1 Dallintesa separata del settore metalmeccanico alla contrattazione di prossimità Avv. Giacinto...

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Nuovi scenari per le relazioni sindacali e la

contrattazioneDall’intesa separata del settore

metalmeccanico alla contrattazione di prossimità

Avv. Giacinto Favalli – Trifirò & Partners

Unione Industriali della Provincia di Savona28 novembre 2011

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L’Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011

Principali novità► Crea nuovi spazi per la contrattazione

aziendale, pur RIAFFERMANDO IL RUOLO CENTRALE DEL CONTRATTO NAZIONALE► Affronta il problema della misurazione della RAPPRESENTATIVITA’► Afferma l’efficacia vincolante per le OO.SS. delle CLAUSOLE DI TREGUA SINDACALE► Viene meno il carattere “SPERIMENTALE”, che caratterizzava espressamente i primi “tentativi” di riassetto del sistema operati con gli Accordi del 2009.

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L’Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011

Le Parti Sociali qualificano – nelle premesse - come “essenziale” l’individuazione di “un sistema di relazioni sindacali e contrattuali regolato e quindi in grado di dare certezze non solo riguardo ai soggetti, ai livelli, ai tempi e ai contenuti della contrattazione collettiva ma anche sull’affidabilità ed il rispetto delle regole stabilite” Le premesse proseguono enunciando: “fermo restando il ruolo del contratto collettivo nazionale di lavoro, è comune l’obiettivo di favorire lo sviluppo e la diffusione della contrattazione collettiva di secondo livello per cui vi è la necessità di promuoverne l’effettività…”.

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Punto 1) A.I.: Rappresentatività ai fini della contrattazione nazionale

Il punto 1 dell’A.I. 28 giugno 2011 prevede, quale requisito di LEGITTIMAZIONE ALLA NEGOZIAZIONE DI CONTRATTI NAZIONALI DI CATEGORIA, il raggiungimento di un “dato di rappresentatività” superiore al 5% del totale dei lavoratori della categoria cui si applica il CCNL; dato che è il risultato della ponderazione tra il numero di deleghe relative ai contributi sindacali raccolte da ciascuna organizzazione sindacale (le deleghe verranno certificate dall’INPS, con modalità da definirsi mediante apposita convenzione, e quindi trasmesse al CNEL) ed i consensi ottenuti nelle elezioni delle RSU.

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Punto 2) A.I.: Riaffermazione del ruolo centrale della contrattazione

nazionale“Il contratto collettivo nazionale di lavoro ha la funzione di garantire la certezza dei trattamenti economici e normativi comuni per tutti i lavoratori del settore ovunque impiegati nel territorio nazionale” IL CCNL MANTIENE LA SUA “FUNZIONE DI CORNICE”Lo spazio lasciato alla contrattazione aziendale,

per quanto più ampio, rimane comunque “residuale” (a mente del punto 7, le intese modificative sono valide “nei limiti e con le procedure previste dagli stessi contratti collettivi nazionali di lavoro”)

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Punti 3) e 7) A.I.: Competenze della contrattazione aziendale

7) Regime transitorio, “In attesa che i rinnovi definiscano la materia”: al fine di gestire situazioni di crisi o in presenza di investimenti significativi per favorire lo sviluppo economico e occupazionale dell’impresa, a livello aziendale potranno intervenire “INTESE MODIFICATIVE” in materia di prestazione lavorativa, orario e organizzazione del lavoro, a prescindere dalla preventiva regolamentazione da parte del contratto di categoria.

3) La contrattazione aziendale si esercita “per le materie DELEGATE” dal contratto di categoria o dalla legge.

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Punti 4) e 5) A.I.: Rappresentatività in azienda ed

efficacia erga omnes4) I contratti aziendali, sia per la parte normativa che per quella economica, sono efficaci per tutto il personale in forza e vincolano tutti i sindacati firmatari dell’accordo interconfederale 28 giugno 2011 operanti in azienda, se approvati dalla MAGGIORANZA DEI COMPONENTI DELL’RSU.

Si affida, quindi, l’estensione della efficacia a “tutto il personale in forza” ad un criterio maggioritario, peraltro già “implicito” nella stessa natura di organo collegiale ed elettivo di tale forma di rappresentanza sindacale…

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Punti 4) e 5) A.I.: Rappresentatività in azienda ed

efficacia erga omnes…5) Il contratto aziendale avrà, parimenti, efficacia erga omnes se approvato dalle RSA che, singolarmente o cumulativamente, abbiano raccolto nell’anno precedente la MAGGIORANZA DELLE DELEGHE tra i lavoratori. Almeno una delle Organizzazioni firmatarie dell’A.I., ovvero almeno il 30% dei lavoratori dell’impresa, potranno PROMUOVERE UNA CONSULTAZIONE sull’accordo, per la cui validità è necessario il raggiungimento del quorum del 50% più uno degli aventi diritto. L'intesa dovrà ritenersi respinta con il voto espresso dalla maggioranza semplice dei votanti.

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Punto 6) A.I.: Clausole di tregua sindacale

I contratti aziendali – approvati nel rispetto delle innanzi viste procedure di cui al punto 4 o 5 dell’Accordo Interconfederale - possono validamente definire CLAUSOLE DI TREGUA SINDACALE.

Il punto 6) prevede che possa esigersi il rispetto degli impegni assunti da parte di tutte le rappresentanze sindacali dei lavoratori ed associazioni sindacali firmatarie dell’Accordo Interconfederale operanti all’interno dell’azienda, restando tuttavia esclusa l’esigibilità della clausola di tregua nei confronti dei singoli lavoratori.

