00 Dedica [V-VI] - Giappichelli · 2018. 9. 13. · 2 La società a responsabilità limitata La...

Introduzione XIII

Introduzione

Un corso sulla “società a responsabilità limitata” è particolarmente si-gnificativo per la didattica rivolta agli studenti. L’istituto, emerso dalla rifor-ma delle società di capitali del 2003, è al crocevia delle soluzioni normative che oscillano fra eteronomia ed autonomia e per questo finisce per evocare un raffronto continuo con i modelli più tradizionali del nostro sistema so-cietario, da quelli a base personalistica – di cui riprende il carattere chiuso e la centralità del ruolo svolto dal singolo socio – a quelli azionari – di cui riprende il principio della limitazione di responsabilità e il modello “legale” della organizzazione corporativa –.

Sul piano didattico, dunque, la s.r.l. diventa figura centrale del diritto so-cietario.

Ma anche sul piano socio-economico, come dimostrano le statistiche, la s.r.l. si è affermata – ancor più dopo la riforma – come il modello societario più diffuso nell’utilizzo degli operatori. E allora un corso sulla s.r.l., che rispetti un adeguato taglio semplificatorio, può risultare utile ad una platea più ampia di fruitori.

Il testo raccoglie, in forma sistematica, le lezioni che sul tema si sono sviluppate per almeno cinque anni accademici, munito di note essenziali e con rinvio all’apparato bibliografico in chiusura di volume per chi volesse ulteriormente approfondire specifiche tematiche.

Un ringraziamento particolare va agli studenti che hanno registrato e tra-scritto le lezioni e soprattutto a Riccardo Lombardi che ne ha coordinato gli sforzi. Il ringraziamento va esteso a Martina Cavaliere, cui si deve la fase più recente dell’accennata trascrizione; ma anche a tutti i collaboratori (dal prof. Tommaso Di Marcello ai dr. Regina Proietti, Daniele Stanzione, Luigi Papi, Eliana Colarusso, Vittoria Santilli, Silvia Trovato) che mi hanno supportato in tutti questi anni con la loro pronta disponibilità. Ovviamente il peso mag-giore dei nostri impegni accademici ricade sui nostri Cari, mia moglie e mia

XIV La società a responsabilità limitata

figlia innanzitutto, cui non può non essere riservato il ringraziamento più affettuoso.

Roma, 10 ottobre 2017

Sabino Fortunato

I caratteri fondamentali della s.r.l. 1

Capitolo Primo

I caratteri fondamentali della s.r.l.

SOMMARIO: 1. La s.r.l. come modello societario sperimentale. I principi direttivi e i caratteri tipologici. – 2. La flessibilità del “modello”: diffuse regole disponibili e limitate regole inderogabili. – 3. Il modello “legale”: società di capitali atte-nuata. I problemi interpretativi. – 4. La polifunzionalità (negoziale e legale) del-la s.r.l. – 5. La diffusione e prevalenza statistica della nuova s.r.l.

1. La s.r.l. come modello societario sperimentale. I principi di-rettivi e i caratteri tipologici

La società a responsabilità limitata (in sigla s.r.l.) è un tipo societa-rio che definirei di carattere “sperimentale”. Alcuni autori (Cagnasso) sottolineano il suo aspetto “di frontiera”, perché sembra situarsi in posizione intermedia fra le società di persone e le società di capitali. Il modello legale della s.r.l. resta, peraltro, ascrivibile alle società di capitali sia pure in forma “attenuata” (Zanarone). In realtà la s.r.l. è divenuta sempre più un modello societario sperimentale, sia per la sua amplissima duttilità ad opera dell’autonomia corporativa sia per i continui interventi legislativi, comprese le recenti riforme del 2012 e del 2013 sulle s.r.l. a capitale ridotto o semplificate 1. Si tratta, altresì, di un modello societario “polifunzionale”, che può assolvere ad una serie molteplice di funzioni. Su questi aspetti si tornerà più diffusa-mente in prosieguo.

