorsoagli ulteriori criteri del-l’art. 29, consideratanorma speciale chederoga quanto dispo-sto dall’art. 19

— se la cittadinanza pluri-ma è in capo ad un solosoggetto troverannoapplicazione i criteridegli artt. 29 e 30 anzi-ché il secondo commadell’art 19 senza preva-lenza, pertanto, dellalegge italiana nel casoquesta sia presente

Eccezioni

� In presenza di convenzioni internazionali, prevale la disciplina stabilita dalleconvenzioni secondo quanto stabilito dall’art 2 della stessa legge. Le conven-zioni utilizzano largamente il criterio della cittadinanza effettiva nel caso di citta-dinanza plurima

• in caso di un coniuge o entrambi i coniugi apoli-di o rifugiati: in mancanza di una legge nazionalecomune, troveranno applicazione gli ulteriori criterisussidiari previsti dagli artt. 29 e 30

26

3.2 • La cittadinanza italiana

Nozione: la cittadinanza italiana è regolata dalla legge 5 febbraio 1992 n. 91, che ne disciplina imodi di acquisto e di perdita (nonché l’ulteriore riacquisto successivo alla perdita).

Acquisto

� Ius sanguinis:

• nasce all’estero, da madre o padre italia-

della cittadinanza

è concessa la

no

cittadinanza a chi

• nasce in Italia da apolidi o rifugiati o ignotio da genitori il cui ordinamento non con-cede la cittadinanza al figlio

• è un minore straniero adottato da un italiano

� Ius soli• il figlio di genitori ignoti trovato in Italia si

presume italiano, fino a prova contraria

� Per beneficio di legge:

• un requisito

— nascita e residenza

lo straniero diventa

di fatto

in Italia fino alla mag-

cittadino se esiste almeno

giore età

— origine italiana degliascendenti, fino alsecondo grado

• e un requisito

— aver prestato servi-

di diritto

zio militare in Italia,previa dichiarazionedi voler acquisire lacittadinanza

— sempre previa dichia-razione assunzionedi un pubblico impie-go

— residenza in Italia daalmeno due anni pri-ma della maggioreetà e dichiarazionedi voler acquisire lacittadinanza entroun anno dal compi-mento

� Per matrimonio

• chi sposa un cittadino italiano acquista lacittadinanza se risiede in Italia da almenosei mesi prima della celebrazione, oppu-re nel caso in cui il matrimonio duri alme-no tre anni

� Per naturalizzazione

• la cittadinanza è concessa su domandadello straniero con decreto del Capo delloStato per meriti, o per ascendenti, o perun lavoro alle dipendenze dello Stato, oresidenza in Italia (art 9)

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Perdita della cittadinanza

� Il cittadino che non rinuncia a prestare il servizio militare per unoStato estero o accetta un impiego pubblico presso un altro Stato oente internazionale cui non partecipa l’Italia la perde al momento in cuinon ottempera all’intimazione del governo italiano

� Chi lavora per uno Stato con cui l’Italia è in guerra la perde al mo-mento in cui cessano le ostilità

4 I criteri della localizzazione

Il criterio del domicilio

� Nozione: rappresenta la localizzazione del centro di interessi di unapersona, tanto a livello economico, tanto a livello familiare (Ballarino).Richiama la legge del luogo in cui si ha il domicilio o la residenza.

� Dove è utilizzato

• Per lungo tempo si è dibattuto sullapreferenza da accordare a questo cri-terio o a quello della cittadinanza. Almomento è fortemente utilizzato nel-la legislazione di common law e nel-le convenzioni internazionali (una fratutte: la convenzione dell’Aja del 1973sulla protezione dei minori)

• Più che come criterio di collegamen-to è utilizzato come titolo di giurisdi-zione: è quell’elemento in base alquale è regolamentato il potere-dove-re del giudice di conoscere una de-terminata controversia (art. 3 legge218/95). Per il diritto comunitario ciòè previsto nel reg. 44/2001

Il criterio della prevalente

� Nozione: è la sintesi di elementi di fatto e di diritto, di criteri soggettivi

localizzazione della

ed oggettivi ed è il risultato della valutazione globale dell’intera vita

vita matrimoniale

familiare. Pertanto, il giudice che deve stabilire con quale realtà socio-politica il nucleo familiare è maggiormente integrato (Mosconi) perdeterminare la legge concretamente applicabile dovrà considerare,quantitativamente e qualitativamente, un eventuale domicilio comune,il luogo di nascita dei figli, la lingua in cui i membri del nucleo comuni-cano tra loro, l’eventuale diversa residenza dei figli

� Dove è utilizzato: rappresenta l’innovazione più significativa della 218/95 e regola, quale criterio sussidiario in assenza di una legge nazio-nale comune, i rapporti personali tra coniugi e quelli patrimoniali(questi ultimi solo nel caso in cui le parti non abbiano manifestato unadiversa volontà).Tale criterio è previsto dagli artt. 29 e 31

Il criterio del luogo� È un criterio variabile per i beni mobili e costante per gli immobili. La

di situazione dei beni218/95 lo prevede nel dettato dell’art. 51, in tema di possesso e diritti reali.Richiama l’ordinamento dello Stato in cui si trova il bene (lex rei sitae)

Il criterio del luogo ove� Utilizzato per le obbligazioni non contrattuali, nel dettato degli artt.

è avvenuto il fatto61 e 62.Richiama la legge del luogo in cui è avvenuto il fatto (lex loci actus)

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Il criterio del luogo � Previsto dall’art. 57, in assenza di una volontà manifestata dalle parti.in cui deve essere Richiama la legge del luogo in cui deve essere prestata l’obbligazioneeseguita l’obbligazione che caratterizza il negozio

5 Il criterio della volontà

Criterio dell’accordo

� Nozione: lo Stato rinuncia a determinare la connessione tra una deter-

delle parti

minata fattispecie ed un determinato ordinamento, rimettendo tale com-pito ad una volontà diversa dalla sua (Mosconi).La pur ampia scelta rimessa alla volontà manifestata dalle parti nel-la determinazione della legge che regolerà l’obbligazione (lex con-tractus) trova dei correttivi nel rispetto dei principi dell’ordine pub-blico e nella impossibilità di sottrarsi alle norme imperative dell’ordi-namento di quello Stato che, indipendentemente dalla scelta effettuatadalle parti, è richiamato da tutti gli altri dati di fatto della fattispecie

� Capacità delle parti: la capacità delle parti in ordine alla manifesta-zione della volontà è invece regolata dall’ordinamento richiamato dallenorme sulla capacità: artt. 20 e 23 per le persone fisiche; art. 25 per lepersone giuridiche

� Validità della scelta: la manifestazione della volontà è un atto negozia-le: pertanto sarà necessario determinarne la validità. La convenzionedi Roma stabilisce che tale atto è regolato dalla stessa legge sceltadalle parti. La 218/95 prevede diversi criteri per la determinazione del-la validità: dalla legge scelta dalle parti (art. 30, comma 2), alla leggedello Stato di residenza (art. 46 comma 2)

� Dove è utilizzato: le obbligazioni contrattuali ai sensi dell’art. 57 L. 218/95 sono regolate dalla Convenzione di Roma del 1980 che utilizzacome criterio principale appunto la volontà comune delle parti. La 218/95 prevede altre ipotesi di applicazione di questo criterio, limitandonel’ampiezza (es: art. 56 comma 2, art. 46 comma 3, art. 62 comma 1)

Osservazioni

Il riferimento al criterio della volontà è generalmente inteso quale accordo tra due o più parti perla determinazione della legge concretamente applicabile al rapporto (come previsto dall’art. 57, maanche dall’art. 30 in materia di ordinamento applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi).Tuttavia va sottolineato che detto criterio opera anche nel caso di unilaterale manifestazionedella volontà. È quanto previsto, ad esempio, dall’art. 46 che consente di scegliere, anche selimitatamente, la legge applicabile alla successione; oppure dall’art. 56 in materia di donazioni.

In sintesi

Il criterio di collegamento è quello strumento che consente la connessione tra la fattispecie e l’ordi-namento concretamente applicabile.

Tra i principali:

— la cittadinanza;— il domicilio e la residenza;— vari tipi di localizzazioni;— la volontà (di una o di più parti).

29

Capitolo IL FUNZIONAMENTO DEL SISTEMA DI DIP:IL RICHIAMO AD UN ALTRO ORDINAMENTO

1 L’attività del giudice italiano nell’esame della fattispecie conelementi di estraneità

Nelle disposizioni generali della legge 218/95 è previsto tutto il complesso iter che il giudice deveaffrontare per dirimere una controversia che presenta elementi di estraneità:

Valutazione circa

� art. 14: dopo aver qualificato la fattispecie ex lege fori ed aver indivi-

l’individuazione

duato tra tutte (artt. 20-63) la norma di conflitto che la comprende, in

del diritto straniero

base ai criteri di collegamento indicati deve ricercare l’ordinamento ap-plicabile, con ogni mezzo

� art. 13: deve valutare eventuali ipotesi di ulteriore rinvio ad opera dellenorme di dip dell’ordinamento straniero che è stato individuato dallenostre norme di conflitto. In ipotesi di rinvio occorre una nuova ricercaex art. 14

� art. 18: una volta rintracciato l’ordinamento potrebbe dover fare un’ul-teriore valutazione, laddove si trattasse di un ordinamento plurilegisla-tivo

Valutazione circa

� artt. 15, 16, 17: l’interpretazione della legge straniera nella totalità dei

l’applicazione

criteri suoi propri deve essere controbilanciata dall’esame della com-

del diritto straniero

patibilità con i valori essenziali del nostro ordinamento, nonché dal con-trollo circa l’esistenza di norme di applicazione necessaria. L’esito diquesta ultima e complessa valutazione porterà alla determinazione del-l’ordinamento concretamente applicabile.

2 La ricerca dell’ordinamento straniero

Nel campo del dip vale il principio iura (aliena) novit curia: non sono le parti a dover indicarel’ordinamento applicabile e a definirne il contenuto, ma è il giudice d’ufficio che deve rintracciarlo.

Osservazioni

L’art. 14 risolve le dispute relative alla valenza del diritto straniero richiamato: elemento di fatto oelemento di diritto.

I sostenitori della comprensione dell’ordinamento straniero tra gli elementi di fatto della contro-versia sostenevano che:

— la parte avesse l’onere di allegare la legge straniera applicabile, potendo il giudice applicarlad’ufficio solo nell’occasione di una conoscenza personale

— in mancanza la domanda doveva essere rigettata perché valutata priva del necessario fonda-mento giuridico

— non era ammissibile il ricorso in Cassazione per errore o violazione sul diritto straniero

5

30

Diversamente, i sostenitori dell’elemento di diritto, oggi confortati da quanto previsto nella 218/95, ribadivano che:

— il giudice deve avere sempre un identico rapporto con la norma, a prescindere dalla naturainterna o straniera

— l’accertamento della legge applicabile è tra i poteri-doveri inerenti la sua funzione es-senziale

— le parti devono collaborare nella ricerca in base ai principi fondamentali del processo (cherichiedono doveri di trasparenza e lealtà tra tutte le parti)

— è possibile il ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione del diritto straniero.

3 Il rinvio

Premessa: il termine si presta a qualche fraintendimento. Il richiamo è l’individuazione dell’ordina-mento straniero da parte della norma di conflitto, anche detto rinvio. Ma il rinvio tecnicamente intesodall’art. 13 è quello che comporta il passaggio da un ordinamento, ad un altro, ad un altro ancora, permezzo del continuo rimando operato dalle norme di conflitto di ogni ordinamento di volta in voltachiamato ad intervenire.

Generalità: il richiamo ad un ordinamento straniero è da intendersi quale richiamo dell’ordina-mento nella sua globalità, un rinvio a tutte le norme interne che lo compongono comprese quelle didiritto internazionale privato che quell’ordinamento prevede.

Potrà accadere, allora, che richiamando l’ordinamento dello Stato A questi a sua volta, in virtùdell’operare delle sue norme di dip, richiami l’ordinamento dello Stato B. Anche quest’ultimo avrà unsuo sistema di dip, che potrebbe operare un rinvio ad un altro ordinamento (rinvio oltre) o all’ordina-mento da cui proviene il rinvio (rinvio indietro).