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Punto 8) A.I.: Incentivi alla contrattazione decentrata

Sulla scia della “sperimentazione” avviata nel 2009, le Organizzazioni firmatarie chiedono al Governo di continuare ad incentivare la contrattazione decentrata, rendendo strutturali ed incrementando le misure di “riduzione di tasse e contributi”, quando la contrattazione di secondo livello ricolleghi aumenti di retribuzione a risultati economici e di efficienza dell’impresa, concordati tra le Parti Sociali.

Art. 8 d.l. 138/2011:“Novità” della norma

Si introduce una “rivoluzione” nel sistema delle fonti del diritto:

Prima dell’art. 8, il contratto collettivo poteva derogare la legge solo in senso migliorativo ed, in senso peggiorativo, solo nei casi espressamente previsti;

La nuova regolamentazione formalizza il principio di PIENA FUNGIBILITA’ TRA CONTRATTAZIONE (A VARI LIVELLI) E LEGGE .

Le principali novità introdotte dall’art. 8

1) L’efficacia erga omnes dei contratti aziendali o territoriali;

2) la possibilità per i contratti collettivi aziendali o territoriali di operare ex comma 2 bis “anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano le materie richiamate dal comma 2 ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro”;

valorizzazione della contrattazione aziendale, che può assumere un ruolo centrale, a discapito della contrattazione nazionale, la quale sinora, all’interno del sistema di relazioni industriali, ha sempre ricoperto una posizione preminente

Art. 8, comma 2bis limita la deroga.“Fermo restando il rispetto della Costituzione, nonché i vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali…..”

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Introdotto il concetto di “contratti di prossimità”

Quali sono? “i contratti collettivi di lavoro

sottoscritti a livello territoriale o aziendale”

I contratti di prossimità

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Da chi possono essere firmati? “da associazioni dei lavoratori

comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale”

Con l’utilizzo del termine “da” e non “dalle” la norma sembra consentire la stipulazione dei contratti di prossimità anche da parte di una sola delle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano territoriale o aziendali

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Cosa vuol dire “comparativamente più rappresentative”.

La norma non fornisce una definizione di “comparativamente più rappresentative”.

Secondo la dottrina e la prassi sviluppatasi negli anni per “comparativamente più rappresentative” si intendono quelle associazioni che comparate ad altre risultano più rappresentative secondo i seguenti criteri:

consistenza numerica; diffusione territoriale; partecipazione effettiva alla contrattazione

collettiva con carattere di continuità

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Tali associazioni devono essere comparativamente più rappresentative sul piano “nazionale o territoriale”.

A livello nazionale, ai fini della certificazione della rappresentatività, si potrebbero utilizzare i criteri individuati nell’Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011 (sebbene tale accordo vincoli, da un lato, Confindustria e, dall’altro, CGIL, CISL e UIL)?

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Il fatto che la norma in questione, emanata successivamente alla firma dell’Accordo Interconfederale, non abbia espressamente ripreso i criteri di certificazione della rappresentatività in esso previsti ma abbia utilizzato solo la formulazione “comparativamente più rappresentativa” potrebbe essere intesa come – voluta – non applicazione dei criteri dell’A.I.?

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A livello territoriale si potrebbero porre dei problemi per quanto riguarda l’individuazione dell’associazione comparativamente più rappresentativa. La norma, infatti, non dà una definizione dell’ambito territoriale da prendere in considerazione.Quale, quindi, potrebbe essere?Comune? Provincia? Regione?

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Chi altro può firmare gli accordi? “ovvero dalle loro rappresentanze

sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti, compreso l'accordo interconfederale del 28 giugno 2011”

Dal termine “loro”, sembrerebbe che le rappresentanza sindacali operanti in azienda (vale a dire RSA – RSU) legittimate alla firma siano sono quelle delle “associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale”.

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Possibili problemi: RSA Art. 19 Statuto dei Lavoratori prevede che: “Rappresentanze sindacali aziendali possono

essere costituite ad iniziativa dei lavoratori in ogni unità produttiva nell’ambito delle:

(omissis) b) delle associazioni firmatarie di contratti

collettivi applicati nell’unità produttiva” Possibilità, quindi, che RSA che non siano

espressione di “associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale” non possano siglare intese ai sensi dell’art. 8?

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RSUIl termine “loro” utilizzato è improprio perché le RSU non sono espressione diretta delle organizzazioni sindacali ma sono organi elettivi (seppur 1/3 sia riservato alle associazioni sindacali firmatarie del CCNL applicato in azienda).Se la maggioranza delle RSU è espressione di “associazioni sindacali” non “comparativamente più rappresentative” può firmare intese ex art. 8?

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I contratti collettivi sottoscritti a livello aziendale o territoriale dai soggetti individuati dalla norma:“possono realizzare specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali, finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all'adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove attività”

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A livello normativo si sancisce il principio che gli accordi sono efficaci per tutti i lavoratori interessati.

La formulazione della norma è molto ampia e suscettibile di diverse interpretazioni.

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Una interpretazione meramente letterale della norma porterebbe a sostenere che l’efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati e l’applicazione del principio maggioritario operi solo in relazione agli accordi sottoscritti dalle “predette rappresentanze sindacali” intese come “rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti, compreso l'accordo interconfederale del 28 giugno 2011”.