1 Giancarlo Laurini individua 15 interventi legislativi sulla s.r.l. dopo la riforma del 2003, di cui ben 11 si collocano nel biennio 2012-2013 (cfr. LAURINI, La società a responsabilità limitata post-riforme, Padova, 2014, XIII). Si aggiunga l’ulteriore modifica recata con l’art. 20, co. 8, d.l. 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modi-ficazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116.

Modello sperimentale

2 La società a responsabilità limitata

La disciplina è contenuta in una ventina di articoli del codice civile (artt. 2462-2483) 2, che sollevano – anche per la loro relativa scarsi-tà – numerosi problemi interpretativi. È una disciplina profondamente innovativa rispetto a quella dettata originariamente dal codice civile del 1942, che regolava la s.r.l. alla stregua di una “piccola società per azioni senza azioni”. La differenza fondamentale fra società per azio-ni e società a responsabilità limitata era costituita soprattutto dalla circostanza che nelle seconde la partecipazione sociale non poteva es-sere rappresentata da azioni (intese sia come ripartizione del capitale sociale sia come titoli di credito incorporanti la partecipazione e in via di principio liberamente circolabili), ma da “quote”. Questo carat-tere differenziale è tutt’ora presente, probabilmente anche con una maggiore accentuazione. Ma gli altri elementi strutturali (assemblea dei soci, amministrazione, controllo sindacale) venivano ampiamente modellati attingendo alla disciplina della organizzazione corporativa della s.p.a., con alcune semplificazioni.

La riforma del diritto societario, avviata con la legge delega del 2001 e attuata con i d.lgs. n. 5 e n. 6 del 2003 e i cd. decreti correttivi n. 37 e n. 310 del 2004, ha modificato radicalmente la collocazione sistematica della s.r.l. nel quadro delle tipologie societarie. Basta guardare ai principi e ai criteri direttivi contenuti in tale legge, che – com’è noto – ha avuto ad oggetto la riforma delle sole “società di capitali” 3.

L’art. 2 dispone che i modelli regolati devono essere costituiti da due tipi fondamentali: la società per azioni e la società a responsabili-

2 Articoli collocati nel Titolo V, Capo VII del Libro V c.c. 3 I precedenti della riforma del 2003, in termini di flessibilità del modello s.r.l.,

possono rinvenirsi nel progetto Vivante del 1921, nel progetto D’Amelio del 1926 e nel progetto De Gregorio del 1966. Per una interessante sintesi delle vicende stori-che che hanno contrassegnato la graduale introduzione nei Paesi europei (Francia, Gran Bretagna, Germania, Austria e Italia) di un “tipo intermedio” di società, fra quelle di capitali e quelle di persone, cfr. M. STELLA RICHTER, Antecedenti e vicende della società a responsabilità limitata, in AA.VV., S.r.l. Commentario, Milano, 2011, 1 ss. Sulla “vecchia” s.r.l. disciplinata nel codice civile del 1942 v. per tutti: RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, in Trattato dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1982; ZANARONE, Società a responsabilità limitata, in Trattato dir. comm. e dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, VIII, Padova, 1989; SANTINI, Della società a responsabilità limitata, in Commentario cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, 4a ed., Bologna-Roma, 1992.

Principi e criteri direttivi


tà limitata, con ciò ponendo l’accento sulla esigenza di una forte dif-ferenziazione degli stessi 4.

L’art. 3 specifica i tre principi che hanno orientato il legislatore delegato, sancendo in particolare che:

1) la disciplina della s.r.l. è concepita come un autonomo e orga-nico complesso di norme rispetto alla disciplina della s.p.a., con signi-ficative ricadute sul piano interpretativo e sul processo ermeneutico diretto a colmare eventuali lacune 5;

2) la persona del socio e i rapporti contrattuali fra soci assumono un ruolo rilevante nella regolamentazione della s.r.l. Nella s.p.a. il so-cio rileva alla stregua di “sacchi di danaro” che egli apporta alla ope-razione societaria, la sua partecipazione rileva prevalentemente in termini oggettivi di “investimento” e di fornitore del capitale di ri-schio. Nella s.r.l. la figura del socio non rileva solo per l’apporto di capitale, ma anche per gli elementi personalistici, a cominciare dalla “prestazione di servizi” che può tradursi in capitale sino ai “diritti particolari” del singolo socio, spesso intrasmissibili;