Il caso Forgo (1882): la problematica intorno al rinvio divenne evidente quando il Sig. Forgo,cittadino bavarese residente e non domiciliato in Francia, morì senza lasciare testamento, né eredi

Conoscenza dellalegge straniera ap-plicabile(art. 14 L. 218/95)

� Strumenti di ricerca:il giudice gode di unampio spettro di oppor-tunità per la ricerca

� Esito negativo della ri-cerca:nell’impossibilità del-l’individuazione il giu-dice

• sulla base dell’esame della fattispecie con-creta

• se del caso coadiuvato dall’attore e dalconvenuto

• per mezzo degli strumenti indicati nelle con-venzioni internazionali

• col ricorso ad informazioni acquisite per iltramite del Ministero della Giustizia

• attraverso l’interpello di esperti o istituzio-ni specializzate anche con la richiesta diconsulenze tecniche (dalle organizzazioniinternazionali ai consolati)

• applica la legge richiamata da altri criteridi collegamento previsti dalla norma di con-flitto (concorso successivo)

• se non ci sono altri criteri, o se per ognunola ricerca della legge si rivela infruttuosa,allora si applicherà la legge italiana. Ciònon va inteso quale favor, piuttosto comeestrema ratio al fine di evitare lo stallo diuna controversia altrimenti impossibile dadecidere

31

diretti. La legge francese prevedeva che l’intero asse ereditario fosse devoluto allo Stato francese,quale luogo di situazione dei beni. La legge bavarese considerava i parenti collaterali eredi legittimi,con estromissione dello stato francese. La Corte di Cassazione francese (posto che il diritto bavareseindividuava quale ordinamento applicabile quello del luogo di residenza o di statuizione dei beni)dichiarò la Francia proprietaria dell’intero patrimonio sostenendo che ad errare fosse lo stesso dirittobavarese rifiutando l’offerta di competenza. La sentenza non spiegò, però, come i giudici riuscirono adinterrompere il circolo vizioso che avrebbe inevitabilmente rimandato al diritto bavarese in quantolegge nazionale del de cuius.

Osservazioni

In passato si è discusso se il richiamo operato dalle norme di dip dovesse essere qualificato comeun rinvio di tipo formale o materiale.Secondo la tesi del rinvio formale (o non recettizio) le norme straniere esplicano direttamente laloro efficacia anche nel territorio dello Stato richiamante.Secondo la teoria del rinvio materiale o (recettizio) la norma straniera si intende incorporata nellanorma di richiamo e quindi è recepita e riprodotta nell’ordinamento nazionale.L’attuale dottrina (Morelli) lo considera un rinvio di produzione: le norme di conflitto sono normesulla produzione giuridica e consentono la creazione, nella lex fori, di norme di contenuto identicoa quella appartenente all’ordinamento richiamato.

3.1 • La disciplina prevista dall’art. 13

L’art. 30 delle preleggi al c.c. escludeva espressamente ogni rinvio ulteriore: il richiamo ad unordinamento straniero era da intendersi alle sole norme di diritto sostanziale.

L’art. 13 della 218/95. ammette il rinvio, stabilendone principi e limiti.

Comma 1 art. 13 � Si tiene conto del rinvio • il rinvio oltre è accettato(principi generali) operato dal diritto interna-• si tratta di rinvio indietro alla leggezionale straniero alla legge

italianadi un altro Stato se

Comma 2 art. 13

� Non si tiene conto del rinvio (oltre o indietro) se il collegamento è ope-

(eccezioni al primo

rato sulla base del:

comma)

• criterio della volontà: l’ordinamento individuato è stato scelto dal-le parti. Si ritiene infatti che le parti abbiano voluto riferirsi solamen-te al diritto materiale

• criterio della materia:non opera alcun rinviose si tratta di ordina-menti richiamati perregolare:

Comma 3 art. 13� Si seguono le regole generali sancite dal primo comma, ma solo se

(rinvio in favorem)esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabili-mento della filiazione nei casi di cui agli artt. 33 (filiazione), 34 (legit-timazione), 35 (riconoscimento del figlio naturale)

— la forma degli atti (per non vanificarel’obiettivo della conservazione delnegozio)

— le obbligazioni non contrattuali (l’art.13 si riferisce espressamente all’in-tero Capo XI)

32

Comma 4 art. 13� L’art. 13 ha valenza residuale

• se la 218/95 dichiara in ogni caso ap-

(clausola di residualità)

plicabile una convenzione, allora vaseguito ciò che la stessa afferma intema di rinvio

• rispetto alle convenzioni o altri atti nonespressamente richiamati dalla leg-ge e applicati in base al principio san-cito nell’art. 2 che dà all’intera 218/95una applicazione residuale

Conclusioni� Capacità e diritti delle persone fisiche e giuridiche

Pertanto ex art. 13� Rapporti di famiglia (senza accertamento della filiazione)

il rinvio risulta ammesso� Successione mortis causaper le fattispecie� Diritti realirelative a:

Osservazioni

Si parla anche di un rinvio di qualificazione: ogni volta che il giudice individua un ordinamentoapplicabile deve reinterpretare la fattispecie utilizzando i criteri ermeneutici dell’ordinamento ri-chiamato al fine di determinare la relativa norma di conflitto del dip dell’ordinamento richiamato.Solo all’esito di questa operazione potrà effettivamente verificare se questo ordinamento opera asua volta un rinvio ad un altro ordinamento.Se così fosse, una volta rintracciato anche il secondo ordinamento applicabile, dovrà procedere adun nuovo rinvio di qualificazione ed individuare la giusta norma di conflitto per verificare se si ènell’ipotesi di rinvio oltre accettato o di rinvio indietro.

4 Gli ordinamenti plurilegislativi

La norma di conflitto potrebbe richiamare un ordinamento che al suo interno presenta una sotto-articolazione di sistemi giuridici che possono essere:

— su base territoriale: Stato federale; Stato unitario con legislazione interna su base territoriale (leregioni);

— su base personale, se l’applicazione delle differenti leggi dipende dall’appartenenza ad un’etnia oad una religione

Disciplina

� Le norme di conflitto richiamano l’ordinamento «centrale». Sarà que-

(art. 18 L. 218/95)

st’ultimo che in base ai suoi criteri dovrà individuare il sotto-sistemaconcretamente applicabile

� In mancanza di criteri attributivi dello Stato centrale, il giudice italianoapplicherà la legge del sotto-sistema con cui la fattispecie presenta ilcollegamento più stretto

Osservazioni

Anche l’art. 18 supera le problematiche precedenti relative alle modalità di corretta individuazionedel sotto-sistema:

— la teoria della competenza nazionale (prevista dall’art. 19 della Convenzione di Roma del1980 e dall’art. 66 reg. 2201/03) sostiene che la norma di conflitto rintraccia direttamente ilsotto-sistema. Va rilevato però che ciò risulta possibile nel caso di utilizzo di alcuni criteri di

33

collegamento (quelli basati sulla localizzazione) ma non di altri (cittadinanza: richiama lo Statocentrale);

— la teoria della competenza straniera afferma che è l’ordinamento richiamato ad individuare ilsotto-sistema (l’art. 18);

— la teoria della competenza mista distingue: nel caso di criteri di localizzazione l’individuazio-ne sarà operata direttamente dalla lex fori, in ipotesi di cittadinanza o altri criteri di definizionegiuridica si rimanderà allo Stato centrale.

5 Interpretazione e applicazione della legge straniera

� La norma di conflitto opera il richiamo ad un ordinamento stranierooperando un rinvio a tutte le norme che vi fanno parte

� Sono richiamati i principi costituzionali

� Sono richiamate le norme di diritto materiale

� Sono richiamate le norme di dip

� Sono richiamate tutte le Convenzioni rese esecutive

� È richiamata la gerarchia delle fonti

� Sono richiamati i canoni interpretativi dell’ordinamento

� È richiamata la dottrina e tutto il suo apporto interpretativo

� È richiamata la giurisprudenza

� Sono richiamate le diposizioni generali relative all’uso dell’analo-gia o alla successione di leggi nel tempo (il giudice dovrà risolverele questioni di diritto intertemporale non già con i criteri della lex fori,ma in base a quanto stabilito dall’ordinamento richiamato)

� Il giudice dovrà riqualificare la fattispecie (la cosiddetta doppia qualifi-cazione) sulla base dell’intero patrimonio giuridico con cui entra in con-tatto.

Osservazioni

Quali sono i poteri del giudice italiano nel caso in cui la norma materiale da applicare appaia incontrasto coi valori della Costituzione straniera?La giurisprudenza valuta positivamente la possibilità che il giudice sollevi il sindacato di legittimitàcostituzionale, considerando il rapporto giudice-norma scevro da connotati di nazionalità del pri-mo.

La dottrina è divisa:

— BALLARINO lo esclude in ogni caso;— per MOSCONI occorre distinguere a seconda che il controllo di legittimità costituzionale sia

diffuso (per ogni giudice) o centralizzato (un unico organo deputato: Corte Costituzionale italia-na). Solo nel primo caso il giudice, comportandosi come se sedesse all’estero avrà questopotere; diversamente non potrà attivarlo e sarà costretto ad uniformarsi alle pronunce già rese;

— secondo MORELLI è opportuno valutare gli effetti della incostituzionalità: se la norma incostitu-zionale è nulla allora il giudice può sollevare la questione e procedere alla disapplicazione; nonpotrà farlo in caso di annullabilità.

Il conflitto tra la norma materiale straniera e la Costituzione italiana non rientra in questo articolo,ma è compreso nel successivo art. 16 che tratta del limite dell’ordine pubblico

Art. 15 L. 218/95La legge straniera è ap-plicata secondo i propricriteri di interpretazio-ne e di applicazione neltempo

34

In sintesi

L’attività del giudice nell’individuazione ed applicazione del diritto straniero è complessa e ruotatutta intorno all’idea che l’ordinamento straniero è richiamato nella sua universalità. Pertanto:

— vanno considerate tutte le norme, ivi comprese quelle di dip per la valutazione di possibili rinviiad ulteriori ordinamenti;

— vanno valutati i criteri di attribuzione propri dell’ordinamento richiamato per i rapporti Statocentrale-sottosistema giuridico;

— vanno recepiti tutti i canoni ermeneutici, la dottrina e la giurisprudenza per una correttainterpretazione dell’ordinamento richiamato.

35

Capitolo MANCATO FUNZIONAMENTODELLE NORME DI DIP

1 Le norme di applicazione necessaria e l’ordine pubblico

All’esito del richiamo operano alcuni correttivi opportunamente predisposti per evitare il rischioche l’ingresso di norme straniere snaturi o elida i principi posti a fondamento della lex fori.

1.1 • Le norme di applicazione necessaria

Nozione: si tratta di quelle norme materiali del diritto interno che devono essere applicate invirtù del loro oggetto e del loro scopo indipendentemente dalla presenza di elementi di transnaziona-lità della fattispecie (ex art. 17 legge 218/95). Il limite opera anche nel caso di applicazione di unaconvenzione internazionale.

Differenze

La categoria delle norme di applicazione necessaria non va identificata con quella delle normeimperative di un dato ordinamento.Infatti la seconda categoria è certamente più ampia e comprende tutte quelle norme che nonpossono essere derogate dai privati.Pertanto, se non è detto che una norma imperativa sia anche di applicazione necessaria, è semprevero il contrario: una norma di applicazione necessaria è sempre ricompresa nella categoria dellenorme imperative.

Natura � Si tratta di un limite

• preventivo: opera prima e indipen-dentemente da ogni richiamo, nel sen-so che le norme di applicazione ne-cessaria vanno applicate prima di in-dividuare l’ordinamento straniero

• positivo: comporta l’applicabilità del-la lex fori

Individuazione

� L’individuazione di queste

delle norme

disposizioni di carattere ma-teriale è rimessa all’inter-prete. Un elenco esemplifi-cativo

Effetti � Operatività necessaria del diritto italiano

6

• gli impedimenti matrimoniali di cui al-l’art. 116 c.c.