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Tale interpretazione, seppur in linea con le espressioni effettivamente utilizzate, si pone in contrasto, secondo, invece, una interpretazione più ampia, con le finalità del legislatore.Difatti, seguendo l’interpretazione letterale si escluderebbe la possibilità che i contratti sottoscritti da associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale non abbiano efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati.

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Secondo l’interpretazione più ampia i termini “predette rappresentanze sindacali” devono intendersi riferiti sia alle “rappresentanze sindacali operanti in azienda” sia alle “associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale”.

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A livello normativo si introduce il principio del “criterio maggioritario”.

Anche in relazione a questo aspetto si possono prospettare diverse interpretazioni su diverse importanti tematiche.

Si ripropongono i due diversi approcci interpretativi sopra esaminati in relazione all’utilizzo dell’espressione “predette rappresentanze sindacali”.

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Il criterio maggioritario deve essere rispettato solo per gli accordi firmati dalle “predette rappresentanze sindacali” intese unicamente come “rappresentanze sindacali operanti in azienda” oppure anche come “associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale”?

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Che cosa si intende “per criterio maggioritario”?

La norma non fornisce gli indici utili ad individuare il “criterio maggioritario”.

Il richiamo all’Accordo Interconfederale rileva ai fini dell’individuazione del criterio maggioritario?

attraverso tale richiamo, vengono elevati a rango normativo i criteri “maggioritari” dell’Accordo Interconfederale?

tali criteri valgono anche per soggetti e/o settori diversi da quelli vincolati dall’Accordo Interconfederale?

Il sistema di efficacia generale è, dunque, di fonte legale: sopravvivrà al vaglio di legittimità costituzionale?

Ai sensi dell’art. 39, co. 4, della Cost., invero, hanno efficacia generale i “contratti collettivi di lavoro” stipulati dai sindacati registrati

Dibattito sull’art. 39: tesi secondo cui nella nozione di contratti

collettivi di lavoro rientrano i contratti di qualunque livello, anche aziendale;

tesi secondo cui l’art. 39 si riferisce alla sola contrattazione collettiva nazionale o di settore: i contratti aziendali territoriali o aziendali rientrano nella piena disponibilità del legislatore ordinario

L’efficacia generale dei contratti aziendali o

territoriali

L’elenco delle materie contenute nell’art. 8, co. 2

Le intese realizzate dai contratti di prossimità possono riguardare materie inerenti l’organizzazione del lavoro e della produzione, con riferimento a:impianti audiovisivi e nuove tecnologie;mansioni del lavoratore, inquadramento del personale;contratti a termine, contratti a orario ridotto, regime della solidarietà negli appalti e ricorso alla somministrazione;orario di lavoro;modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni continuative o a progetto, e le partite IVA;trasformazione e conversione dei contratti di lavoro;conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro…

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FINALITA’: I “vincoli di scopo” alla contrattazione di prossimità tipizzati

dall’art. 8, comma 2Il legislatore ha previsto che le intese ex art. 8 debbano essere finalizzate:Alla maggiore occupazione;Alla qualità dei contratti di lavoro;All’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori;

All’emersione del lavoro irregolare;Agli incrementi di competitività e di salario;Alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali;

Agli investimenti e all’avvio di nuove attività.

Alcune delle definizioni sono, evidentemente, piuttosto ampie (e si potrebbe dire, di contro, “nebulose”): v. ad es. la finalizzazione alla “qualità dei contratti di lavoro”.

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Finalità “tipiche”: qualche esempio…

MAGGIORE OCCUPAZIONE: es. finalizzazione dell’intesa aziendale modificativa della struttura organizzativa al progressivo incremento occupazionale di “X”% nell’arco del successivo periodo di “Y” mesi.

EMERSIONE DEL LAVORO IRREGOLARE: es. finalizzazione dell’intesa in materia di contratti a termine e successiva procedura di stabilizzazione, all’emersione di lavoratori irregolari.

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Finalità “tipiche”: qualche esempio…

GESTIONE DELLE CRISI OCCUPAZIONALI E AZIENDALI: es. finalizzazione dell’intesa modificativa della struttura organizzativa o in materia di orario di lavoro ad evitare/ridurre gli esuberi.

AVVIO DI NUOVE ATTIVITA’: es. finalizzazione dell’intesa sull’orario di lavoro, o ancora dell’intesa che disciplini il ricorso a forme di lavoro flessibile, ad agevolare e rendere più efficiente e celere la fase di start-up di una nuova attività.

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Finalità e controllo giudiziale

E’ possibile un controllo del Giudice sulla riconducibilità della finalità del caso di specie alle ipotesi tipiche ex art. 8, comma 2?

Il controllo giudiziale può/deve spingersi a sindacare la congruenza “in astratto” del contenuto del contratto di prossimità alle finalità enunciate dalle parti stipulanti?

Il controllo giudiziale può spingersi a valutare l’effettiva possibilità di “raggiungere” la finalità prevista con i “mezzi” disciplinati dal contratto di prossimità?

La “finalità” può rilevare come criterio per valutare la “ragionevolezza” delle previsioni contrattuali, anche ai fini del superamento di possibili questioni di contrasto con l’art. 3 della Costituzione?

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“In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile e all'articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, contengano CLAUSOLE GENERALI, ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro, esercizio dei poteri datoriali, trasferimento di azienda e recesso, il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell'ordinamento, all'accertamento del presupposto di legittimità e NON può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente”.