3) l’autonomia statutaria è ampiamente riconosciuta, soprattutto con riferimento alla libertà di forme organizzative: poche, infatti, sono le regole inderogabili, mentre molte sono quelle disponibili dall’au-tonomia corporativa dei soci, tali da rendere il modello s.r.l. estrema-mente flessibile e adattabile alle esigenze concrete della compagine so-ciale 6.

È su questi tre principi che viene modellata la disciplina di una se-rie di istituti: dalla costituzione della società ai conferimenti, dalla struttura organizzativa interna al contenuto e alla circolazione della

4 Art. 2, lett. f: “nel rispetto dei principi di libertà di iniziativa economica e libera scelta delle forme organizzative dell’impresa, prevedere due modelli societari riferiti l’uno alla società a responsabilità limitata e l’altro alla società per azioni, ivi com-presa la variante della società in accomandita per azioni, alla quale saranno applica-bili, in quanto compatibili, le disposizioni in materia di società per azioni”.

5 Dispone la lett. a del citato art. 3 che occorre “prevedere un autonomo ed orga-nico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci”.

6 La lett. b e la lett. c dell’art. 3 sanciscono rispettivamente che occorre “prevede-re un’ampia autonomia statutaria” e “prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi”.


partecipazione sociale, dal diritto di recesso al finanziamento dei soci. Insomma, tutta la disciplina è improntata a questi tre principi fonda-mentali, sintetizzabili – lo si ripete –: (i) nella autonomia e organicità delle regole dettate per la s.r.l.; (ii) nella rilevanza centrale della per-sona del socio e dei rapporti contrattuali fra i soci; e (iii) nell’ampia autonomia statutaria e libertà di forme organizzative.

Vi sono ovviamente alcune regole inderogabili e anche alcuni di-vieti, che valgono vieppiù a differenziare tipologicamente la s.r.l. dal-la s.p.a. A parte il comune carattere tipologico della “responsabilità limitata” (nel duplice senso che per le obbligazioni sociali risponde il solo patrimonio della società e che il socio è obbligato nei confronti della società alla sola esecuzione del conferimento promesso), la s.r.l. trova specifica e ulteriore caratterizzazione nel divieto di emettere ti-toli rappresentativi della partecipazione sociale o titoli obbligazionari che possano formare diretto oggetto di offerta al pubblico. In partico-lare – come si è già detto – la s.r.l. non può emettere titoli rappresen-tativi del capitale di rischio (quindi non emette azioni) e non può fare appello al pubblico risparmio, come accade invece per le s.p.a. (il che significa che le quote delle s.r.l. non possono essere oggetto di solle-citazione pubblica all’investimento attraverso la collocazione in borsa o su mercati regolamentati di capitale di rischio) (cfr. art. 2468, co. 1, c.c.). Sotto altro profilo, è consentito, innovativamente rispetto alla disciplina del 1942, emettere titoli rappresentativi di capitale di credi-to. Nella originaria disciplina codicistica il finanziamento sistematico e organico con ricorso al capitale esterno di terzi era consentito alle sole società per azioni, che emettevano ed emettono “obbligazioni”. Le s.r.l. oggi possono emettere “titoli di debito” (che nella sostanza sono comunque titoli obbligazionari, seppure con alcune differenze che saranno in seguito precisate), così facendo appello sia pure indi-rettamente 7 – per il tramite di intermediari professionali autorizzati – al pubblico risparmio sotto forma di capitale di credito.

7 Ma vedi per una limitata apertura diretta al mercato del solo capitale di credito (obbligazionario) quanto precisato alla successiva nota 11.

