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D.lgs. 231/2001: Enti di Assistenza e Previdenza Complementare

Roma, 10 dicembre 2009

Aspetti legali

avv. Sante RicciPartner - Studio Legale Associato NCTM

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Agenda

Quadro normativo - D.lgs. 231/2001

Forme pensionistiche complementari e D.lgs. 231/2001

Le Casse di Assistenza sanitaria

Ipotesi di aree di rischio a fini 231 per i fondi previdenziali

Ipotesi di aree di rischio a fini 231 per le casse di assistenza

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QUADRO NORMATIVO - Responsabilità dell’enteD

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s. 2

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Il d.lgs. 231/2001 introduce per la prima volta nel nostro ordinamento la nozione di responsabilità “amministrativa” del c.d. “ente” associativo (società, consorzi, altre entità fornite e prive di personalità giuridica, associazioni) per reati commessi da “soggetti apicali” o “dipendenti/collaboratori” nell’interesse o a vantaggio della società.

La responsabilità può quindi essere riconosciuta in capo ai fondi previdenziali organizzati in forma di fondazioni o associazioni non riconosciute e alle casse di assistenza sanitaria costituite sotto forma di associazioni non riconosciute, in quanto essa viene ascritta ad enti associativi anche diversi dalle società di persone o di capitali, siano essi muniti o sprovvisti di personalità giuridica. In ogni caso rispondono di detta responsabilità le SGR dei fondi aperti e negoziali.

La responsabilità ha natura sostanzialmente penale perché: è derivante da reato; viene accertata con procedimento penale; comporta l’applicazione di sanzioni particolarmente

afflittive (sino all’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività, nei casi più gravi).

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QUADRO NORMATIVO - Categorie di violazioni rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa degli enti

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gs.

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1/2

001

La scelta del legislatore italiano è stata quella di non considerare rilevante ai fini della responsabilità dell’ente qualunque tipo di violazione. Costituiscono presupposto di detta responsabilità alla data odierna le seguenti tipologie di violazione:

Reati contro la P.A. Reati societari Delitti contro la fede pubblica Delitti con finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine

democratico Pratiche di mutilazione Delitti contro la personalità individuale Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato Reati transnazionali Reati in tema di tutela della salute e sicurezza sul lavoro Reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di danaro, beni o

utilità di provenienza illecita Delitti informatici e trattamento illecito di dati Delitti di criminalità organizzata (reati associativi) Delitti contro l’industria e il commercio Delitti in materia di violazione del diritto d’autore Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere

dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria

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QUADRO NORMATIVO - SanzioniD

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s. 231/2

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1 sanzioni pecuniarie;

sanzioni interdittive:

• interdizione (definitiva o temporanea) dall’esercizio dell’attività;• sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni

funzionali alla commissione dell’illecito;• divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione;• esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e

l’eventuale revoca di quelli concessi;• divieto di pubblicizzare beni o servizi;

confisca;

pubblicazione della sentenza.

Sanzioni

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QUADRO NORMATIVO - Possibili autori della violazioneD

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s. 231/2

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L’art. 5 del D.lgs. 231/2001 prevede che l’ente è responsabile per i reati commessi, nel suo interesse o a suo vantaggio:

da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dello stesso (c.d. soggetti “apicali”);

da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui sopra.

L’ente non risponde se le persone indicate hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

La responsabilità dell’ente si cumula e non sostituisce quella degli autori materiali della violazione.

Possibili autori della violazione

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QUADRO NORMATIVO – Responsabilità dell’enteD

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s. 231/2

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All’ente viene ascritta una responsabilità e applicata una sanzione per un “gap” organizzativo (“colpa organizzativa”) che ha consentito a un proprio esponente di realizzare il comportamento criminoso nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso.

Il D.lgs. 231/2001 prevede per l’ente un regime di esenzione dalla responsabilità basato sulla dimostrazione della qualità della propria struttura organizzativa.