ART. 30, COMMA 1, COLLEGATO LAVORO

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La norma posta dalla legge 183/2010 rafforza e cristallizza un principio già enunciato da parte della giurisprudenza (ad es. nei casi di controllo sui motivi posti alla base di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo) e sembrerebbe: AUTORIZZARE il controllo sull’effettiva ricorrenza di una delle finalità tipizzate dal legislatore all’art.. 8, comma 2;

ESCLUDERE il controllo giudiziale sulla congruenza tra misure previste nel contratto di prossimità e finalità, trattandosi di valutazioni di merito di competenza delle parti stipulanti.

ART. 30, COMMA 1, COLLEGATO LAVORO

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Finalità e controllo giudizialeGIURISPRUDENZA IN MATERIA DI

LICENZIAMENTI COLLETTIVI EX L. 223/91 La giurisprudenza maggioritaria ritiene non sottoposta al suo sindacato la valutazione operata dalle parti firmatarie che escluda la possibilità di soluzioni alternative al licenziamento;

E’ noto l’indirizzo giurisprudenziale che esclude il controllo giudiziale sulle causali economiche del recesso, ritenendo tale valutazione rimessa dalla legge alle OO.SS., in fase di consultazione sindacale (v. Cass. 5089/2009; Cass. 4150/2011)

Analogamente, potrebbe ritenersi, anche in sede di applicazione dell’art. 8, che le valutazioni in merito alla effettiva ricorrenza della finalità ed alla congruenza tra contenuto e finalità sia RIMESSA ALLE PARTI STIPULANTI NELLA FASE DI TRATTATIVA e non sindacabile dal Giudice?

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Finalità e controllo giudizialeART. 3, I COMMA, COSTITUZIONE

Sono le FINALITA’ dell’intesa, individuate dalle organizzazioni stipulanti, il “parametro” da considerare in un eventuale controllo di “RAGIONEVOLEZZA”?

“Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali” Il trattamento “differenziale/non omogeneo” è legittimato dalla ricorrenza di “ragionevoli diversità” tra le situazioni trattate disomogeneamente.

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I “limiti” della norma:

A) “Limiti” sul piano operativo/fattualeLe parti sociali sono chiamate a valutare le forme ed i limiti delle tutele compatibili non solo con la dignità ed i diritti fondamentali del lavoratore, ma anche con il mantenimento e la crescita dell'occupazione e della produttività. E’ presto per fare valutazioni prognostiche su come le OO.SS. interpreteranno tale “ruolo”.

Sul punto, si rinvia anche al dibattito sull’effettiva portata (giuridica e meta-giuridica) della “POSTILLA” del 21 settembre 2011 all’A.I.: “Confindustria, Cgil, Cisl e Uil concordano che le materie delle relazioni industriali e della contrattazione sono affidate all’autonoma determinazione delle parti. Conseguentemente si impegnano ad attenersi all’Accordo del 28 giugno 2011, applicandone compiutamente le norme e a far sì che le rispettive strutture, a tutti i livelli, si attengano a quanto concordato nel suddetto accordo interconfederale”.

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A) “Limiti” sul piano operativo/fattuale

Il 14 settembre la Camera, subito dopo aver votato la fiducia al Governo sulla conversione in legge del d.l. 138/2011, ha approvato un ordine del giorno che definisce l’art. 8 "un improprio intervento del Governo sui temi del modello contrattuale e della rappresentatività sindacale" e impegna il Governo "a valutare attentamente gli effetti applicativi dell'articolo 8 al fine di adottare ulteriori iniziative normative volte a rivederne quanto prima le disposizioni coinvolgendo le parti sociali al fine di redigere una norma integralmente conforme con gli indirizzi, i contenuti e le finalità dell'accordo del 28 giugno 2011”.

E’ possibile, a breve, un “ripensamento” da parte del legislatore?

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B) Rispetto della Costituzione e della normativa comunitaria

Art. 8, comma 2-bis, d.l. 138/2011

“Fermo restando il rispetto della Costituzione, nonchè i vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro, le specifiche intese di cui al comma 1 operano anche in deroga alle disposizioni di legge che disciplinano le materie richiamate dal comma 2 ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro”.

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Esempi di possibili questioni derivanti dall’applicazione della normativa costituzionale e sovranazionale: La sostituzione di conseguenze risarcitorie, piuttosto che ripristinatorie del rapporto, ad esito di un licenziamento ingiustificato, viola il “diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato” previsto dall’art. 30 Carta di Nizza?

Può eliminarsi il limite dei 36 mesi per i contratti a termine, considerato che la clausola 5 della Dir. 99/70/CE prevede, quale misura per prevenire il ricorso abusivo ai contratti a termine, la previsione di una “durata massima totale dei contratti”?

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…Ulteriori esempi di possibili questioni derivanti dall’applicazione della normativa costituzionale e sovranazionale: In materia di mansioni, fino a che limite si spinge la “copertura costituzionale” del precetto ex art. 2103 c.c., considerato che la giurisprudenza ha spesso ravvisato una stretta correlazione di tale norma con importanti principi costituzionali (art. 2, art. 4, art. 35 Cost.)?

In caso di intese sull’orario di lavoro, quale è il limite invalicabile al fine di non violare il principio dell’“adeguamento del lavoro all’essere umano”, posto dalla Dir. 03/88/CE in tema di orario di lavoro?