I caratteri tipologici


2. La flessibilità del “modello”: diffuse regole disponibili e li-mitate regole inderogabili

La legge delega dunque individua nella s.r.l. un modello molto flessibile, dotato di minore rigidità rispetto al modello s.p.a. Quest’ul-timo è un tipo societario caratterizzato da un elevato tasso di norme inderogabili, con una disciplina pensata soprattutto nell’ottica di una tutela diffusa dei creditori sociali e dei terzi, nonché di alcune situa-zioni individuali dei soci. Anche sul piano organizzativo, la regola-mentazione della s.p.a. è particolarmente rigida, benché i modelli al-ternativi di “amministrazione e controllo” (classico-latino, dualistico e monistico) hanno introdotto un qualche grado di flessibilità. Ma si tratta pur sempre di una flessibilità limitata, in cui la scelta è confina-ta a blocchi di regole a loro volta tendenzialmente indisponibili nel loro insieme.

Nella s.r.l. il principio dell’ampia autonomia statutaria e della li-bertà di forme organizzative rinvia ad una disciplina legale minima e spesso disponibile, sino a giungere a veri e propri “vuoti normativi”: ad esempio, il legislatore stabilisce che si possono nominare ammini-stratori soci o anche non soci, ma nulla dispone in materia di revoca (a differenza di quanto accade nella disciplina della s.p.a. e salva l’ipotesi di “revoca giudiziaria” in sede di azione del socio che agisce in responsabilità contro gli amministratori: art. 2476, co. 3, c.c.). So-no “vuoti” che creano incertezze interpretative; ma si tratta spesso di vuoti normativi “voluti”, proprio perché il legislatore ha inteso dare spazio all’esercizio dell’autonomia statutaria sancita dall’art. 3 della legge delega del 2001 come principio fondamentale del modello s.r.l. Il che non toglie che, in difetto di esercizio di quella autonomia cor-porativa, le lacune permangono e sollevano difficoltà interpretative non sempre di agevole soluzione. È possibile, allora, la revoca degli amministratori, quando questa non è disciplinata né dal legislatore né dall’atto costitutivo? Sul punto si tornerà oltre.

Ciò che mi preme per il momento sottolineare è la grande flessibilità del modello legale di s.r.l.: il legislatore della riforma preferisce parlare di “modelli” societari, piuttosto che di “tipi” (D’Alessandro parla di “destrutturazione” o di “rilassamento” della tipicità) 8. E già l’utilizzo

8 Su “tipo” e “modello” v. i rilievi di A.A. DOLMETTA, Sul “tipo” S.r.l., in AA.VV.,

Modello flessibile


di questa diversa terminologia è significativa dell’ottica perseguita in termini di “regole di default”, regole di diritto disponibile dettate quale ausilio ai soci che intendono intraprendere sotto forma di società capi-talistica una attività economica, regole applicabili sempre che i soci non abbiano dettato statutariamente una differente disciplina.

È dunque esclusa ogni regola inderogabile? Evidentemente no. Es-se sono ridotte all’osso, ma esistono pur sempre. In via di principio devono reputarsi inderogabili le regole dettate a tutela dei creditori sociali e dei terzi, in tema di formazione del capitale sociale e di inte-grità del patrimonio sociale, dato il principio di responsabilità limitata che governa il modello; così come in tema di bilancio e di pubblicità, istituti che mirano a tutelare (oltre che l’integrità del patrimonio so-ciale anche) la trasparenza e l’informazione nei confronti del mercato. Esistono anche regole inderogabili a tutela delle posizioni individuali dei soci, considerato che uno dei criteri direttivi della riforma è stato il rafforzamento della persona del socio all’interno della organizza-zione corporativa. Si pensi alla disciplina sul controllo individuale as-segnato al socio nei confronti dell’amministrazione sociale e al suo diritto di ispezione e di agire in responsabilità (art. 2476 c.c.), tanto più che sembra venuto meno nella s.r.l. il “controllo giudiziario” ex art. 2409 c.c. (presente nella s.p.a.) 9. La legittimazione ad agire a ca-

S.r.l. Commentario, cit., 15 ss., il quale raccoglie da Zanarone la distinzione fra “tipo fattispecie”, “tipo nozione” e “tipo modello”.