• le disposizioni nel campo del diritto difamiglia, tra cui le norme relative allesospensione della potestà genitoriale,alcuni punti relativi all’adozione legit-timante previsti dalla legge 184/83

• la normativa in tema di lavoro e pre-videnza

• la disciplina del diritto d’autore

• la materia della locazione di immo-bili urbani

• la protezione del patrimonio cultu-rale

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1.2 • L’ordine pubblico

Nozione: è quel limite che non consente l’ingresso di quei valori di altri ordinamenti, la cuiapplicazione darebbe luogo ad effetti incompatibili (valutando i risultati concreti che discendereb-bero dall’applicazione) con i principi fondamentali della lex fori (art. 16 L. 218/95).

Differenze

L’ordine pubblico richiamato dall’art. 16 (e dai successivi artt. 64 e 65 per il riconoscimento dellesentenze e degli atti stranieri) è l’ordine pubblico internazionale, che mira a preservare l’armo-nia tra i principi fondamentali di un ordinamento rispetto alle interferenze esterne. Pertanto, vatenuto distinto dall’ordine pubblico interno, rispetto al quale ha un ambito più ristretto e compren-de l’insieme dei principi etici, economici, politici e sociali che, in un dato momento, determinano icaratteri essenziali degli istituti del nostro ordinamento, nei vari campi della convivenza sociale(MOSCONI).

Natura � Si tratta di un limite

• successivo: opera successivamenteal richiamo dell’ordinamento straniero

• negativo: impedisce l’applicazionedel diritto straniero richiamato

• relativo: i suoi principi sono mutevolinel tempo e nello spazio, ed è carat-terizzato da clausole generali sog-gette all’apprezzamento dell’interpre-te che deve procedere alla loro de-terminazione

Individuazione

� Un elenco esemplificati-

dei principi

vo (non esaustivo) dellenorme straniere ritenutecontrarie all’ordine pubbli-co internazionale italianocomprende, tra le altre:

Effetti

� Se il giudice ravvisa l’impossibilità di operare il richiamo per la presen-za di questo limite, provvederà (ex art. 16, comma 2) a richiamareun diverso ordinamento, se la norma utilizzata contempla ipotesi diconcorso successivo o alternativo di criteri di collegamento

� Diversamente, nell’impossibilità di individuare un ordinamento utilmenteapplicabile, si ricorrerà alla legge italiana.

Osservazioni

Pertanto, mentre per le norme di applicazione necessaria è inevitabile, per la loro stessa natura,l’operatività dell’ordinamento italiano, nel caso del limite dell’ordine pubblico, il richiamo alla lex foriè una conseguenza solo eventuale.

• la revocabilità delle adozioni su ac-cordo delle parti,

• il ripudio unilaterale della moglie,• il divieto del matrimonio tra cittadini

di razza o religione diversa

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2 Altri limiti

La reciprocità

� Nozione: le norme di un ordinamento straniero trovano applicazionesolo se quest’ultimo, alle stesse condizioni, rinvia alla lex fori

� Individuazione

• l’unico caso che prevede tale limite èrappresentato dall’art. 5, comma se-condo, delle disposizioni prelimina-ri al codice della navigazione: la va-lidità della legge di bandiera di unanave o di un aeromobile è ammessasolo a condizione di reciprocità

• alcuni autori ravvisano un’altra fatti-specie nell’art. 16 delle preleggi alc.c.. Va sottolineato però che tale nor-ma non appartiene al sistema dellenorma di dip, riferendosi esclusiva-mente al godimento dei diritti civili daparte dello straniero residente in Ita-lia; prova ne è anche il fatto che siastata esclusa dall’abrogazione a se-guito della riforma degli artt. 17-31disp.prel.c.c.

Lex mercatoria

� Nozione: si tratta di un insieme di norme di comportamento di origi-ne non statale, costituite da clausole standard o prassi conformi diffu-se e largamente applicate nel commercio internazionale nel tentati-vo di uniformare la disciplina dei traffici tra operatori economici, by-passando i particolarismi e la frammentazione delle differenti legisla-zioni nazionali.Le controversie in punto alla loro applicazione e interpretazione ven-gono devolute ad arbitri internazionali

� Individuazione

• modelli contrattuali (leasing, factoring)

• clausole (CIF, FOB) originariamentepreviste per la semplificazione dei nolimarittimi

Osservazioni

Secondo parte della dottrina (DAVID) queste clausole contrattuali largamente diffuse (e ordinateanche in apposite raccolte tenute dalla Camera di Commercio Internazionale) rientrano tra le fontidel diritto, in quanto usi normativi. Pertanto troverebbero applicazione in forza del loro fondamen-to normativo e non contrattuale (pertanto, anche laddove non fossero richiamati da alcun accordo).Altra parte (BALLARINO) afferma il loro valore unicamente contrattuale e la loro conseguenteapplicabilità solo se voluta espressamente dalle parti.

In sintesi

Non sempre una fattispecie che presenta elementi di estraneità viene regolamentata da un ordina-mento straniero, a causa del limite delle norme di applicazione necessaria.Non sempre, inoltre, una fattispecie con elementi di estraneità viene regolamentata dall’ordina-mento che prima facie risulta concretamente applicabile, dato il limite dell’ordine pubblico.

Sezione IIIl diritto processuale internazionale

41

Capitolo LA GIURISDIZIONE

1 Nozione

Le norme del diritto internazionale processuale che si occupano della giurisdizione sono diretteall’individuazione dello Stato i cui giudici hanno il potere-dovere (la competenza, appunto) di dirige-re l’attività processuale in ogni sua fase.

Le norme comunitarie, diversamente, designano direttamente il giudice competente senza lascia-re tale individuazione alle regole interne sulla competenza.

Osservazioni

Quando si parla di diritto processuale internazionale occorre sottolineare che l’uso dell’aggetti-vo «internazionale» si riferisce agli elementi di estraneità che il giudice dovrà esaminare, ancherelativamente alla propria competenza e non alla natura o alla fonte delle norme, che restano didiritto interno.

2 I principi fondamentali del diritto internazionale processuale.

Sono tre i principi essenziali alla base dell’intero sistema. Ognuno ha importanti conseguenze ecorollari che saranno esaminati più specificamente.

2.1 • Il rispetto dei diritti essenziali di difesa

Da tale principio, caposaldo di ogni società civile, discende:

Il principio del rispettodel contraddittorio (sitraduce nelle regolaritàdelle notifiche internazio-nali)

� Modalità in tre fasi dellanotifica internazionale

� Riferimenti normatividella lex fori

7

• 1° fase di impulso: si svolge intera-mente nel territorio dello Stato di pro-venienza dell’atto (Stato a quo)

• 2° fase di trasmissione: la richiestapassa dallo Stato a quo allo Stato incui si trova il destinatario dell’atto (Sta-to ad quem)

• 3° fase di consegna: si svolge inte-ramente nello Stato ad quem che curala materiale consegna al destinatario

• art. 142 c.p.c, dall’Italia all’estero, inassenza di altre convenzioni

• art. 71 legge 218/95, per la notifica-zione di atti di autorità straniere in Ita-lia

42

Il principio del rispettodel contraddittorio (sitraduce nelle regolaritàdelle notifiche internazio-nali)

� Disciplina comunitariareg. 1348/00 relativo allanotificazione e alla comu-nicazione negli Stati mem-bri degli atti giudiziari edextragiudiziali in materiacivile o commerciale (cfr.capitolo sul diritto comu-nitario)

Rilevabilità ex officio

� Ex art. 11 legge 218/95 la mancata comparizione del convenuto rego-larmente citato comporta un potenziamento a suo favore dei poteri delgiudice che in ogni stato e grado è chiamato a rilevare il difetto dogiurisdizione

Impossibilità al� Il mancato rispetto dei diritti di difesa in un procedimento straniero com-

riconoscimentoporta l’impossibilità che l’atto finale venga riconosciuto e produca i suoieffetti nel territorio italiano. Ciò è espressamente stabilito dagli artt. 64-66 legge 218/95

2.2 • La assoluta parità tra giurisdizione italiana e giurisdizione straniera

Tale principio è tra le innovazioni più significative apportate nel nostro diritto, nonostante il perma-nere di un sottile favor nei riguardi dell’ordinamento italiano (ad es: art. 8 legge 218/95). Esso sottendedue fondamentali principi.

Derogabilità della

� L’art. 73 legge 218/95 abroga l’art. 2 c.p.c., relativo alla inderogabilità

giurisdizione italiana

convenzionale della giurisdizione a favore di giudici stranieri o arbitriesteri e internazionali

� L’art. 4 legge 218/95 rico-nosce alle parti la facoltàdi deroga alla giurisdizio-ne italiana. Può essere

Osservazioni

È possibile anche la sottrazione di una controversia completamente interna, non essendo previstala necessità di elementi di internazionalità. Si ricorda però che è impossibile escludere la giurisdi-zione italiana nel caso in cui ci si trovi in ipotesi di competenza inderogabile per territorio

Rilevanza della � cade il principio della esclusività della giurisdizione italiana, che primalitispendenza riconosceva solamente la litispendenza interna: art. 7 legge 218/95internazionale (v. par. 3.4)

• la consegna dell’atto è regolamenta-ta dalla lex fori executionis, ovverodalla legge dello Stato ad quem: talelegge è l’unica che, conosciuta dacolui che vi risiede ne garantisce i di-ritti di difesa

• su richiesta del richiedente, questapotrà essere parzialmente derogatao integrata da elementi essenziali ri-chiesti dalla legge dello Stato a quoai fini della efficacia della notifica

• nell’ipotesi di mancata comparizionedel convenuto il giudice deve sospen-dere la procedura fino alla prova del-l’avvenuta notifica

• espressa: con atto scritto ad proba-tionem purché la causa verta su dirit-ti disponibili

• tacita: in caso di mancata eccezione diincompetenza giurisdizionale del con-venuto nel suo primo atto difensivo

43

Riconoscimento delle � se tutte le giurisdizioni hanno pari dignità, allora anche i loro provvedi-sentenze e degli altri atti menti finali devono godere dello stresso trattamento (v. cap. 8)

2.3 • La territorialità del diritto processuale

Il diritto processuale appartiene al ramo pubblico del diritto, pertanto è caratterizzato dalla territo-rialità della sua applicazione. Ciò significa che ogni processo è regolato dalla legge dello Stato in cui sisvolge. Per il processo italiano c’è la espressa statuizione dell’art. 12 legge 218/95.

Processo italiano

� La lex fori regola ognifase del processo, ivi com-presi i presupposti proces-suali. In particolare

� La lex fori non regola

Processo straniero

� Il processo straniero è in ogni caso regolato dalla legge dello Stato incui si svolge. Tale affermazione che fa da specchio a quanto dispostodall’art. 12, è ulteriormente sottolineata dalla 218/95:• art. 7, comma 2: la pendenza della causa innanzi al giudice straniero

si determina secondo la legge dello Stato in cui il processo si svolge• art. 64, lett. b, c, d: ai fini del riconoscimento delle sentenze stranie-

re la notifica dell’atto introduttivo, la costituzione delle parti o la even-tuale dichiarazione di contumacia e il passaggio in giudicato dellasentenza devono essere compiuti nel rispetto della legge del luogoin cui si è svolto il processo

• le nozioni dei titoli di giurisdizione(domicilio, residenza, rappresentanza)

• la validità dell’accordo sulla dero-ga alla giurisdizione

• la perpetuatio jurisdictionis

– l’art. 8 legge 218/95 richiamaespressamente l’art. 5 c.p.c. chedetermina la giurisdizione sullabase delle leggi e dello stato di fat-to esistente al momento della pro-posizione della domanda, a nul-la rilevando le successive modiche

– l’art. 8 prevede, in aggiunta, un fa-vor per la giurisdizione italiana: esi-ste anche laddove i fatti e le normeche la determinano sopraggiun-gono nel corso del processo

• i mezzi di prova

• la valutazione della pendenza della cau-sa, ex art. 7, comma 2, legge 218/95

• la capacità delle parti di stare in giudi-zio, disciplinata dall’art. 23 legge 218/95

• i requisiti della delega all’avvocato:questa è valida in base alla legge delluogo di conferimento (lex loci actus),ma la sua efficacia in Italia è condi-zionata dal possesso dei requisiti es-senziali dettati dalla lex fori (Cass.10312/2006: la procura alle liti, anchese rilasciata all’estero, è disciplinatadalla legge processuale italiana ex art.12 legge 218/95)

44

3 La giurisdizione internazionale del giudice italiano

� Criteri sanciti dal reg. 44/2001 concernente la competenza giurisdizio-nale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile ecommerciale, dal reg. 2201/2003 sulla giurisdizione ed il riconoscimentodelle sentenze di separazione e nullità del matrimonio e sulla respon-sabilità genitoriale

� Criteri stabiliti da altre convenzioni internazionali (tra le più rilevanti:Convenzione di Lugano del 1988 che estende quanto stabilito dallaConvenzione di Bruxelles del 1968 ai Paesi del libero scambio, AESL)

� Gli artt. 3-11 della legge 218/95, con applicazione residuale rispetto aconvenzioni e atti comunitari (art. 2). L’art. 3 in particolare è la normagenerale sulla giurisdizione

3.1 • Sussistenza della giurisdizione italiana

Il giudice chiamato a decidere di una controversia con elementi di estraneità deve primariamenteverificare la sussistenza dei titoli di giurisdizione.