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Va aggiunto che anche il “diritto alle contrattazione collettiva” ha copertura costituzionale, nonchè a livello di normativa comunitaria…a) Art. 39 Costituzione;b) Art. 28 Carta di Nizza: “I lavoratori e i

datori di lavoro, o le rispettive organizzazioni, hanno, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali, il diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi, ai livelli appropriati…” . Tale diritto deve ritenersi “diritto primario” dell’ordinamento comunitario (da ultimo, sent. C.G.E. 8 settembre 2011, C-297/10 e C-298/10).

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…La conseguenza dovrebbe quindi essere che il rispetto della Costituzione e della normativa comunitaria andrebbe valutato operando un BILANCIAMENTO TRA DIRITTI (quello di libertà negoziale, da un lato, quello posto dalla norma costituzionale o comunitaria applicabile, dall’altro) PARIORDINATI, considerato che il diritto alla contrattazione collettiva, nella Costituzione come nell’ordinamento comunitario, deve reputarsi un diritto FONDAMENTALE/PRIMARIO.

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A) Impianti audiovisivi – introduzione nuove

tecnologie Statuto dei Lavoratori (Legge n.

300/1970)ART. 4 “Impianti Audiovisivi”“È vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori” (comma 1).

Divieto assoluto ed inderogabile dell’uso di impianti audiovisivi o di altre apparecchiature aventi come unica finalità il controllo dell’attività dei lavoratori.

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Art. 4 – comma 2 (cd controllo

preterintenzionale). “Gli impianti e le apparecchiature di

controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l'uso di tali impianti”.

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In caso di mancato rispetto dell’art. 4 stat. Lav (e, in particolare, della procedura di cui all’art. 4, comma 2) le “prove” raccolte possono essere utilizzate a fini disciplinari?Secondo giurisprudenza non sono utilizzabili.L’accertata violazione dell’art. 4 Stat. Lav. comporta sanzioni penaliNon necessità di accordo nei “controlli difensivi”

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Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375“L'esigenza di evitare condotte illecite da parte del lavoratore non può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di tutela della dignità e della riservatezza per cui devono ritenersi vietati, ai sensi dell'art. 4, comma 2, st. lav., i cd. controlli difensivi diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori quando tali comportamenti riguardino l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei al rapporto stesso”.

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Art. 8 del D.l. 138/2011 incide sull’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori e sul Codice della Privacy?

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Vengono introdotti nuovi soggetti sindacali legittimati a raggiungere le intese.Art. 4 Stat. Lav. comma 2 fa riferimento a:“rappresentanze sindacali aziendali” (dell’unità produttiva)Art. 8, comma 1, D.L. 138/2010 si riferisce, invece, anche a: “associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti, compreso l'accordo interconfederale del 28 giugno 2011…”

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Si sancisce espressamente il principio maggioritario:“possono realizzare specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali”

Prima, invece, dubbi (tutte rsa/rsu o maggioranza)?

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Ipotetiche deroghe alla legge attraverso l’articolo 8:

- L’art. 8 potrebbe consentire deroghe all’art. 4 comma 1 sui controlli diretti dell’attività lavorativa?

- L’art. 8 potrebbe consentire deroghe all’art. 4, comma 2, consentendo l’installazione di apparecchiature di controllo dalle quali possa derivare la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori anche in assenza di esigenze organizzative e produttive ovvero di sicurezza del lavoro?

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- L’art. 8 potrebbe consentire deroghe alla legge sulla Privacy per esempio sulle modalità di installazione delle apparecchiature, di raccolta, trattamento e utilizzo dei dati?

- L’art. 8 potrebbe consentire di derogare all’art. 117 del Codice sulla Privacy nella parte in cui configura il reato ex art. 38 Stat. Lav.?

Esempi più concreti:- installare, a seguito di lamentele della clientela, telecamere su commessi per verificare la loro efficienza?- installare telecamere sugli addetti agli sportelli per verificare tempi di disbrigo pratiche?- installare cronotachigrafi sulle autovetture dei rappresentanti?

Difficile che in concreto si possa arrivare a soluzioni ampiamente derogatorie con l’art. 8. visto che il presupposto della deroga è sempre la sottoscrizione di accordi sindacali

Es:Per l’installazione di apparecchiature, per esigenze organizzative e produttive, dalle quali possa derivare il controllo sui lavoratori l’art.4, comma 2, già prevede l’accordo sindacale (… accordi che nella maggior parte dei casi escludono la possibilità di utilizzare a fini disciplinari le risultanze acquisite).

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Es: ipotizzando, invece, accordi che consentano il “controllo diretto dell’attività” e/o che consentano di utilizzare sistemi di controllo informatico in deroga a norme/provvedimenti Privacy/Garante (es: diretto accesso ai siti visitati dal lavoratore).Violazione Costituzione – Leggi comunitarie?

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Principi costituzionali

Art. 13. Cost. “La libertà personale è inviolabile.” (omissis)Art. 15 Cost. “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili”.Art. 41.- Cost. “L'iniziativa economica privata è libera.Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.”

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Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea

Art. 6 “Ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza”Art. 7 “Ogni individuo ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni”Art. 8 “Ogni individuo ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che lo riguardano”;Art. 21 “Non discriminazione”;Art. 52 “Eventuali limitazione dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o dall’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.”

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Art. 6, TUE

“L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea….che ha lo stesso valore giuridico dei trattati”.

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B) Mansioni del lavoratore, classificazione e inquadramento del personale

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Art. 2095 cod. civ.“I prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai”

Art. 2103 cod. civ.“Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.