9 Nell’ambito della disciplina della s.p.a. è dettato invece l’art. 2409 c.c. che, su istanza del PM o su istanza di un’aliquota significativa del capitale sociale, attribui-sce al tribunale il potere d’ispezionare gli interna corpora della società: laddove in-fatti vi sia denuncia del sospetto di gravi irregolarità a carico di amministratori e sindaci, il tribunale convoca i soggetti interessati e può decidere di procedere all’i-spezione, sino a pervenire eventualmente alla revoca e alla sostituzione degli ammi-nistratori e dei sindaci con un amministratore giudiziario. Tale intervento dell’A.G. costituisce una forte limitazione della libertà d’impresa sotto il profilo dell’autono-mia organizzativa della s.p.a. Questo strumento, che si traduce in un controllo giudi-ziario penetrante, si applicava anche alla s.r.l. prima della riforma del 2003. Esso non è più richiamato nell’attuale disciplina né pare invocabile in sede interpretativa, come pure è stato confermato dalla prevalente giurisprudenza e dalla stessa Corte costituzionale, alla luce dei principi direttivi che governano il modello della s.r.l. Tuttavia nelle s.r.l. a controllo pubblico, il Testo unico delle società a partecipazione pubblica, adottato con d.lgs. n. 175/2016 (e decreto correttivo n. 100/2017) dispone che “l’atto costitutivo o lo statuto in ogni caso prevede la nomina dell’organo di con-trollo o di un revisore” (art. 3, co. 1) e che ogni socio pubblico, quale che sia l’entità

Regole inderogabili


rico di amministratori e sindaci per i danni arrecati al patrimonio socia-le è espressamente attribuita al singolo socio, come accade nelle società di persone. Benché quella legittimazione debba ritenersi implicitamente attribuita anche alla società mediante decisione maggioritaria dei soci, come espressamente disposto nella s.p.a., la posizione individuale del singolo socio non sembra disponibile ad opera dell’autonomia corpora-tiva. Analogo rilievo di indisponibilità investe il diritto di recesso nei casi legali, ma probabilmente anche la disciplina concernente i criteri di liquidazione della quota e i termini del relativo pagamento.

Si badi, l’indisponibilità della regola legale è cosa diversa dalla in-disponibilità del diritto, una volta che esso sia sorto in concreto: le regole che attribuiscono in casi legalmente definiti il diritto di reces-so, le modalità di liquidazione e di pagamento della quota non sono derogabili dalla decisione maggioritaria, ma il socio mantiene la di-sponibilità del suo diritto una volta che si siano verificate le condizio-ni per il suo sorgere.

Se le regole a tutela di creditori sociali e terzi e di diritti individua-li del socio definiscono l’ambito della inderogabilità, le regole dettate in tema di struttura organizzativa occupano invece tendenzialmente lo spazio della derogabilità. Spesso è lo stesso legislatore che insisten-temente attribuisce il potere di disposizione all’autonomia statutaria, con espressioni del tipo: “se nell’atto costitutivo non è stabilito diver-samente” (art. 2464, co. 3); o “se l’atto costitutivo lo prevede” (art. 2464, co. 5). Ma in molte ipotesi il legislatore tace volutamente, nel presupposto che il vuoto regolamentare sia riempito dalla autonomia corporativa. In via esemplificativa:

a) il principio di proporzionalità sorregge normalmente il rapporto che intercorre fra conferimenti, partecipazione sociale e diritti spet-tanti al socio, nel senso che la quota attribuita al singolo socio è pro-porzionale al valore dei conferimenti dal medesimo effettuati o pro-messi, e che i diritti sociali derivanti dalla partecipazione sono a loro volta proporzionali alla entità della quota sottoscritta. Ma il principio di proporzionalità è derogabile: i soci possono decidere che il peso della partecipazione di un determinato socio sia maggiore del valore

della partecipazione di cui è titolare, è legittimato a presentare denunzia di gravi ir-regolarità al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c. anche nelle s.r.l. (art. 13). Si rinvia comunque al successivo Cap. XI, par.4.