Pertanto, laddove la violazione sia commessa da uno dei soggetti prima indicati, l’ente non risponde qualora dimostri che:

l’organo dirigente dell’ente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli nonché di curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo;

non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di vigilanza.

Nel caso in cui il reato sia stato commesso da esponenti apicali l’ente dovrà ulteriormente dimostrare che i propri esponenti hanno commesso la violazione eludendo fraudolentemente i suddetti Modelli.

Fondamento della responsabilità dell’ente

Esenzione da responsabilità per l’ente

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QUADRO NORMATIVO - Idoneità ed efficace attuazione dei Modelli

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gs.

231/2

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1

L’efficace attuazione, secondo il decreto, comporta:

una verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività;

un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello

Idoneità ed efficace attuazione dei Modelli

Al fine di realizzare la prevista esenzione di responsabilità i Modelli devono essere idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi ed essere efficacemente attuati.

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QUADRO NORMATIVO - Caratteristiche dei ModelliD

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s. 231/2

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I Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo devono rispondere alle seguenti esigenze:

individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati;

prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;

individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;

prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;

introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Caratteristiche dei Modelli

I Modelli possono essere adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni di categoria di riferimento.

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QUADRO NORMATIVO - Struttura dell’impianto di prevenzione ai fini 231

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gs.

231/2

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1 Codici etici Struttura di governo - Impianto delle deleghe (statuto e altri atti

societari) Misure di adeguamento a prescrizioni di regolamentazione settoriale Modello di organizzazione, gestione e controllo Disposizioni di normazione e organizzazione interna - Procedure Disciplina contrattuale dei rapporti con i terzi Disposizioni sanzionatorie (art. 2104 c.c.) e di autotutela negoziale Attività di valutazione dei rischi Attività di formazione e comunicazione Attività di monitoraggio - Vigilanza dell’OdV

Struttura dell’impianto di prevenzione ai fini 231

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FORME PENSIONISTICHE COMPLEMENTARI E D.LGS. 231/2001D

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s. 2

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005

La riforma del sistema pensionistico italiano iniziata negli anni novanta, come noto, è basata su due “pilastri”:

• il mantenimento della previdenza obbligatoria (erogata da Inps, Inpdap, Casse professionali, ecc.) che assicura la pensione di base;

• la disciplina della previdenza complementare che è finalizzata a erogare una pensione aggiuntiva a quella di base.

Le forme pensionistiche complementari sono forme di previdenza finalizzate a erogare una pensione aggiuntiva a quella erogata dagli Istituti di previdenza obbligatoria. Tali forme sono autorizzate e sottoposte alla vigilanza di una Autorità pubblica, la Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP).

Sono forme pensionistiche complementari: i fondi pensione negoziali, i fondi pensione aperti, i piani individuali pensionistici e i fondi pensione preesistenti (istituiti anteriormente al novembre 1992).

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FORME PENSIONISTICHE COMPLEMENTARI E D.LGS. 231/2001D

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005

L’emanazione del D.lgs. 252/2005 e altre successive disposizioni hanno evidenziato agli organi di amministrazione dei fondi stessi la necessità di rendere adeguato l’assetto delle proprie funzioni nonché l’esigenza di diffondere al proprio interno la cosiddetta “cultura del controllo” mediante lo sviluppo di un programma di interventi organizzativi ed operativi.

Agli organi di amministrazione e controllo delle forme pensionistiche complementari e del responsabile della forma pensionistica si applicano tutte le disposizioni del codice civile in materia di responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle società per azioni (art. 5 del D.lgs. 252/2005).

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FORME PENSIONISTICHE COMPLEMENTARI E D.LGS. 231/2001D

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s. 2

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005

Di conseguenza, gli organi di amministrazione e controllo di cui al citato art. 5 saranno ritenuti responsabili di eventuali forme di inadeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in conformità agli artt. 2381, co. 3 e 5, c.c. e 2403, co. 1, c.c.