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(Segue) Art. 2103 cod. civ.“nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore di lavoro ha diritto al trattamento corrispondente e l’assegnazione stessa diviene definitiva ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi…Ogni patto contrario è nullo”

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- adibire i lavoratori, in presenza di particolari esigenze/circostanze, a mansioni inferiori “per incrementare la competitività” oppure per gestire “crisi aziendali”?

- adibire il lavoratore a mansioni superiori escludendo il riconoscimento del connesso inquadramento e trattamento retributivo quando si è in fase di “avvio di nuove attività” o si versa in situazioni di “crisi aziendale”?

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Prolungare il periodo massimo di tre mesi per l’assegnazione definitiva e automatica alla mansione/qualifica superiore?

Escludere totalmente la promozione automatica?

Principale norma costituzionale di riferimentoArt. 36, comma 1.“Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.

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c) contratti a termine, contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime di solidarietà negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro

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Contratti a termine

Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato del 1999 (e Direttiva 1999/70/Ce)

D.lgs. 368/2001

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Possibili Intese- ampliare i presupposti per ricorrere a contratti a termine?

Difficile posto che la norma italiana è già ampia (esigenze tecniche, organizzative, produttive e sostitutive) e la normativa comunitaria vincola la stipulazione di contratti a “ragioni oggettive”

Normativa comunitaria e nazionale prevedono che la principale forma del rapporto di lavoro è quella a tempo indeterminato.

Temporaneità ed eccezionalità:- contratto a termine “eccezione” rispetto a quello indeterminato;- temporaneità delle esigenze poste a base del contratto vale a dire carattere transitorio delle esigenze poste a base dell’assunzione a termine.Giurisprudenza spesso interpreta in modo molto rigoroso (per il datore di lavoro) questi aspetti.Accordi che riducano o escludano i requisiti della “temporaneità”/”eccezionalità”? (rischio abuso?)

accordi in deroga ai divieti previsti dall’art. 3 d.lgs. 368/01 :- assunzioni a termine in caso di sciopero? (difficile perché in contrasto con art. 40 Cost);

- assunzioni a termine presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti, riduzione orario, diritto al trattamento di integrazione salariale? (più possibile);

- assunzioni a termine presso imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi? (difficile perché in contrasto con disposizioni comunitarie e costituzionali a tutela della salute).

Possibilità di effettuare proroghe oltre i 3 anni o effettuare più proroghe?Possibilità di prolungare il termine massimo di 36 mesi in caso di più contratti?

Potrebbe essere possibile perché le disposizioni comunitarie tendono a prevenire abusi e non fissano termini precisi e inderogabili.

“obiettivo del presente accordo quadro è …..prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”

“per prevenire abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo gli stati membri …. e/o le parti sociali dovranno introdurre, una o più misure relative a:

- durata massima totale contratti o contratti successivi;- numero dei rinnovi.Termini ragionevoli seppur superiori potrebbero essere ritenuti leciti (anche se l’accordo quadro consente l’intervento diretto delle parti sociali solo in assenza di norme di legge)

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- escludere in caso di accertata illegittimità del termine la riammissione in servizio?- ridurre il risarcimento previsto dall’art. 32 del Collegato Lavoro (2,5 – 12 mensilità)?

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Normativa comunitaria non prevede espressamente riammissione in servizio e art. 30 Carta di Nizza prevede il “diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato”

Possibile escludere riammissione solo a fronte di indennizzo?

la Corte di Giustizia, in materia di pubblico impiego (giudicando la normativa italiana, ha osservato che, al fine di apprestare tutela ai lavoratori danneggiati dall’abusivo ricorso al contratto a termine, non fosse obbligatorio per i legislatori nazionali prevedere quale sanzione a carico del datore la conversione del rapporto, essendo necessario (e sufficiente) che vengano apprestate sanzioni tali da garantire una tutela effettiva contro gli abusi e le loro conseguenze (C. giust. CE 7 settembre 2006, C-180/04, in Guida al dir. 2006, 39, p. 98).

Recente sentenza della Corte Costituzionale n. 303/11 che ha dichiarato la legittimità costituzionale dell’art. 32 del Collegato.Difficile che accordi che escludono la “riammissione in servizio” possano reggere il vaglio costituzionale perché in tale sentenza la Corte Costituzionale nell’effettuare una “interpretazione costituzionalmente orientata” ha riconosciuto la conversione del rapporto di lavoro come una “tutela fondamentale” Spazi invece per accordi che riducano eventualmente il risarcimento posto che la Corte costituzionale ha riconosciuto sia la legittimità dell’indennizzo (2,5 – 12) sia del suo dimezzamento in caso di accordi finalizzati all’assorbimento del personale precario?

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Contratti a orario ridotto, modulato o flessibile (Part –

time)(Accordo quadro 1997 – Direttiva 97/81/CE)

- Vieta discriminazioni tra part – time e full time;

- Divieto di licenziamento in caso di rifiuto alla trasformazione del rapporto (salvo quanto si dirà in seguito).

D.lgs. 25 febbraio 2000 n. 61Conferisce già ampie deleghe alla contrattazione sindacale facendo riferimento a “contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (notare assenza del ..sul piano “territoriale”)” e a contratti stipulati da rsa/rsu.

Deleghe già previste: ore di lavoro supplementare, relative maggiorazioni, clausole elastiche (variazioni in aumento della prestazione), clausole flessibili (variazione collocazione prestazione) Già previsto quindi l’intervento delle parti sociali.