Valutazione dei titoli

� Valutazione del criterio della volontà della parte convenuta: se questa è

di giurisdizione

rinvenuta positivamente, in maniera espressa o tacita, il giudice è com-petente per il procedimento azionato (art. 4) ed è superfluo ogni ulte-riore esame

� In assenza del criterio della volontà il giudice deve proseguire la suaindagine sui titoli di giurisdizione offerti, ex art. 3, come criteri di colle-gamento in concorso alternativo

Cognizione ordinaria

� Sussistenza convenzionale della giurisdizione (art. 4 L. 218/95)

• patto di attribuzione

— le parti possono convenire in forma

della giurisdizione

scritta (ad probationem) l’attribuzionedella controversia al giudice italiano

— il patto può anche essere successivoall’instaurazione del processo, perchéla giurisdizione sussiste anche per ifatti sopravvenuti in corso di causa(art. 8 legge 218/95)

• accettazione tacita

— se il convenuto è comparso nel proces-so (regolarmente citato e costituito) enon ha eccepito il difetto di giurisdi-zione nel primo scritto difensivo (com-parsa di risposta)

� Sussistenza per legge della giurisdizione (art. 3 L. 218/95)

• criteri generali

— il convenuto è domiciliato in Italia (nelcaso di persona giuridica si tratteràdella sede della società o dell’ente)

— il convenuto è residente in Italia

— il convenuto ha in Italia un rappresen-tante autorizzato a stare in giudizioex art. 77 c.p.c.

I criteri per la determi-nazione dell’esistenzadella giurisdizione ita-liana

45

Cognizione ordinaria

• criteri speciali

— art. 32: giurisdizione in materia di pa-tologia matrimoniale

— art. 37: giurisdizione in materia di fi-liazione

— art. 40: giurisdizione in materia di ado-zione

— art. 42: giurisdizione in materia di pro-tezione dei minori

— art. 44: giurisdizione in materia di pro-tezione di maggiori di età

— art. 50: giurisdizione in materia suc-cessoria

• giurisdizione in materia

— La giurisdizione italiana esiste in tutti

civile e commerciale

i casi in cui è considerata sussistente

(criterio ratione materia)

in base ai criteri utilizzati dalle sezio-ni 2, 3, 4 del Titolo II della Convenzio-ne di Bruxelles del 1968 (ora reg. 44/2001) sulla giurisdizione ed il ricono-scimento in materia civile e commer-ciale, anche nel caso in cui il con-venuto non sia domiciliato in unoStato contraente.L’art. 3 nazionalizza la Convenzionedi Bruxelles, ampliandone la portatasoggettiva (erga omnes, purché sitratti di materia civile o commerciale)

• giurisdizione nelle altre materie (criterio territoriale residuale): la giu-risdizione sussiste in base ai criteri stabiliti per la competenza perterritorio, in base a quanto disposto dal c.p.c.

Osservazioni

La Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle deci-sioni in materia civile e commerciale elegge foro generale quello individuato dal luogo del domi-cilio del convenuto, abbandonando ogni discriminazione basata sulla nazionalità delle parti pro-cessuali. Numerose sono le convenzioni che si inseriscono nella medesima scia. Analogamente ilreg. 44/2201 che sostituisce la Convenzione del 1968 nei rapporti tra Stati membri (ad eccezionedella Danimarca, in cui resta in vigore Bruxelles 1968).Il criterio del domicilio risponde maggiormente alle istanze economiche dei tempi attuali, rappre-sentando spesso il collegamento più stretto tra un soggetto ed un ordinamento (quello in cuivive)Il criterio della cittadinanza quale titolo di giurisdizione permane in alcune norme: art. 9, art. 40 eart. 44 comma1 legge 218/95.

46

Volontaria giurisdizione

� Nozione

• non si tratta di materia contenziosa

(art. 9)

(manca un conflitto di interessi vero eproprio)

• il provvedimento finale è sempre re-vocabile e modificabile, e non è pre-visto il passaggio in giudicato

• comprende per lo più la gestione disituazioni afferenti alla persona: tute-la dei minori, interdetti, inabilitati.

� Sussistenza

• quando il provvedimento richiesto:— è relativo ad un cittadino italiano— è relativo ad un soggetto residen-

te in Italia— riguarda situazioni o rapporti cui è

applicabile la legge italiana (coin-cidenza tra forum e ius)

• nei casi specificamente contemplatidalla 218/95:— art. 22: scomparsa, assenza e

morte presunta— art. 40— art. 42

• nei casi di competenza territoriale

Misure cautelari (art. 11)

� Nozione

• si tratta di quelle misure provvisoriee urgenti concesse allorquando sistima che il tempo necessario per ar-rivare alla fine del processo di ordi-naria cognizione possa frustrare lelegittime aspettative della parte richie-dente. Per la loro azionabilità sono ri-chiesti: il fumus boni iuris, ovvero laprobabile esistenza del diritto vanta-to; il periculum in mora, ovvero laprobabilità del danno spesso irrepa-rabile di cui soffrirà la parte richieden-te nelle more del procedimento ordi-nario.

� Sussistenza

• se il provvedimento deve essere ese-guito in Italia

• se il provvedimento deve essere ese-guito all’estero, ma solo se il giudiceitaliano ha giurisdizione nel merito

Questioni preliminari� Il giudice italiano le conosce incidenter tantum se la loro soluzione è

(art. 6)necessaria per la decisione sulla domanda proposta e nei limiti in cuisono necessarie

47

Osservazioni

Nessuna norma è stata dettata per i procedimenti esecutivi. Secondo MOSCONI la giustificazio-ne dell’assenza è data dal limite implicito all’esercizio della giurisdizione italiana: se il potere diesecuzione su un bene ne presuppone la presenza nei confini del territorio, nessuna esecuzioneforzata è ammissibile su beni situati all’estero. Tale limite dovrebbe coinvolgere anche alcuni provve-dimenti cautelari, come il sequestro di immobile all’estero, pur nell’ampia formulazione dell’art. 11.

3.2 • Insussistenza della giurisdizione italiana

Deroga convenzionale

� Requisiti di validità del

• capacità delle parti (art. 23, L. 218/95)

(art. 4)

patto di deroga

• forma scritta, richiesta ad probatio-nem.

• causa vertente su diritti disponibili,da valutare in base alle categorie dellalex fori

• designazione di giudici o arbitri chesaranno chiamati a decidere sullacontroversia

� Efficacia del patto di deroga

• se c’è la giurisdizione del giudiceo degli arbitri esteri o internazionalidesignati

• se il patto è antecedente all’instau-razione della causa (art. 8 legge 218/95)

� Effetti dell’inefficacia del patto

• in caso di inefficacia del patto attribu-tivo della giurisdizione il giudice ita-liano è chiamato ad esaminare nelmerito la controversia, anche se sene era spogliato con sentenza ormaipassata in giudicato

Esclusione a causa� Tutte le azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’esterodell’oggetto: immobili� Le azioni possessorieall’estero (art. 5)

Esclusione a causa

� Atti compiuti da Stati stranieri: si tratta di un principio di diritto interna-

del soggetto

zionale consuetudinario basato sul brocardo par in parem non habetiursdictionem. Sono esclusi tutti gli atti iure imperii, ma rientrano nellagiurisdizione quelli compiuti iure gestionis

� Atti compiuti da agenti diplomatici, se compresi nell’esercizio delleloro funzioni in quanto rappresentanti degli Stati. Sono invece compre-si tutti gli altri atti di diversa natura

� Atti compiuti dalle organizzazioni internazionali: trovano la loro fontesoprattutto negli accordi che le istituiscono, anche relativamente al-l’operato degli agenti e dei funzionari

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3.3 • Rilevabilità del difetto di giurisdizione: (art. 11, L. 218/95)

Il difetto di giurisdizione è rilevato in ogni stato e grado.

Eccezione del convenuto � Nel suo primo atto• espressamente accettato la giurisdi-

difensivo, se non hazione italiana

• tacitamente accettato la giurisdizioneitaliana

D’ufficio dal giudice

� In caso di contumacia del convenuto

� In caso di azioni reali su immobili siti all’estero (in osservanza del divie-to assoluto sancito dall’art. 5)

� In caso di convenzione internazionale o atto comunitario che escludela giurisdizione italiana

3.4 • Le ipotesi di litispendenza, pregiudizialità e connessione

Litispendenza

� Nozione

• litispendenza interna:

(art. 7 comma 1)

quando avanti a due diversi giudicipendono cause identiche: stessi sog-getti, petitum e causa pretendi). Il c.p.c.stabilisce che resta competente il giu-dice adito per primo (notifica dell’attodi citazione)

• litispendenza internazionale:è stata introdotta con l’art. 7 della leg-ge 218/95 ed è l’effetto del principiodell’equivalenza tra il sistema italianoe quello straniero per la risoluzione del-le controversie. Segue gli stessi criteridi quella interna, con l’unica differen-za che si tratta di un giudice italianoed un giudice straniero

� Requisiti

• procedimento identico: ferma l’identitàdell’elemento soggettivo, l’elemento og-gettivo di petitum e causa pretendi si con-sidera identico se la domanda alla basedei due procedimenti tende allo stessofine concreto (Cass. n. 3192/2005)

• azione avanti ad un giudice stranieroche è stato preventivamente adito

• eccezione del convenuto

• il giudice ritiene che il provvedimen-to straniero possa produrre effettoin Italia: si tratta di un giudizio pre-ventivo sul riconoscimento ex art.64 legge 218/95. Dato che il procedi-mento straniero non è ancora conclu-so sarà una valutazione sommariaex art. 64, lett. a) e b)

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Litispendenza� Conseguenze

• il giudice deve sospendere il giudi-

(art. 7 comma 1)

zio con ordinanza: il giudice sospen-de, non interrompe. In questo modole parti possono in ogni momento ri-prendere il procedimento con unasemplice istanza di riassunzione avan-ti all’autorità italiana, nel caso in cuiquello straniero abbia vissuto vicen-de anomale che non lo hanno portatoalla fine, oppure se il provvedimentofinale non è riconoscibile in Italia

Differenze

L’art. 7 della legge 218/95 ha un’applicazione residuale in caso di assenza di convenzioni o altri atti.In tema di litispendenza occorre considerare l’ampia portata del reg. 44/2001 (che sostituisce laprecedente convenzione di Bruxelles del 1968 nei rapporti tra Stati membri ad eccezione dellaDanimarca).

L’art. 7, allora, troverà applicazione:

— nelle materie escluse dal reg. 44/2201;— nelle materie comprese dal regolamento, se si tratta di rapporti con Stati non aderenti.

Benché simili le discipline previste dalla legge nazionale e dal regolamento non sono tuttavia iden-tiche. L’art. 27 reg. 44/01:

— permette la rilevabilità della litispendenza anche d’ufficio, senza necessità dell’eccezionedella parte convenuta;

— determina norme uniformi per la prevenzione, dando una definizione autonoma di pendenzadella causa, senza riferirsi alla legge che regola ogni processo.

Pregiudizialità e connessione (art. 7, comma 3): nelle ipotesi di pregiudizialità, connessione dicause, il giudice italiano: se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l’ordina-mento italiano (con valutazione sommaria ex art. 64 lett. a e b) può sospendere il processo, in attesadella definizione del giudizio straniero.

Differenze

Anche in tema di pregiudizialità e connessione vale quanto già affermato per la litispendenza.