La strutturazione di un adeguato assetto organizzativo e di un efficiente sistema di controllo interno costituisce quindi una delle fondamentali attribuzioni degli organi preposti allo svolgimento delle funzioni amministrative, direttive e di controllo nell’ambito dei fondi di previdenza complementare.

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FORME PENSIONISTICHE COMPLEMENTARI E D.LGS. 231/2001A

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VID

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La circolare associativa n. 15 del 30 aprile 2009 di Assoprevidenza fornisce alle forme di previdenza e assistenza complementare alcune indicazioni in materia di adempimenti connessi al D.lgs. 231/2001.

In tale ambito, l’associazione sottolinea come nell’attuale contesto normativo e regolamentare, l’adozione ed implementazione di un modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.lgs. 231/2001 rappresenta un elemento che gli organi di amministrazione e controllo dei fondi di previdenza complementare e delle forme assistenziali sono chiamati a prendere in considerazione nella strutturazione di un adeguato assetto organizzativo e di un efficiente sistema di controllo interno.

Circolare n. 15/2009

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FORME PENSIONISTICHE COMPLEMENTARI E D.LGS. 231/2001A

SS

OP

RE

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EN

ZA

Secondo Assoprevidenza, il modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.lgs. 231/2001, oltre a rappresentare un motivo di esenzione dalla responsabilità, per le forme che gestiscono forme pensionistiche o assistenziali complementari, con riferimento alla commissione di alcune tipologie di reato e di illecito amministrativo, è un atto di responsabilità da cui scaturiscono benefici per gli aderenti e i beneficiari delle forme medesime.

La presenza di un sistema di verifica dell’agire degli organi di amministrazione e controllo delle entità sopra citate, unitamente alla fissazione e divulgazione di principi etici, assolve una funzione normativa in quanto regola comportamenti e decisioni dei membri di tali organi che sono chiamati ad operare in conformità ai suddetti principi etici (es. trasparenza e correttezza) e/o standard di comportamento apportando un significativo contributo al buon funzionamento del sistema di previdenza e assistenza complementare.

Circolare n. 15/2009

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FORME PENSIONISTICHE COMPLEMENTARI E D.LGS. 231/2001C

OV

IP

È opportuno rilevare come il ruolo delle disposizioni del D.lgs. 231/2001 nell’ambito della strutturazione dell’assetto organizzativo e del sistema di controllo interno dei fondi pensione era stato in diverse occasioni preso in considerazione dalla COVIP nell’anno di introduzione della disciplina dettata dal D.lgs. 252/2005.

In particolare, nella Relazione per l’anno 2004 del 22 giugno 2005, la Commissione ha rilevato come la disciplina ex D.lgs. 231/2001 rappresenti un incentivo per i fondi pensione all’adozione di modelli di organizzazione, gestione e controllo che, attraverso la fissazione in modo chiaro e trasparente di regole di comportamento, siano in grado di prevenire la commissione di taluni reati e quindi siano volti a garantire il regolare svolgimento dell’attività nel pieno rispetto dei criteri di sana e prudente gestione.

Inoltre, la stessa Commissione ha richiamato la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti, e implicitamente le norme sull’adozione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, a proposito del controllo sulla gestione dei principali rischi in cui può incorrere un fondo pensione e, in particolare, dei rischi di natura legale e reputazionale (COVIP “Le prospettive della riforma e l’organizzazione interna dei fondi pensione negoziali”, Atti del Convegno, Roma, 17 novembre 2005).

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FORME PENSIONISTICHE COMPLEMENTARI E D.LGS. 231/2001C

OV

IP

La rilevanza delle disposizioni del D.lgs. 231/2001 era stata del resto evidenziata dalla COVIP già all’indomani dell’introduzione nel nostro ordinamento della disciplina della responsabilità amministrativa degli enti con riferimento ai temi della “protezione generale dell’utenza” e della “trasparenza e informazione” nel campo della previdenza complementare.