Regole derogabili


attribuito al conferimento da lui effettuato (il socio che abbia conferi-to un valore di 50 rispetto ad un capitale sociale fissato a 100 può ve-dersi attribuito un peso in termini di esercizio dei diritti amministrati-vi e patrimoniali di 70, distribuendosi gli altri 30 fra i residui soci che pur hanno conferito 50); gli stessi diritti sociali possono essere diffe-renziati in relazione alla singola persona del socio con l’attribuzione di “diritti particolari” che nulla hanno a che fare con il peso propor-zionale della sua partecipazione sociale (art. 2464, co. 2 e 3, c.c.). L’unico limite è che il complesso dei conferimenti di tutti i soci assi-curi comunque la copertura dell’intero capitale sociale (questa regola è applicata anche nella s.p.a.: art. 2346, co. 4 e 5, c.c.);

b) la presenza di più amministratori nella s.r.l. comporta normal-mente l’applicazione del principio collegiale, per cui essi formano un consiglio di amministrazione che decide a maggioranza. Ma l’atto co-stitutivo può prevedere che l’amministrazione sia affidata a più per-sone che operino disgiuntamente o congiuntamente, come nelle socie-tà di persone (art. 2475, co. 3, c.c.);

c) il legislatore tace sulla revoca degli amministratori ad opera dei soci, silenzio che non è detto debba riempirsi con l’applicazione delle regole dettate nella disciplina delle s.p.a. L’intento è probabilmente quello di affidare all’autonomia corporativa dei soci la relativa rego-lamentazione. Ovviamente, questa “scelta di non scegliere” solleva il problema di come funziona il sistema nel caso in cui anche i soci tac-ciano e non scelgono.

3. Il modello “legale”: società di capitali attenuata. I problemi interpretativi

Sorge così il problema della interpretazione del modello s.r.l. Mol-te regole legislative hanno carattere disponibile, ma ovviamente sono destinate a trovare applicazione in mancanza di deroga espressa nel-l’atto costitutivo. Di qui la possibilità di ricostruire un modello di de-fault di tipo capitalistico. Il tema è stato molto dibattuto all’indomani della riforma, anche perché un passaggio della relazione accompagna-toria al d.lgs. n. 6/2003 parrebbe avallare una interpretazione di segno opposto, secondo cui la s.r.l. sarebbe da ascrivere al genus delle so-cietà di persone. Si legge, infatti, che la s.r.l. “cessa di presentarsi co-

I problemi interpretativi


me una piccola società per azioni … Essa si caratterizza invece come una società personale la quale, perciò, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata, può essere sottratta alle rigidità di disciplina richieste per le società per azioni”. La scelta fra le due opzioni può non essere indifferente ai fini della interpretazione analogica in caso di lacune normative, benché il tema si presenti più complesso in con-siderazione dell’ampio spazio rilasciato all’autonomia corporativa.

E tuttavia, è sicuramente importante sottolineare che il modello le-gale, applicabile in difetto di deroga, si fonda sul principio della re-sponsabilità limitata dei soci per le obbligazioni contratte dalla socie-tà (art. 2462, co. 1), con netta separazione fra il patrimonio personale dei singoli soci e il patrimonio della società (cd. autonomia patrimo-niale perfetta), per cui la s.r.l. disegnata dal legislatore è da ascrivere alle società di capitali 10.

Il principio della responsabilità limitata evoca la disciplina della s.p.a., ma non mancano regole dal carattere ibrido. Si pensi alla disci-plina della trasferibilità delle quote: la regola di default afferma il principio della libera trasferibilità, accostando le quote alle azioni, benché non siano incorporate in titoli di credito. Ma l’atto costitutivo può renderle assolutamente intrasferibili, secondo la regola propria alle partecipazioni delle società di persone, il cui il trasferimento è subordinato al consenso unanime dei soci 11.