L’art. 7 comma 3 si applica:

— nelle materie escluse dal reg. 44/2201;— nelle materie comprese dal regolamento, se si tratta di rapporti con Stati non aderenti.

Benché simili le discipline previste dalla legge nazionale e dal regolamento non sono tuttavia iden-tiche. In base all’art. 28 reg. 44/01 in tema di connessione:

— si prescinde dall’identità di almeno uno degli elementi di identificazione (elemento soggettivo oelementi oggettivi) ma è sufficiente che le cause presentino tra loro un legame talmentestretto da rendere opportuna la valutazione e la decisione in un’unica sede, per vietare solu-zioni incompatibili.

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In sintesi

Il giudice italiano non è più il giudice naturale del cittadino italiano: è ormai caduto il principiodell’inderogabilità della giurisdizione italiana. Questa sussiste:

— art. 3, foro generale;— art. 9, volontaria giurisdizione;— art. 10, provvedimenti cautelari.

È prevista altresì la giurisdizione italiana:

— in caso di accettazione espressa o tacita del convenuto;— in caso di questioni preliminari;— in tutti i casi in cui, pur in ipotesi di pendenza di procedimento avanti ad un giudice straniero, il

provvedimento finale non possa avere effetto nell’ordinamento italiano.

La giurisdizione italiana è esclusa:

— art. 5, azioni reali su beni immobili;— art. 4, deroga espressa della giurisdizione italiana;— cause che coinvolgono Stati stranieri, agenti diplomatici o organizzazioni internazionali.

51

Capitolo EFFICACIA DI SENTENZE ED ATTI STRANIERI

1 Il principio della parità tra giurisdizioni

Tale principio, introdotto definitivamente dal legislatore del 1995, ha tre fondamentali corollari chetoccano ogni parte della vicenda processuale:

— dall’equivalenza delle competenze segue il principio della derogabilità della giurisdizioneitaliana che, ex art. 4 comma 2 legge 218, consente alle parti di procedere avanti ad autoritàstraniere anche in ipotesi di controversie completamente interne, purché ci sia un atto scritto dideroga ai fini della prova e la causa sia relativa a materia di diritti disponibili;

— dall’equivalenza dell’iter processuale segue il principio del riconoscimento della litispendenzainternazionale che, ex art. 7 legge 218, obbliga il giudice italiano a sospendere il procedimento nelcaso in cui una causa identica penda avanti ad un giudice straniero preventivamente adito, e qualoradetto procedimento si concluda con un provvedimento atto a produrre effetti nel nostro ordinamento;

— dall’equivalenza degli atti finali segue il principio del riconoscimento automatico degli effet-ti delle sentenze e degli atti stranieri. Se tale ultimo principio, basato anche su ragioni di econo-mia dei giudizi, non operasse allora sarebbero vanificati tutti gli sforzi compiuti al fine della paritàdelle giurisdizioni.

2 La disciplina della materia

Disciplina

� Reg. 44/01 per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in ma-teria civile e commerciale, che sostituisce la precedente Convenzionedi Bruxelles del 1968 nei rapporti tra Stati membri, ad eccezione dellaDanimarca

� Reg. 2201/03 per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni inmateria matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale

� Reg. 805/01 che detta la disciplina uniforme per la formazione del tito-lo esecutivo europeo (al fine di evitare i controlli sull’efficacia esecutivatra Stati membri)

� Titolo IV legge 218/95 (in particolare gli artt. 64-68) in via residuale,nelle altre materie e nei rapporti con gli Stati che non aderiscono airegolamenti

2.1 • La disciplina italiana

Con l’entrata in vigore del titolo IV della L. 218/95 (a far data dal 31.12.1996) sono abrogati gli artt.796-805 c.p.c. relativi al giudizio di delibazione. Così veniva chiamato il giudizio che si svolgevapresso la competente Corte d’Appello sul controllo preventivo delle sentenze e degli atti stranieri.

Contenuto Titolo IV

� Tre norme per il riconoscimento: una di carattere generale (art. 64) edue di natura semplificata (artt. 65 e 66)

� Due norme relative all’intervento del giudice: una di carattere generale(art. 67) e una che amplia la portata oggettiva della norma precedentein punto all’attuazione (art. 68)

� Una serie di altre norme relative all’assunzione di mezzi di prova al-l’estero (art. 69) o alla notificazione di atti stranieri (art. 71)

8

52

Osservazioni

Nella difficoltà della qualificazione degli atti stranieri, si considera sentenza qualunque decisionestraniera di una controversia che, se proposta in Italia, sarebbe stata trattata da un giudice e decisacon sentenza. Vi rientrano anche le decisioni della pubblica amministrazione

Distinzioni

� Riconoscimento: è automatico, nel senso che non occorre l’interven-to del giudice se non in caso di contestazione sui requisiti, consideratiesistenti con presunzione iuris tantum. Il riconoscimento crea il ne bisin idem

� Attuazione coattiva: richiede, in ogni caso, l’intervento del giudice

2.2 • Il riconoscimento automatico: la disciplina ordinaria ex art. 64

Requisiti per il

� L’art. 64, diversamente dal-

riconoscimento

le previsioni comunitarie

automatico

che fissano in negativo i re-quisiti per il riconoscimen-to, elenca positivamen-te i sette requisiti neces-sari perché il riconosci-mento possa avvenire invia automatica.

La competenza delgiudice straniero(lett. a)

� Il giudice che ha pronun-ciato il provvedimento po-teva conoscere dellacausa secondo i princi-pi sulla competenza giu-risdizionale propri del-l’ordinamento italiano

Osservazioni

Tra i criteri atti a definire la sussistenza della competenza necessaria ex art. 64 lett. a) va compresoanche quanto previsto ex art. 4 legge 218?Il reg. 2201/03 espressamente esclude la validità dell’accettazione della giurisdizione da partedel convenuto. Diversamente, tale opportunità è ammessa dalla giurisprudenza. La Cassazione(sent. 365/2003) afferma che l’accettazione della giurisdizione è tra i titoli atti a stabilirne la sussi-stenza e, nell’assenza di una espressa norma contraria, non può essere escluso dall’art. 64 (coe-rentemente, non è neppure richiesta la disponibilità del diritto)

• ciò significa che la competenza delgiudice dal quale proviene l’atto(giudice a quo) è sindacabile.Occorre prendere in esame i requisi-ti che determinano la giurisdizione ita-liana in base alla legge 218 (artt. 3, 932, ecc.): se questa sussiste nellacontroversia esaminata, allora ancheil giudice straniero era competente,perché si stabilisce una connessio-ne significativa tra giudice e contro-versia. In questo modo si cerca dievitare riconoscimenti di atti finali diprocedimenti basati su criteri di giu-risdizione esorbitanti o irragionevoli

• I primi quattro (lett. a, b, c, d) relati-vi al procedimento straniero

• Gli ultimi tre (lett. e, f, g) che met-tono in relazione l’atto stranierocon il nostro sistema giuridico

53

Rispetto del principio

� C’è la regolarità (valutata

del contraddittorio

in base alla legge che re-

(lett. b, c)

gola il processo)

� Non vi è stata lesione alcuna dei diritti essenziali di difesa: talevalutazione va fatta secondo i principi internazionali caratterizzanti ildue process of law, l’equo processo (Mosconi)

Passaggio in giudicato

� La sentenza è passata in

(lett. d)

giudicato secondo la leg-ge del luogo in cui è stataemessa. Ciò dà garanziadi stabilità

Conflitti tra giudicati

� Il provvedimento straniero

o procedimenti

non è contrario ad un

(lett. e, f)

provvedimento italianogià passato in giudicato,nel momento in cui si vuo-le il riconoscimento (lett. e)(non è richiesta l’anterio-rità della pronuncia italia-na rispetto a quella stra-niera)

� Davanti al giudice italianonon pende un procedi-mento identico iniziatoprima di quello stranierogià concluso (lett. f)

• della notifica dell’atto introduttivo allaparte convenuta

• della costituzione in giudizio delleparti

• dell’eventuale dichiarazione di contu-macia

• il passaggio in giudicato va valutatorispetto ai mezzi ordinari di impu-gnazione previsti dalla legge delluogo in cui si è svolto il processo

• contro il provvedimento stranierosono ammessi, pur nel silenzio del-l’art. 64, i mezzi straordinari di im-pugnazione previsti dal diritto ita-liano (ad es.: opposizione del terzo).Diversamente si creerebbe uno squi-librio a tutto vantaggio delle senten-ze straniere dotate di forza maggiorerispetto a quelle interne, in quanto as-solutamente inattaccabili

• i regolamenti comunitari stabilisco-no, invece, che anche le sentenzenon definitive producono effetti al-l’interno dello spazio giuridico europeose emanate da uno Stato membro

• sia come contrasto formale (senten-za sulla identica controversia)

• sia come contrasto sostanziale(giudicato logicamente inconciliabile,anche se la controversia non è iden-tica)

• in questo modo si vogliono evitaregli effetti dilatori causati da coluiche, soccombente nel procedimentostraniero, ne aziona uno identicoavanti al giudice italiano

• la previa pendenza del procedimen-to italiano va valutata con la notificadell’atto introduttivo

• i regolamenti comunitari non hannoarticoli su questo punto, in quantoelaborano categorie più ampie per lalitispendenza

54

Limite dell’ordine

� Il riconoscimento è possi-

pubblico (lett. g)

bile se le disposizionidell’atto straniero non pro-ducono effetti contrari al-l’ordine pubblico

2.3 • Il riconoscimento automatico: la procedura semplificata di cui agli artt. 65 e 66

Il ricorso al procedimento semplificato previsto dagli artt. 65 e 66 è ratione materia.

Art. 65: riconoscimento

� Ambito oggettivo

• provvedimenti stranieri relativi a:

di provvedimenti

— capacità delle persone

stranieri

— esistenza di rapporti di famiglia— diritti della personalità

� Requisiti

• il provvedimento proviene dallo Sta-to che risulterebbe competente inbase ai criteri previsti dalla 218/95

• anche se proviene da un altro Stato,produce effetti nello Stato che sa-rebbe competente secondo i criteristabiliti nella 218/95

• sono stati rispettati i diritti essenzia-li di difesa

• non c’è contrarietà all’ordine pubbli-co

� Applicazione residuale

• tra gli Stati membri prevale la discipli-na stabilita dal reg. 2201/03 che, nel-le materie di cui tratta, si sovrapponeparzialmente all’art. 65

Differenze

Qual è il rapporto tra gli artt. 64 e 65?

— Alcuni sostengono trattarsi di norme alternative. Pertanto l’art. 65 è in rapporto di specialità conla precedente norma; inoltre nel caso di assenza dei requisiti richiesti ex art. 65 il riconoscimen-to va respinto.

— Altri (Mosconi) sostengono che le due norme sono in rapporto di complementarietà: l’art.65 offre una procedura semplificata per alcune materie. Nel caso di assenza dei requisitirichiesti per questo tipo di riconoscimento sarà necessario procedere con la proceduraordinaria prevista dall’art. 64.

Quest’ultima teoria appare coerente con il favor perseguito dal legislatore.

• la valutazione è fatta sulla base deiprincipi e delle leggi esistenti nelmomento in cui si vuole il ricono-scimento, non nel momento in cui lasentenza straniera è stata emessa

• il contrasto non va valutato rispettoalle norme giuridiche applicate e ri-chiamate nella sentenza straniera,ma va considerato l’impatto (gli ef-fetti) sui valori fondanti dell’ordi-namento italiano

55

Art. 66: riconoscimento

� Ambito oggettivo• provvedimenti stranieri di volontaria

di provvedimenti

giurisdizione

stranieri di

(la qualificazione è in base alla lex fori)

giurisdizione volontaria

� Requisiti necessari per il • gli stessi richiesti dall’art. 65riconoscimento semplificato

� Applicazione residuale

• tale articolo ha applicazione residua-le in presenza di convenzioni che det-tano norme proprie per il riconosci-mento. È il caso della materia relativaall’adozione e alla protezione dei mi-nori

Osservazioni

Il riconoscimento delle sentenze dei tribunali ecclesiastici continua ad essere disciplinato inbase all’art. 8 comma 2 dell’Accordo del 1984 tra Stato italiano e Santa Sede. Si ritiene, infatti,che le modifiche apportate unilateralmente dal legislatore italiano con la legge di riforma del dipnon possano incidere su una convenzione bilaterale tra Stati.