Nel settembre 2002 (a poco più di un anno dall’entrata in vigore del D.lgs. 231/2001), la Commissione aveva sottolineato, infatti, la rilevanza della portata delle norme relative alla responsabilità amministrativa degli enti in quanto rispondenti all’esigenza di protezione generale dell’utenza e capaci di integrarsi puntualmente con la tematica della trasparenza informativa (COVIP, Quaderni Tematici - Quaderno n. 2 - La centralità della comunicazione nella previdenza complementare - Atti del Convegno, Bologna 19 settembre 2002).

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LE CASSE DI ASSISTENZA SANITARIA

Analoghe considerazioni possono applicarsi alle Casse di Assistenza sanitaria che, come noto, sono associazioni senza fini di lucro aventi lo scopo di garantire e gestire, con finalità esclusivamente assistenziali, ispirandosi a principi solidaristici e mutualistici, a favore dei propri iscritti persone fisiche e loro familiari, forme di assistenza sanitaria sostitutive, integrative e/o migliorative delle prestazioni del Servizio Sanitario Nazionale o di altri enti convenzionati con quest’ultimo per i casi di malattia, infortuni e altri eventi che possano richiedere prestazioni di carattere sanitario o assistenziale, in ottemperanza ad accordi collettivi e/o regolamenti aziendali.

Le Casse di Assistenza sono generalmente costituite sotto forma di associazioni ai sensi dell’art. 36 c.c. e in quanto tali rientrano nell’ambito di applicazione del d.lgs. 231/2001 (art. 1).

Gli organi sociali delle Casse di Assistenza sono: l’Assemblea degli associati/iscritti; il Consiglio di Amministrazione; il Comitato Esecutivo; il Presidente (e il Vice Presidente); il Collegio dei Revisori.

CA

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LE CASSE DI ASSISTENZA SANITARIA

Lo statuto e il regolamento della cassa contengono normalmente disposizioni concernenti l’acquisto e la perdita della condizione di associato/iscritto, competenze e modalità di funzionamento degli organi sociali, responsabilità e prestazioni della cassa, contribuzione degli associati/iscritti.

Le Casse di Assistenza sono principalmente finanziate dai contributi degli associati/iscritti e dalle eventuali quote di associazione/iscrizione. La contribuzione può essere mista a carico del datore di lavoro e del dipendente, o solo a carico di uno dei due soggetti.

Le Casse di Assistenza erogano prestazioni sanitarie, anche sotto forma di rimborso delle relative spese, in conformità a quanto previsto dagli accordi collettivi e/o regolamenti aziendali, in regime di mutualità.

I contenuti delle prestazioni possono essere ridefiniti in funzione dell'equilibrio tecnico/finanziario della cassa.

Le prestazioni possono essere erogate direttamente o mediante ricorso a contratti con altri enti, società di servizi o di assicurazione, secondo quanto stabilito dall’apposito regolamento.

Le Casse di Assistenza predispongono un bilancio/rendiconto annuale da sottoporre (unitamente alla relazione del Consiglio di Amministrazione e del Collegio dei Revisori) all’approvazione dell'Assemblea degli associati/iscritti.

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IPOTESI DI AREE DI RISCHIO AI FINI 231 PER I FONDI PREVIDENZIALI

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Nell’ambito dei reati contro la P.A. possono determinarsi aree di rischio connesse all’attività di gestione di fondi previdenziali laddove ad esempio gli investimenti operati interessino il settore immobiliare in quanto piuttosto frequentemente l’acquisto e gestione di patrimoni immobiliari comporta relazioni con la P.A.

I rischi-reato nei confronti della P.A. potrebbero concretizzarsi nell’ambito di compravendite immobiliari con soggetti riconducibili/appartenenti alla P.A. o in occasione di stipulazione di contratti di locazione con i medesimi.