Eventuali spazi di deroga della norma italiana per aspetti non delegati alla contrattazione:Art. 3) preavviso di due giorni lavorativi in caso di variazioni in eccesso o di collocazione della prestazione (diritto a compensazioni per le modifiche).Possibilità di prevedere termine più basso e/o rinunzia a specifiche compensazioni?

Altra ipotesi:Legge italiana prevede che il rifiuto di trasformare il rapporto di lavoro da tempo pieno a part time e viceversa (e il rifiuto del lavoratore di accettare clausole flessibili ed elastiche) non “costituisce giustificato motivo di licenziamento”.

Intese:- in caso di “crisi aziendale” licenziare il lavoratore che si rifiuta di convertire il rapporto da full time a part time?- in caso di “avvio di nuove attività” o “incrementi competitività” licenziare il lavoratore che si rifiuta di convertire il rapporto da part time a full time?

Possibili spazi?L’accordo quadro prevede che:il rifiuto del lavoratore alla trasformazione del rapporto “non dovrebbe”, in quanto tale, costituire valido motivo per il licenziamento, senza pregiudizio per la possibilità di procedere, conformemente alle leggi, ai contratti collettivi e alle prassi nazionali, a licenziamenti per altre ragioni, come quelle che possono risultare da necessità di funzionamento dello stabilimento” e lascia spazio alle parti sociali di concludere – (seppur) “a livello appropriato” - contratti che adattino e/o integrino le sue disposizione in modo da tener conto dei bisogni specifici delle parti sociali interessati”.

- in caso di “avvio di nuove attività” o “incrementi competitività” licenziare il lavoratore che si rifiuta di accettare clausole elastiche o flessibili?Possibile contrarietà a norme comunitarie per discriminazione con il lavoratore a tempo pieno?

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Regime di solidarietà negli appalti

art. 29 D.lgs. 276/03

“in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e contributivi previdenziali”

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Regime di solidarietà negli appalti

Su questo tema i dubbi sorgono, più che sul versante dei limiti derivanti dalla Costituzione e dalle norme comunitarie, in relazione all’ambito soggettivo dell’applicabilità dei contratti di prossimità.

E’ legittimo un contratto in deroga, stipulato dalle RSU/RSA operanti presso la Committente, che esplichi effetti nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore, non rappresentati da quelle RSU?

Le RSU/RSA dell’appaltatore firmano intese con l’appaltatore per “liberare” il committente?

L’appaltatore liberato nei confronti del subappaltatore, potrà opporre tale “deroga” al committente chiamato a rispondere anche questi in solido, ma senza “deroghe”?

Unica soluzione, forse, accordi a livello territoriale tra “associazioni” della stessa categoria ?

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I casi di ricorso alla somministrazione

Un’ulteriore materia sulla quale il legislatore conferisce delega ai contratti di prossimità è quella concernente “I CASI DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO”. Notiamo subito la differenza con i contratti a termine….

…Il tenore letterale della norma sembrerebbe autorizzare deroghe SOLO con riferimento alle ipotesi di ricorso ai contratti di somministrazione (e non anche su altre questioni – es. conseguenze sanzionatorie dell’illegittimo ricorso alla somministrazione)

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I casi di ricorso alla somministrazione

Anche in questo caso, come per l’appalto, si rileva una criticità con riferimento ai soggetti legittimati a negoziare contratti in deroga, sul versante dei lavoratori:

RSU/RSA dell’utilizzatore possono concordare con l’utilizzatore clausole che incidano – in deroga alla legge - sui diritti dei somministrati, dipendenti di ALTRO DATORE DI LAVORO (Agenzia di somministrazione)?

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Orario di lavoro

Eventuali deroghe potrebbero essere relative ai limiti complessivi dell’orario di lavoro, oppure ad una sua maggiore flessibilizzazione in considerazione delle precipue esigenze dell’impresa, anche con riferimento a particolari periodi dell’anno in cui è maggiormente richiesta la disponibilità del prestatore di lavoro.

La Direttiva 03/88/CE pone diversi vincoli: ad esempio, i limiti del rispetto del riposto minimo di 11 ore, di quello settimanale di 24 ore cumulate con quello delle 11 ore, della durata del lavoro notturno non superiore alle 8 ore giornaliere per periodo di 24 ore e così via. Tutti limiti che il legislatore nazionale ha trasfuso nella normativa italiana (ovvero, il d.lgs. 66/2003).

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Uno spazio che potrebbe ricavarsi è quello della deroga, attraverso contratti di prossimità, nelle materie in cui già la legislazione prevede la possibile deroga a livello di contrattazione nazionale (deroghe agli articoli 7 (riposo giornaliero), 8 (pausa), 12 (organizzazione lavoro notturno), 13 (durata lavoro notturno).

Ricordiamo che l’art. 18 della Direttiva consente deroghe (nelle richiamate materie) “mediante contratti collettivi o accordi conclusi tra le parti sociali a livello nazionale o regionale o, conformemente alle regole fissate da dette parti sociali, mediante contratti collettivi o accordi conclusi tra le parti sociali ad un livello inferiore”, purché “soltanto a condizione che ai lavoratori interessati siano accordati periodi equivalenti di riposo compensativo o, in casi eccezionali in cui la concessione di tali periodi equivalenti di riposo compensativo non sia possibile per motivi oggettivi, a condizione che ai lavoratori interessati sia accordata una protezione appropriata” (Dubbia tenuta delle intese in deroga se sottoscritte da RSA/RSU o se sottoscritte a livello territoriale (ma non “regionale”)?