2.4 • La contestazione al riconoscimento e l’attuazione delle sentenze

Il controllo giudiziale� Quando c’è contestazione del riconoscimento (art. 67)

è previsto � Quando è necessario dare esecuzione ad una sentenza (artt. 67-68)

� In caso di mancata ottemperanza (art. 67)

Contestazione del

� Nozione: il riconoscimento consiste nell’estensione in un altro ordina-

riconoscimento

mento degli effetti che la sentenza possiede nello Stato in cui è stataemessa (teoria dell’estensione degli effetti)

� Legittimazione ad agire

• chiunque vi abbia interesse:

— la parte favorita dal riconosci-mento, per evitare eventuali suc-cessive azioni di contestazione (sidissente su questo punto dall’opi-nione sostenuta autorevolmentedal Mosconi, ravvisando nell’ipo-tesi una carenza di interesse adagire)

— la parte sfavorita dal riconosci-mento, per sollevare questionesulla esistenza dei requisiti

— i successori delle parti

� Giudice competente: Corte d’appello del luogo di attuazione dellasentenza. Se la stessa va eseguita in più luoghi, allora la competenzaè per una qualsiasi tra le Corti d’appello nel cui distretto si trova unadelle località di esecuzione

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Contestazione del

� Proposizione della domanda

• in via principale, agendo direttamen

riconoscimento

te per la contestazione• in via incidentale, quando la contesta-

zione è posta tra le questioni prelimi-nari; può essere sollevata solo dallaparte che si oppone al riconoscimento(Mosconi). In questo caso la decisionespetta al giudice adito, ma la sua pro-nuncia ha efficacia limitata al giudizio

� Natura dell’azione: si tratta di azione di accertamento. L’intervento delgiudice è dichiarativo, tende solo all’accertamento dei requisiti. In nes-sun caso la decisione straniera può essere riesaminata nel meri-to (nello stesso senso anche i reg. 44/01 e 2201/03)

� Effetti della pronuncia

• se i requisiti ci sono gli effetti dellasentenza retroagiscono al momen-to del passaggio in giudicato nel Pa-ese d’origine

• se i requisiti non ci sono vengono ri-mossi ab origine gli effetti prodotti nel-l’ordinamento italiano. Per il nostro or-dinamento il provvedimento straniero èinesistente e la controversia risultairrisolta per cui le parti possono pro-porre una causa identica avanti algiudice italiano (se competente)

Attuazione di sentenze

� Normativa

• art. 67: attuazione di sentenze e prov-

e provvedimenti

vedimenti stranieri di volontaria giu-risdizione

• art. 68: attuazione ed esecuzione di attipubblici ricevuti all’estero (ad es: pro-messa unilaterale di pagamento, atti diconciliazione, rinuncia all’azione). Tra gliStati membri si applica il reg. 805/04che istituisce il titolo esecutivo europeoper i crediti non contestati

� Giudice competente: lo stesso foro previsto in caso di contestazione

� Legittimazione ad agire: la parte che vuole dare esecuzione forzata alprovvedimento straniero

� Effetti della pronuncia

• se i requisiti ci sono la parte chevuole procedere ad esecuzione lo faràsulla base di un provvedimento costi-tuito dall’insieme: della decisione stra-niera e della decisione italiana di ac-coglimento della domanda circa l’esi-stenza dei requisiti

• se i requisiti non ci sono non saràpossibile procedere ad esecuzione ela parte interessata dovrà iniziare unnuovo procedimento avanti al giudi-ce italiano, se competente

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Osservazioni

Per la trascrizione, l’iscrizione e l’annotazione nei pubblici registri non occorre il ricorso all’au-torità giudiziaria. È l’ufficiale dello stato civile che procede alla verifica dei requisiti richiesti nelmomento in cui deve provvedere. Solo nel caso in cui respingesse la richiesta la parte interes-sata potrà adire la Corte d’appello per mancata ottemperanza. Tale questione è stata chiaritadalla Circolare del Ministero della Giustizia del 7 gennaio 1997. Benché limitata alla materia deldiritto di famiglia si ritiene di poter applicare il principio estensivamente ai registri immobiliari e airegistri delle imprese

3 Cenni al reg. 44/2001

Per il riconoscimento delle decisioni emesse dal giudice di uno Stato membro è in vigore il reg. 44/2001 che ha sostituito la precedente Convenzione di Bruxelles 1968 in materia civile e commerciale (v.cap. 9).

Carattistiche

� E considerata speciale, rispetto a quella della 218/95

della disciplina

� Il regolamento, ispirato al principio della reciproca fiducia, non prevederequisiti per il riconoscimento, ma a differenza della 218/95, indica imotivi che ostano al riconoscimento

� È espressamente sancito il divieto di riesame nel merito

� Motivi che ostano

• contrarietà all’ordine pubblico (che

al riconoscimento

in ambito comunitario ha una portatalimitata, dato che in Europa c’è condi-visione dei principi generali di diritto)

• mancata notificazione dell’atto intro-duttivo al convenuto contumace (que-sto principio non vale per i procedi-menti inaudita altera parte)

• contrarietà con altra decisione emes-sa tra le stesse parti nello Stato in cuisi vuole il riconoscimento

• contrarietà con una decisione emes-sa anteriormente a quella che si vuo-le riconoscere, tra le stesse parti, inqualunque altro Stato

� Prevede un procedimen-to giurisdizionale in casodi contestazione o nellanecessità di dare esecu-zione

� Si può chiedere il riconoscimento anche di sentenze che non sonopassate in giudicato: il giudice ha la facoltà di sospendere il procedi-mento di riconoscimento se c’è stata impugnazione ordinaria

• il procedimento si svolge in due fasi.La prima, senza contraddittorio, perla verifica della regolarità formale. Laseconda, eventuale, sulla verifica delcontenuto

• la decisione, emessa dal Tribunale, èappellabile in Corte d’appello e ricor-ribile in cassazione

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In sintesi

— la disciplina prevista dalla 218/95 ha applicazione residuale. Tra i regolamenti comunitaripiù importanti in tema di riconoscimento si segnala il reg. 44/01 ed il reg. 2201/03;

— il riconoscimento delle sentenze è automatico, quale espressione della reciproca fiducia;

— l’intervento del giudice è eventuale e previsto solo in caso di:

• contestazione al riconoscimento;• mancata ottemperanza;• attuazione di un provvedimento.

Sezione IIIIl diritto comunitario

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Capitolo IL DIRITTO PRIVATOINTERNAZIONALE COMUNITARIO

1 Introduzione

Sulla base del principio della reciproca fiducia tra Stati membri e con l’intento di creare un unicospazio di libertà, sicurezza e giustizia anche attraverso la semplificazione delle procedure e lacooperazione tra autorità giudiziarie, la Comunità europea incrementa sempre più il volume della sualegislazione, soprattutto tramite lo strumento del regolamento, di immediata applicazione in ogniStato membro.

Vale la pena, in questa sede, delineare i tratti fondamentali di importanti regolamenti che prevalgo-no sull’applicazione della legge 218/1995 in significative materie quali quella civile e commerciale,quella attinente alla famiglia, quella relativa alle procedure concorsuali.

Regolamenti più

� Regolamento 1346/2000 sulle procedure di insolvenza

significativi

� Regolamento 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, ilriconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e com-merciale

� Regolamento 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimentoe all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia diresponsabilità genitoriale

� Regolamento 805/2004 istitutivo del titolo esecutivo europeo

� Regolamento 1896/2006 istitutivo del procedimento europeo di ingiun-zione di pagamento

� Regolamento 861/2007 istitutivo del procedimento europeo per le con-troversie di modesta entità

� Regolamento 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extra-contrattuali (Roma II) (cfr. cap. 12, parte speciale)

� Regolamento 1393/2007 relativo alla notificazione e alla comunicazio-ne negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materiacivile e commerciale, che abroga il precedente Reg. 1348/2000

� Regolamento 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni con-trattuali (Roma I) (cfr. cap. 11, parte speciale)

� Regolamento 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile,al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbli-gazioni alimentari. Tale regolamento prevale, ex ratione materia, sulladisciplina dei regolamenti 44/2001 e 805/2004 (cfr. cap. 7, parte spe-ciale)

2 Il regolamento 1346/2000

Nozione: le procedure di insolvenza si identificano con le procedure concorsuali (fallimento,concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria), ovvero qua-lunque procedimento che, a seguito dello stato d’insolvenza, prevede lo spossessamento parziale ototale dei beni e la nomina di un curatore.

9

62

Scopo del regolamento� Dissuadere le parti dal trasferimento di beni o di procedimenti giudi-

ziari da uno Stato all’altro, nella ricerca del provvedimento più vantag-gioso (forum shopping)

Oggetto� Comprende le procedure

di insolvenza indipenden-temente

Campo di applicazione

� Tutte le procedure concorsuali relative ad un debitore che esercita inmodo abituale la gestione dei suoi interessi all’interno della Co-munità.

� Sono tuttavia escluse leprocedure in cui il debito-re è

Giudice competente

� Foro generale: è competente il giudice del luogo in cui il debitoreha il suo centro di interessi (luogo in cui svolge abitualmente la suaattività)

� Sono previsti ulteriori fori (luogo in cui si trova l’immobile compreso nelpatrimonio)

Legge applicabile

� Identificazione tra forum e ius: il giudice competente applica la sualex fori.Questa legge regola tutto; tra l’altro: i termini procedurali, la possibilitàdi ammissione al passivo, i privilegi del creditore, i poteri del curatore

Altre caratteristiche

� La decisione di apertura della procedura cosiddetta principale, adopera del giudice competente, è riconosciuta in tutti gli altri Statimembri senza ulteriore formalità. Lo stesso vale per ogni altra deci-sione (chiusura della stessa, concordato). Per l’effetto, ogni ulterioreprocedura aperta sarà denominata secondaria

� Gli Stati membri possonovietare il riconoscimentosolo per le decisioni:

� I poteri del curatore si esercitano in ogni Stato membro

� Possono insinuarsi i creditori di ogni Stato (ai quali è riconosciutal’equivalenza dei gradi di credito e dei privilegi sulla base delle diverseleggi), ivi compresi il fisco e gli organismi di previdenza sociale

Entrata in vigore � Procedure di insolvenza iniziate il 31 maggio 2002

3 Il regolamento 44/2001 (Bruxelles II)

Si sostituisce alla Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecu-zione delle decisioni in materia civile e commerciale. Dal 1° luglio 2007, in seguito all’accordo parallelo

• impresa di assicurazioni

• ente creditizio

• impresa di investimento

• organismo di investimento collettivo

• dalla natura di persona fisica o giu-ridica del debitore

• dall’attività, commerciale o meno,svolta dal debitore

• contrarie all’ordine pubblico

• limitative della libertà personale

• limitative del segreto della corrispon-denza

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tra Comunità europea e Danimarca, del 19 ottobre 2005 l’applicazione del regolamento si estendeanche alla Danimarca.

Scopo e oggetto� Il regolamento intende

creare uno spazio unicoeuropeo attraverso

Campo di applicazione

� Materia civile e commerciale, indipendentemente dalla natura del-l’organo giurisdizionale (art. 1)

� Sono esclusi

— lo stato e la capacità delle personefisiche, il regime patrimoniale tra co-niugi, i testamenti e le successioni

— i fallimenti, i concordati e le procedu-re affini

— la sicurezza sociale

— l’arbitrato

� non si applica in materia fiscale, doganale ed amministrativa

Entrata in vigore � 1° marzo 2002

3.1 • La giurisdizione

Il titolo generale di giurisdizione è il domicilio del convenuto. Il regolamento prevede altri fori,tutti all’interno della Comunità.

Nel caso in cui il convenuto non sia domiciliato in uno Stato membro il regolamento non opera edevono seguirsi le norme sulla competenza previste dai singoli sistemi di dip. A meno che non si versinell’ipotesi di:

— competenze esclusive (art. 22);— proroga di competenza (art. 23).