Questa flessibilità del modello legale ha indotto semmai un auto-revole studioso a ricondurre la s.r.l. a un modello capitalistico “atte-nuato” (Zanarone), ma pur sempre capitalistico.

Questa constatazione, tuttavia, non risolve di per sé tutti i problemi interpretativi che la scarna disciplina della s.r.l. e il mancato o insuffi-

10 Si ricordi che le società di persone sono sempre caratterizzate dalla presenza di soci a responsabilità illimitata: tutti indefettibilmente tali nei confronti dei terzi, co-me nella società in nome collettivo; solo la categoria dei soci accomandatari nella società in accomandita semplice; tutti o solo alcuni nella società semplice, ove è possibile il patto limitativo di responsabilità, purché il socio non sia investito del po-tere di amministrare e purché il patto limitativo sia stato portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.

11 Diversa è la posizione dei soci accomandanti nell’accomandita semplice, posto che la loro quota è sempre trasmissibile per causa di morte e può normalmente – sal-vo diversa disposizione dell’atto costitutivo – essere ceduta con efficacia verso la società, purché consti il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del ca-pitale sociale (art. 2322).

Modello lega-le: società di capitali atte-nuata


ciente esercizio dell’autonomia corporativa potrebbero sollevare. Pro-cediamo per gradi.

Abbiamo detto che ci sono norme inderogabili poste a tutela dei creditori e dei terzi (in particolare sul piano della formazione e con-servazione dell’integrità del patrimonio sociale e del capitale sociale) ma anche dei soci (soprattutto quelle attributive di poteri di controllo al singolo socio, dirette a controbilanciare i minori eterocontrolli pre-senti nella s.r.l. a fronte della s.p.a.). Vi è poi una disciplina legale di-sponibile, comunque orientata ai modelli societari capitalistici.

In caso di lacuna normativa, si dovrà a mio avviso valorizzare in primo luogo il principio della tendenziale autosufficienza della rego-lamentazione della s.r.l., nel senso che dovrà prioritariamente cercarsi la soluzione nei principi propri del modello s.r.l.

A fronte, peraltro, di un concreto esercizio dell’autonomia statu-taria, che può piegare il modello legale ora in senso personalistico ora in senso più decisamente capitalistico, non si potrà fare a meno di esaminare il singolo atto costitutivo e i singoli istituti al fine di orientare il processo interpretativo verso l’una o l’altra tipologia so-cietaria.

In definitiva, bisogna partire sempre dal concreto atto costitutivo, ancor prima che dal modello legale, onde coglierne le peculiarità per impostare un corretto processo interpretativo della singola fattispecie.

4. La polifunzionalità (negoziale e legale) della s.r.l.

La grande flessibilità del modello societario della s.r.l. contribui-sce a renderlo “polifunzionale”, nel senso che esso risulta idoneo ad assolvere una pluralità di funzioni, anche organizzative, al di là della “naturale” destinazione per cui è stato concepito dal legislatore. Tale flessibilità è sfruttata non solo dall’autonomia negoziale dei soci ma anche dallo stesso legislatore.

La funzione “naturale” della s.r.l. è dare forma e veste alle imprese di piccole e medie dimensioni dal punto di vista economico-patrimo-niale, nonché a compagini sociali “chiuse”, formate da soci perlopiù legati da rapporti familiari e/o amicali (le partecipazioni non possono essere oggetto di sollecitazione al pubblico risparmio e perciò non so-no quotabili in mercati regolamentati, a differenza delle azioni della

Flessibilità interna


s.p.a., che possono allora definirsi “società aperte”) 12. In passato, al-cuni progetti ponevano limiti massimi al numero dei soci di una s.r.l. (non più di 25), ma questo limite non è stato di fatto introdotto, né è stato posto un limite massimo al capitale sociale da sottoscrivere, dif-formemente ad alcune soluzioni straniere 13. Di qui l’utilizzo, nell’eser-cizio dell’autonomia statutaria, della s.r.l. anche per grandi imprese, spesso in funzione di società controllante di gruppi di imprese. Anche società per azioni quotate possono trovarsi sotto il controllo di una s.r.l., con la conseguenza che la controllante è soggetta all’obbligo di redazione del bilancio consolidato e all’obbligo della revisione legale dei conti. Non solo, ma troverà allora applicazione anche la disciplina in tema di direzione e coordinamento dettata agli artt. 2497 e ss. c.c. La tipologia della s.r.l. si presta dunque ad essere piegata sia verso l’im-presa di piccole e medie dimensioni sia verso la grande impresa, sia verso il modulo personalistico che verso il modulo capitalistico.