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Se i rinnovi dei CCNL dovessero prevedere tale delega, nulla quaestio. Peraltro, ricordiamo che l’A.I. 28 GIUGNO 2011 (al punto 7) prevede tra le materie rimesse alla contrattazione aziendale, nel regime transitorio, anche quella dell’orario di lavoro.Sappiamo, peraltro, che la giurisprudenza nazionale si è espressa in passato nel senso che la gerarchia tra i livelli contrattuali rileva solo nei rapporti intersindacali, non rendendo invalido l’accordo, a livello inferiore, che vada “oltre” la delega del contratto nazionale.

Orario di lavoro

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Uno spazio di deroga alla legge italiana “senza” il rischio di incorrere in violazioni di disposizioni comunitarie, potrebbe sussistere in tema di lavoro STRAORDINARIO.La normativa comunitaria non pone un tetto massimo, la legge italiana pone quello di 250 ore annuali.Il limite comunitario però può sussistere indirettamente mediante la previsione (anche nella Direttiva) della durata massima media settimanale di 48 ore (straordinari compresi).

Orario di lavoro

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Orario di lavoroFERIE

Il periodo di ferie minimo di 4 settimane e la sua non monetizzabilità, previsti dall’art. 7 della Direttiva, parrebbero, invece, a prima vista, essere limiti non derogabili, in quanto l’art. 7 non è richiamato dall’art. 18 della Direttiva .Detto questo, nell’ottica del bilanciamento tra interessi pari ordinati, si cita una recente sentenza con cui la Corte di Giustizia ha ritenuto legittime norme o prassi nazionali, quali i contratti collettivi, che limitino il cumulo del diritto alle ferie di un lavoratore inabile al lavoro, prevedendo un periodo di riporto, allo scadere del quale il diritto alle ferie annuali retribuite si estingue senza che vi sia neppure il diritto all’indennità sostitutiva (Corte Giust. CE 22/11/2011, n. C-214/10)

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INTESE IN MATERIA DI: “modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite iva, alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro ed alle conseguenze del recesso del rapporto di lavoro”FORMULAZIONE TALMENTE AMPIA CHE SUGGERISCE “INFINITE” IPOTESI ESAMINIAMO LE PIU’ SIGNIFICATIVE

Art. 8, comma 2, lett. e)

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“disciplina del rapporto di lavoro”

- Si potrà prolungare il periodo di prova oltre i 6 mesi?

- Si potrà derogare o modificare la procedura prevista dall’art. 7 in tema di contestazioni disciplinari oppure derogare ai limita massimi delle sanzioni (es: 20 giorni di sospensione)?

102

“…comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite iva”

Per questa categoria di lavoratori si pone il problema esaminato prima in tema di appalto e somministrazione.chi li rappresenta?chi firma accordi/intese per loro vincolanti?sulla base di quali criteri potranno considerarsi lavoratori “interessati” (e quindi vincolati) dall’intesa?

103

Nella definizione del “progetto o programma di lavoro o fase di esso”, ove le Parti Sociali definissero e descrivessero compiutamente un progetto/programma di lavoro necessario all’interno dell’impresa, per il quale si ritiene necessario ricorrere alla stipulazione di contratti a progetto? Potrebbero, ancora, le Parti Sociali individuare le “forme di coordinamento” necessarie (e legittime) tra Committente e collaboratore?In tal caso, quale spazio residuerebbe al sindacato del Giudice su “indicazione specifica del progetto” e con riferimento al discrimine tra “forme di coordinamento” e “eterodirezione”? (v. anche art. 30 Collegato Lavoro, sulle “clausole generali”)

Contratto a progetto

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“trasformazione e conversione dei contratti di lavoro”.es: si esclude ricostituzione del rapporto di lavoro e si prevede solo indennizzo?(V. quanto detto in tema di contratti a termine)

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E’ possibile derogare all’art. 18 Stat. Lav?

Ad esempio, sostituendo alla reintegrazione un risarcimento, oppure stabilendosi un limite numerico superiore ai fini dell’applicazione della tutela reale; oppure prevedendosi un’indennità sostitutiva di reintegrazione superiore alle 15 mensilità per il caso di rinuncia alla reintegrazione in servizio; o, ancora, la sola reintegrazione in servizio senza risarcimento del danno quale conseguenza dell’illegittimità del licenziamento, etc.

Ma una deroga all’art. 18 sarebbe legittima? A livello comunitario e internazionale, non è rinvenibile alcuna norma che imponga espressamente la reintegrazione nel posto di lavoro.

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E’ possibile derogare all’art. 18 Stat. Lav?

L’art. 30 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (“tutela in caso di licenziamento ingiustificato”) lascia una discrezionalità piuttosto ampia agli Stati membri, disponendo solo che “ogni lavoratore ha diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali”.Ove al posto della reintegrazione venisse previsto un obbligo risarcitorio modesto, potrebbe porsi una violazione dell’art. 30 di cui sopra, nel senso che potrebbe ritenersi vanificato il diritto del lavoratore alla tutela “in caso di licenziamento ingiustificato” .

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Le deroghe in materia di conseguenze del recesso non possono riguardare:Il licenziamento della lavoratrice dall'inizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di interdizione al lavoro, nonché fino ad un anno di età del bambino, il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore ed il licenziamento in caso di adozione o affidamento.

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Vi ringrazio per la Vostra cortese attenzioneGiacinto Favalli

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1 Dallintesa separata del settore metalmeccanico alla contrattazione di prossimità Avv. Giacinto...

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