Foro generale � È competente il giudice dello Stato in cui il convenuto ha il propriodomicilio, indipendentemente dalla nazionalità (art. 2)

Foro esclusivo ex lege� È competente il giudice

• in cui si trova l’immobile oggetto

dello Stato

della controversia

• in cui ha sede la società della qualeoccorre stabilire la validità, la nullità olo scioglimento, anche in punto agliatti dei suoi organi

• in cui è richiesta l’esecuzione di unasentenza (art. 22)

Foro esclusivo per

� È competente il giudice dello Stato che le parti hanno designato con-

volontà delle parti

cordemente per conoscere delle loro controversie, in maniera espres-sa o tacita. Non vale quale accettazione tacita della competenza lacomparizione del convenuto ai soli fini della eccezione di incompeten-za (art. 23)

• la determinazione della competenzagiurisdizionale dei singoli Stati membri

• la semplificazione delle formalità per ilriconoscimento e l’esecuzione delle sen-tenze e degli atti stranieri attraverso lacreazione di una disciplina uniforme

64

Fori concorrenti

� Il convenuto può esserecitato avanti al giudice diuno Stato diverso da quel-lo in cui ha il domicilio (cri-teri alternativi), in caso di

� Se il convenuto è un’as-sicurazione, questa puòessere citata avanti al giu-dice del luogo

Fori concorrenti

� Controversie relative a con-

ratione materia

tratti conclusi da consuma-tori (si ricorda che il consu-matore è colui che acqui-sta per un uso privato e nonprofessionale; l’acquistocomprende anche la ven-dita a rate ed i finanziamentirimborsabili ratealmente)

� Controversie relative a con-tratti individuali di lavoro

Foro urgente � I provvedimenti provvisori e cautelari possono essere richiesti a qua-lunque giudice, anche se privo di competenza sul merito (art. 31)

• controversia relativa ad obbligazio-ni contrattuali, è competente il giu-dice del luogo di esecuzione dell’ob-bligazione

• controversia relativa ad obblighi ali-mentari, è competente il giudice delluogo di residenza abituale del cre-ditore (fino al 18 giugno 2011, quan-do entrerà in vigore il Reg. 4/2009)

• illeciti civili, è competente il giudicedel luogo in cui l’evento dannoso èavvenuto (locus commissi delicti) opuò avvenire. Quest’ultimo foro rap-presenta una novità assoluta introdot-ta dal regolamento

• litisconsorzio necessario o facol-tativo, è competente il giudice del luo-go in cui ha il domicilio almeno unodei convenuti

• domande accessorie, riconvenzio-nali, chiamate del terzo o in garan-zia, è competente il giudice avanti alquale è stata azionata la domandaprincipale

• del domicilio della sede statutaria odi una sede secondaria se la prima èfuori del territorio della Comunità

• in cui è stato commesso il fatto

• del domicilio dell’assicurato

• è competente il giudice del luogo in cui:

— ha domicilio il convenuto— ha domicilio l’attore

• è competente il giudice del luogo:— di domicilio del datore di lavoro— di prevalente attività del lavora-

tore— di conclusione del contratto di

lavoro, nel caso in cui il lavoratoresvolge un’attività non localizzata(criterio successivo al precedente)

65

Osservazioni

Il giudice deve dichiarare la propria incompetenza:

— d’ufficio:

• nel caso di foro esclusivo di altro giudice;• nel caso di mancata comparizione del convenuto domiciliato in un altro Stato se non c’è

competenza in base al Reg. 44/2001;• nel caso di litispendenza, qualora l’altro giudice sia competente sulla base del Reg. 44/2001;

— su istanza di parte, nel caso di connessione.

Si ricorda che l’art. 30 fissa direttamente criteri uniformi per la prevenzione, diversamente dallaConvenzione di Bruxelles del 1968 che rimetteva l’esame alla lex fori.

3.2 • Il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e degli altri atti

Nozione: qualunque decisione emessa da un giudice di uno Stato membro, indipendentementedalla natura dell’organo giurisdizionale e dalla denominazione interna dell’atto emesso può esserericonosciuta in un altro Stato membro e alla stessa può darsi esecuzione

Caratteristiche del

� Il riconoscimento è automatico e non prevede l’intervento del giudice

riconoscimento

dello Stato in cui è richiesto

(artt. 33-37)

� L’intervento del giudiceè previsto solo nell’ipotesidi

� Non è ammesso il riesame nel merito

� Non occorre il passaggio in giudicato del provvedimento

Elementi che ostano

� Contrarietà all’ordine pubblico dell’ordinamento in cui è richiesto il

al riconoscimento

riconoscimento

(art. 34)

� Mancato rispetto del principio del contraddittorio (irregolare o man-cata notifica dell’atto introduttivo o lesione dei diritti esenziali di difesa)

� Contrasto con altra

• emessa dallo Stato nel quale si chie-

decisione

de il riconoscimento

• emessa in un altro Stato, anche nonaderente al regolamento, che presen-ta le condizioni per il riconoscimento

� Mancato rispetto delle regole stabilite dal regolamento in ordinealla competenza

Differenze

A differenza del Reg. 44/2001 si ricorda che la legge 218/1995:

— fissa in positivo i requisiti utili per il riconoscimento;— richiede il passaggio in giudicato della sentenza.

• contestazione del riconoscimento (invia principale o incidentale)

• necessità di dare esecuzione al prov-vedimento

66

Giudice competente

� L’esecuzione è richiestaad istanza di parte allaCorte d’appello

� Se più sono i luoghi di esecuzione, o se più sono le parti contro cui èrichiesta, è competente ogni Corte d’appello nel cui distretto è compre-so uno dei suddetti luoghi

Requisiti per � L’atto del quale si chiede l’esecuzione deve essere già stato dichiara-l’esecuzione to esecutivo nello Stato di emissione

Procedimento

� 1° fase: il giudice decide inaudita altera parte sull’istanza di esecuzione

� 2° fase: contro la decisio-ne chiunque può proporreesecuzione entro un meseavanti alla medesima Cor-te d’appello (è previsto ilcontraddittorio fra le parti)

� Non è consentito alcun riesame nel merito

� Il procedimento per l’esecuzione è sospeso se la sentenza è impugna-ta con i mezzi ordinari

� Per i provvedimenti cautelari o provvisori non occorre alcuna dichiara-zione di esecutività

4 Il regolamento 2201/2003 (Bruxelles II bis)

Differenze

Con l’entrata in vigore del Reg. 2201/2003 è abrogato il precedente Reg. 1347/2000 relativo allaresponsabilità dei genitori esclusivamente nei confronti dei figli legittimi. Il recente regolamento inno-va in questo senso e recepisce la necessità di pari strumenti di tutela per i figli legittimi e naturali.Va sottolineato anche che il Reg. 2001/2003 non parla più di figli, ma di minori.

Oggetto del regolamento

� La giurisdizione, il riconoscimento automatico e l’esecuzione delle decisionidi divorzio, separazione e annullamento (per quanto attiene allo status)

� La giurisdizione, il riconoscimento automatico delle decisioni relative aldiritto di visita e alla responsabilità genitoriale, indipendentemente da qua-lunque nesso con le vicende matrimoniali. Pertanto, a differenza del pre-cedente Reg. 1347/2000 si applica anche nei riguardi della filiazione natu-rale

� la materia della sottrazione dei minori

Osservazioni

La potestà genitoriale è il complesso di diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridicain virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardante la persona o ibeni di un minore. Il termine comprende in particolare il diritto di affidamento ed il diritto di visita.Il diritto di visita è il diritto di condurre il minore in un luogo diverso da quello della sua residenzaabituale per un periodo limitato di tempo (art. 2)

• del luogo dell’esecuzione. Se più sonoi luoghi di esecuzione

• del luogo in cui ha il domicilio la partecontro la quale è chiesta l’esecuzione

• l’istante, in caso di mancata conces-sione della dichiarazione di esecuti-vità

• l’altra parte, nel caso di accoglimento

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Campo di applicazione

� Le decisioni di divorzio, annullamento e separazione

(art. 1)

� Ogni aspetto relativo alla responsabilità genitoriale (attribuzione, eser-cizio, delega, revoca, affidamento, diritto di visita, misure di protezione)

� Sono escluse

• le cessazioni dei legami tra coppie difatto

• la regolamentazione dei rapporti pa-trimoniali tra coniugi

• le misura relative ai beni del minore nonattinenti alla sua protezione (regolate,tra Stati membri, dal Reg. 44/2001)

• il diritto di filiazione (che è cosa diver-sa dall’attribuzione della responsabi-lità genitoriale)

• le obbligazioni alimentari (tra Stati mem-bri sono disciplinate dal Reg. 44/2001)

• le questioni relative al cognome delminore

• la materia successoria e i trust

• le misure connesse a provvedimentipenali

Giudice competente

� Per le decisioni relative al

• è competente il giudice dello Stato mem-

vincolo (artt. 3-7)

bro (fori concorrenti)

— di cui i coniugi hanno comune cit-tadinanza

— di residenza abituale dei coniugi

— in mancanza: residenza abitualedell’attore (se perdura da un annoo da sei mesi se è anche cittadinodello Stato in cui risiede)

• se nessuno Stato membro è competen-te si applicano le norme interne di dipdello Stato in cui la pretesa è azionata

� Per le decisioni relative al-

• foro generale (art. 8): sono compe-

la responsabilità genitoria-

tenti i giudici dello Stato membro in

le (artt. 8-15)

cui il minore risiede abitualmente

• fori concorrenti:

— è prevista un’ultrattività del foro diresidenza precedente (tre mesi) incaso di trasferimenti del minore

— è prevista la possibilità di accordosulla scelta del foro da parte deigenitori

— è prevista la proroga della compe-tenza: il giudice chiamato a decide-re della causa relativa al vincolo sioccupa anche delle questioni atti-nenti alla genitorialità se nessuno,comparendo, solleva eccezione

68

Giudice competente� Per le decisioni relative al-

• foro urgente: è competente il giudi-

la responsabilità genitoria-

ce del luogo in cui si trova il minore o

le (artt. 8-15)

i suoi beni, ma le sue decisioni di-ventano inefficaci appena sostituiteda provvedimenti del giudice compe-tente

• foro conveniente (art. 15): è previ-sta la possibilità per il giudice di spo-gliarsi della competenza, discrezio-nalmente, se individua un foro chepresenta un collegamento più strettocon la fattispecie nell’interesse esclu-sivo del minore (è recepita la proble-matica del forum non conveniens dimatrice anglosassone)

Osservazioni

Particolare attenzione è dedicata dal regolamento alla delicata questione della sottrazione di minore,frequente soprattutto nel caso di coniugi di diversa nazionalità: i giudici dello Stato in cui il minore è statoportato illecitamente devono ordinarne la restituzione, con provvedimento da adottarsi entro sei setti-mane dalla richiesta. Se ciò non avviene sarà lo Stato di abituale residenza del minore a farsi caricodella procedura e l’ordine di restituzione emesso sarà immediatamente esecutivo negli altri Stati.Non occorre alcun procedimento per la dichiarazione di esecutività neppure per i provvedimentirelativi al diritto di visita: anche questi sono immediatamente esecutivi negli altri Stati membri, né èpossibile alcuna opposizione al riconoscimento. A condizione che la decisione sia stata certificatadallo Stato di emissione in un documento standard: il titolo esecutivo europeo

Riconoscimento� Il riconoscimento delle decisioni sul vincolo e delle decisioni in materia

delle decisionidi potestà genitoriale è automatico

� Non è previsto alcun riesame nel merito

� Non occorre che il provvedimento sia passato in giudicato

Elementi che ostano

� Per le decisioni relative al

• contrarietà all’ordine pubblico

al riconoscimento

vincolo (art. 22)

• mancato rispetto del principio delcontraddittorio

• contrasto con altra decisione resanello Stato in cui si richiede il ricono-scimento

• contrasto con altra decisione, anterio-re, resa in qualunque altro Stato, an-che terzo, se in possesso di tutti i re-quisiti per il riconoscimento

� Per le decisioni sulla

• quanto previsto ex art. 22

• mancato ascolto del minore (salvi i

responsabilità genitoriale

casi di urgenza)

(art. 23)• mancato ascolto del genitore che

risulta svantaggiato dalla decisione

• mancato rispetto della procedurasul collocamento del minore in unaltro Stato membro

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Esecuzione dei prov-

� Occorre la dichiarazione di esecutività da parte dello Stato membro

vedimenti sulla respon-

in cui si deve dare esecuzione

sabilità genitoriale

� La parte interessata ad ottenerla deve proporre istanza alla Corte d’ap-pello del luogo in cui risiede la parte contro cui deve essere eseguita