Ulteriori rischi-reato nei confronti della P.A., sempre solo in via esemplificativa, potrebbero concretizzarsi anche con riferimento alle ipotesi di utilizzo improprio delle forme di incentivazione fiscale riconosciute dall’ordinamento tributario laddove dovesse essere contestato in tale ambito il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato, nonché nella gestione dei rapporti con l’Amministrazione Finanziaria (Agenzia delle Entrate, commissioni tributarie, ecc.).

Ipotesi di reati societari possono configurarsi in relazione alla gestione amministrativa, patrimoniale, economica e finanziaria dei fondi, nell’osservanza degli adempimenti connessi, nella conduzione di attività di valutazione del patrimonio, nella formazione e pubblicazione di comunicazioni sociali.

Esigenze di controllo e autotutela contrattuale emergono anche rispetto ai rischi connessi alle forme di outsourcing della gestione patrimoniale e della tesoreria relativa alle risorse finanziarie del fondo.

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IPOTESI DI AREE DI RISCHIO AI FINI 231PER I FONDI PREVIDENZIALI

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Ulteriori ipotesi di rischi-reato possono configurarsi nella gestione delle comunicazioni e dei rapporti con le Autorità di vigilanza e, in primis, con la COVIP (rapporti che possono instaurarsi, ad esempio, nell’ambito di accertamenti ispettivi, di richieste da parte dei fonti pensione di autorizzazioni all’esercizio dell’attività, di verifica e l’analisi dei documenti, delle informazioni, dei bilanci e rendiconti annuali che le forme pensionistiche complementari sono tenute a trasmettere alla Commissione).

Possono determinarsi ipotesi di reati e illeciti di abuso di mercato nella conduzione delle attività di investimento, specie laddove venga operata la sottoscrizione o negoziazione di strumenti finanziari emessi dalla società ai cui esponenti il fondo si riferisce e si determini pertanto il caso di forme di abuso di informazioni privilegiate o manipolazioni del mercato.

Ipotesi di reati di riciclaggio possono determinarsi particolarmente in relazione ai fondi aperti.

Tutti i fondi che operino investimenti all’estero ovvero operino con controparti estere possono incorrere nel rischio di essere coinvolti in ipotesi di reati transnazionali.

Rischio di coinvolgimento in ipotesi di reato per violazione di norme antinfortunistiche specie in caso di affidamento in appalto di interventi di sviluppo immobiliare nell’ambito di attività di investimento in tale settore.

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IPOTESI DI AREE DI RISCHIO AI FINI 231PER LE CASSE DI ASSISTENZA

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Nell’ambito dei reati contro la P.A. possono, ad esempio, determinarsi aree di rischio nelle attività di negoziazione, stipulazione ed esecuzione di convenzioni con ospedali, cliniche, istituti di cura, ecc., relative alla definizione di tariffe e procedure operative.

Sempre nell’ambito dei rapporti con la P.A., rischi-reato, sempre solo in via esemplificativa, potrebbero concretizzarsi anche con riferimento alle ipotesi di utilizzo improprio delle forme di incentivazione fiscale riconosciute dall’ordinamento tributario laddove dovesse essere contestato in tale ambito il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato, nonché nella gestione dei rapporti con l’Amministrazione Finanziaria (Agenzia delle Entrate, commissioni tributarie, ecc.).

Possono inoltre delinearsi ipotesi di rischi-reato nei rapporti con la P.A. nell’ambito delle gestione di eventuali contenziosi giudiziali e stragiudiziali (es. civili, tributari, giuslavoristici, amministrativi, penali, ecc.).

Ipotesi di reati societari possono configurarsi in relazione alla gestione amministrativa, patrimoniale, economica e finanziaria della cassa e nell’osservanza degli adempimenti connessi.

Ulteriori ipotesi di rischi-reato possono configurarsi nella gestione delle comunicazioni e dei rapporti con Autorità di vigilanza quale il Garante per la protezione dei dati personali nell’ambito di eventuali controlli sul rispetto delle disposizioni in materia di trattamento dei dati personali.