� Il procedimento è a contraddittorio eventuale e differito. È previstauna prima fase in cui nessuno può essere ascoltato (neppure il mino-re). Contro la decisione è possibile proporre opposizione entro un meseavanti alla stessa Corte d’appello. In questa seconda fase è previsto ilcontraddittorio tra le parti

Entrata in vigore� Decisioni o atti successivi al 1 marzo 2005 anche se i procedimenti

sono iniziati precedentemente (se hanno rispettato quanto stabilito nelReg. 1347/2000)

Osservazioni

Per semplicità di comprensione si fa notare che il Reg. 2001/2003 ricalca quanto previsto dal Reg. 44/2001 per il riconoscimento e l’esecuzione, al netto delle specificità dovute alla materia trattata

5 Il regolamento 805/2004

Scopo del regolamento

� È istituito il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati alfine di consentire la libera circolazione degli atti giudiziari e stragiudi-ziali senza la necessità di alcun procedimento in ordine al riconosci-mento e all’esecuzione (art. 1)

Campo di applicazione � Applicazione oggettiva

• analoga previsione del Reg. 44/2001

(art. 2)

• è aggiunta solo l’esclusione per gli attiiure imperii, relativi alla responsabili-tà dello Stato per atti od omissioninell’esercizio di pubblici poteri

� Applicazione soggettiva: è esclusa la Danimarca

Elementi del titolo� Non contestazione

• riconoscimento espresso del debi-tore:

— in un atto avanti ad un giudice— in un atto pubblico

• riconoscimento tacito del debito-re nel corso di un procedimento:

— in cui si è costituito— in cui non si è costituito, se questo

è quanto prevede la legge delloStato in cui si è svolto il processo

� Credito: è il pagamento di qualsiasi importo di denaro esigibile, ola cui data di esigibilità risulta dall’atto

Requisiti per il titolo

� La decisione è esecutiva nello Stato di emissione

esecutivo europeo

� L’autorità che l’ha emessa era competente sulla base del Reg. 44/2001

� La decisione è stata emessa in un procedimento che ha rispettato iprincipi del contraddittorio

� Lo Stato emittente deve coincidere con quello di residenza abituale deldebitore se il debitore è un consumatore

70

Osservazioni

È ammessa la possibilità di un titolo esecutivo europeo parziale se solo una parte della decisio-ne risponde ai requisiti stabiliti dal regolamento

Rifiuto dell’esecuzione

� Modalità

• occorre l’istanza del debitore (nonè previsto un intervento d’ufficio)

• giudice competente è quello del luo-go in cui deve essere eseguito

� Elementi ostativi

• incompatibilità della decisione cer-tificata come titolo esecutivo euro-peo con una decisione anterioredello Stato membro o di uno Statoterzo se (compresenza necessariadella triplice condizione):

— la decisione riguarda una causaidentica

— la decisione è stata emessa dallostesso Stato nel quale si chiede l’ese-cuzione (o si tratta della decisione diuno Stato terzo che soddisfa le con-dizioni per il riconoscimento)

— il debitore non ha potuto (o anco-ra non ha avuto modo) di far vale-re l’incompatibilità nel procedimen-to svoltosi nello Stato che haemesso la decisione certificata

Entrata in vigore � Decisioni emesse a far data dal 21 ottobre 2005

6 Il regolamento 1896/2006

Tale regolamento, adottato il 12 dicembre 2006 (in vigore dal 12 dicembre 2008) istituisce ilprocedimento europeo di ingiunzione di pagamento alternativo rispetto al procedimento monitoriodi cui agli artt. 633 e ss. c.p.c. in caso di residenza del debitore all’estero.

È necessario che almeno una delle parti (creditore o debitore) abbia domicilio o residenzaabituale in uno Stato membro diverso da quello in cui il giudice è stato adito.

Scopo del regolamento

� Creare un procedimento supplementare e facoltativo (pertanto al-ternativo rispetto alla procedura interna che resta sempre applicabile)per consentire al creditore il recupero rapido ed efficace dei creditipecuniari non contestati di natura transfrontaliera in materia civi-le e commerciale

Campo di applicazione � Applicazione oggettiva

• identica a quanto previsto per il Reg.

(art. 2)

805/2004

• con aggiunta dell’esclusione dei cre-diti derivanti da obblighi extracontrat-tuali, nell’assenza di ammissione deldebito o nel caso di debiti liquidi risul-tanti dalla comproprietà di un bene

� Applicazione soggettiva: esclusione della Danimarca

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Giudice competente � È richiamata la disciplina prevista dal Reg. 44/2001 in tema di com-(art. 6) petenza giurisdizionale

Requisiti della

� Dati identificativi delle parti

domanda (art. 7)

� Indicazione del giudice

� Importo del credito oltre interessi

� Il titolo a fondamento del credito

� Le prove a sostegno della domanda

� Il carattere transfrontaliero della controversia

� L’eventuale richiesta di estinzione del procedimento in caso di opposi-zione del debitore

� Se ammessa dalla legge ove il procedimento si svolge è consentitol’uso della firma elettronica

Esito della domanda

� Rigetto

• motivi del rigetto:— mancanza dei requisiti necessari— il credito non è fondato— il creditore non acconsente all’in-

giunzione di pagamento parzialeperché i requisiti soddisfano soloin parte

• la decisione di rigetto non è impu-gnabile

• la decisione di rigetto permette:— di proporre una nuova doman-

da di ingiunzione europea— di utilizzare gli strumenti di tutela

previsti dalla legge del creditore

� Accoglimento

• in presenza dei requisiti il giudice en-tro 30 giorni dalla domanda emettel’ingiunzione di pagamento europea.Tale ingiunzione:

— ingiunge al ricorrente di pagarel’importo indicato

— comunica la possibilità di pro-porre opposizione avanti al giu-dice che l’ha emessa, entro 30 gior-ni dalla data della notifica

Opposizione

� Non è necessario che il debitore precisi le ragioni della sua opposizione

� Il procedimento prosegue nei modi ordinari stabiliti dalle norme diprocedura civile dello Stato che ha emesso l’ingiunzione (a meno cheil creditore non avesse manifestato la preferenza per l’estinzione delprocedimento in caso di opposizione)

Mancata opposizione

� L’ingiunzione di pagamento europea è dichiarata esecutiva dallo stes-so giudice che l’ha emessa

� È riconosciuta ed eseguita negli altri Stati membri senza la neces-sità di alcuna dichiarazione di esecutività e senza la possibilità diopporsi al riconoscimento. Lo Stato membro in cui è richiesta l’esecu-zione può rifiutarla nel caso di contrasto con altra decisione o ingiun-zione anteriore emessa anche da uno Stato terzo, se identica

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Altre caratteristiche

� Il regolamento prevede un sistema specifico di notifiche che va adaggiungersi a quanto già stabilito nel Reg. 1348/2000

� Non è richiesta alcuna assistenza legale obbligatoria, né per la pro-posizione della domanda, né per la relativa opposizione

Osservazioni

Con la storica decisione del 5 ottobre 2006 la Comunità europea è entrata a far parte della Confe-renza dell’Aja di diritto internazionale privato, istituita nel 1893 allo scopo di favorire la progressivaunificazione delle norme di dip tra i diversi Stati.Nelle materie riservate alla Comunità (in particolare artt. 61 e 65 titolo IV del Trattato) sarà essastessa a negoziare e firmare le convenzioni, in luogo di tutti gli Stati membri, con l’eccezione dellaDanimarca.

7 Il regolamento 861/2007

Scopo del regolamento

� Agevolare l’accesso alla giustizia nelle controversie transfrontalieredi modesta entità:

— semplificando e accelerando i procedimenti

— riducendo le spese

— eliminando la necessità di procedimenti per il riconoscimentoe l’esecuzione dell’atto finale

Campo di applicazione� Oggettiva

• controversie transfrontaliere in mate-ria civile e commerciale di valorenon superiore ai duemila euro(esclusi interessi, diritti e spese).

Sono escluse:

— materia fiscale, amministrativa eatti iure imperii

— regime patrimoniale tra coniugi eobbligazioni alimentari

— fallimento

— diritto del lavoro

— violazione dei diritti della perso-nalità

� Soggettiva • esclusione della Danimarca

Giudice competente � Si seguono i criteri di individuazione del Reg. 44/2001

Caratteristiche del

� Forma scritta

procedimento

� Udienza da tenersi solo se necessaria, e anche con la modalità dellavideoconferenza

� Le prove devono essere assunte nel modo più semplice e meno oneroso

� La traduzione è richiesta solo per quei documenti necessari ai finidella decisione

� Termini rapidi per lo svolgimento, prorogabili solo in caso di necessitàper la tutela dei diritti delle parti

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Caratteristiche del

� Non è obbligatorio il patrocinio legale

procedimento

� La sentenza di accoglimento è esecutiva e il riesame è limitato al-l’ipotesi di mancanza di notifica al convenuto, o sua impossibilità adesser presente, per causa non imputabile

� Non è possibile opporsi al riconoscimento

Entrata in vigore � 10 gennaio 2009

8 Il regolamento 1393/2007

Scopo e oggetto � Persegue la semplificazione in tema di notifiche tra uno Stato mem-del regolamento bro e l’altro di atti in materia civile e commerciale, migliorando quan-

to previsto già dal Reg. 1348/2000, ora abrogato e da questo sostituito

Campo di applicazione

� Tutte le notifiche di attigiudiziari o extragiudi-ziali in cui è diverso loStato richiedente daquello ricevente nel casoin cui

Altre caratteristiche

� L’atto deve essere tradotto, a cura della parte che richiede la notifica, inuna delle lingue ufficiali dello Stato ricevente

� Si verifica un cumulo legislativo nell’applicazione delle leggi: tantoquella dello Stato richiedente, tanto quella dello Stato ricevente

� Lo Stato ricevente deve notificare nel più breve tempo possibile,senza spese ulteriori rispetto ad una notifica interna. Se ciò non avvie-ne entro trenta giorni dalla richiesta deve giustificare il suo ritardo

� La data della avvenuta notifica è valutata sulla legge dello Statoricevente

� In caso di assenza della prova dell’avvenuta notifica il giudice sospen-de il procedimento; il giudice potrebbe decidere anche in assenza dellaprova dell’avvenuta notifica se la stessa è stata eseguita in conformitàa quanto previsto dal regolamento e se son trascorsi almeno sei mesidal momento della richiesta. È possibile la rimessione in termini delconvenuto se è stato assente per causa a lui non imputabile

Entrata in vigore � 13 novembre 2008

In sintesi

Allo scopo di favorire il mercato interno e la libera circolazione delle persone, la Comunità euro-pea promuove in maniera sempre più massiccia la legislazione uniforme, in modo da creare ununico spazio giudiziario europeo, con i suoi criteri di competenza, di notificazione, di efficacia dellesentenze e degli altri provvedimenti. I regolamenti adottati tendono sempre più alla integrazione ealla completezza:

— il regolamento base è costituito dal 44/2001 in materia civile e commerciale (Bruxelles II)con la doppia normativa prevista da una parte per la giurisdizione, dall’altra per l’efficaciadelle sentenze di cui la giurisdizione è uno tra i requisiti necessari;

• si tratta di materia civile e commer-ciale. È esclusa la materia fiscale, do-ganale, amministrativa e la responsa-bilità dello Stato per gli atti iure imperii

• il recapito del destinatario è noto

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— il Reg. 2201/2003 (Bruxelles IIbis) ne rappresenta il duplicato per quanto concerne le decisio-ni sul vincolo matrimoniale e sulla responsabilità genitoriale;

— il Reg. 805/2004 istituisce il titolo esecutivo europeo;— il Reg. 1376/2000 crea, nello spazio europeo, un’unica procedura concorsuale principale in cui

possono insinuarsi i creditori di ogni Stato membro;— il Reg. 1393/2007 stabilisce norme per la notifica tra Stati membri.

Si ricorda che i regolamenti comunitari prevalgono sull’applicazione della legge 218/1995 e,limitatamente ai rapporti tra Stati membri, anche sull’applicazione delle convenzione interna-zionali, salvo quanto diversamente indicato dal regolamento stesso.