A questa flessibilità interna, si accompagna una sensibile flessibi-lità esterna, dovuta agli adattamenti legislativi del modello.

Attraverso la s.r.l. unipersonale il legislatore estende il beneficio della responsabilità limitata sostanzialmente all’imprenditore indivi-duale (derogando in pratica al principio sancito nell’art. 2740 c.c. del-la responsabilità patrimoniale “universale” del debitore per le obbli-gazioni contratte), con l’ulteriore vantaggio di poter trasformare senza modifiche statutarie l’iniziativa individuale in iniziativa collettiva, collocando a terzi parte del capitale sociale sottoscritto.

La s.r.l. è utilizzabile anche per dar vita a imprese artigiane, ben-ché la sua compagine sociale e la sua struttura debbano rispondere a determinati requisiti per poter essere qualificata come tale: la maggio-ranza dei soci (o almeno uno, se sono solo in numero di due) deve svolgere in prevalenza il proprio lavoro anche manuale nel processo produttivo dell’impresa sociale, deve detenere altresì la maggioranza del capitale sociale e la maggioranza negli organi deliberanti.

12 È possibile tuttavia, in forza di recenti provvedimenti del 2012 e del 2013 (c.d. decreti sviluppo e decreto destinazione Italia), quotare i titoli di debito che hanno sostanzialmente natura obbligazionaria di imprese di medie dimensioni (c.d. mini-bond). Peraltro anche la s.p.a. può in concreto essere utilizzata alla stregua di una “società chiusa”.

13 Come in Francia e Gran Bretagna.

Flessibilità esterna


Le società consortili possono assumere veste di s.r.l. (art. 2615 c.c.), dovendosi allora le regole di struttura di quest’ultima – pensate in funzione di una causa lucrativa – adeguarsi alla causa consortile. Parimenti l’utilizzo del modulo della s.r.l. per le società cooperative, purché costituite con compagine sociale ristretta (non più di venti so-ci), nonché per le imprese sociali, in cui è fatto divieto di perseguire uno scopo di lucro soggettivo, dovrà piegarsi alla diversa finalità che caratterizza l’iniziativa imprenditoriale.

Analoghe esigenze di adattamento possono porsi nel caso di s.r.l. a totale o maggioritaria partecipazione di un ente pubblico, specie se a carattere territoriale (Stato, Comune, Regione, Provincia) e specie se piegate all’esercizio di pubblici servizi.

5. La diffusione e prevalenza statistica della nuova s.r.l.

A questo punto mi sembra importante evidenziare alcuni dati stati-stici sul livello di diffusione della tipologia della s.r.l. sull’intero terri-torio nazionale. Al riguardo disponiamo di una recente indagine con-dotta da un docente dell’Università Cattolica di Milano sul “database” delle società italiane curato dall’Osservatorio della Camera di Com-mercio di Milano e costruito attraverso il Registro delle imprese an-che con la collaborazione di Infocamere. L’analisi copre l’evoluzione delle società italiane dal 30 giugno 2005 al 1° marzo 2013, un arco temporale che coincide sostanzialmente con il decennio post-riforma societaria e che segnala gli esiti più rilevanti della stessa dopo un de-cennio di sperimentazione 14.

Il dato più significativo che se ne ricava è che il tipo della s.r.l., già in passato il più diffuso fra le società di capitali, emerge in posizione prioritaria rispetto anche alle società di persone. Al 1° marzo 2013 l’intero universo delle società “esistenti” 15 ammontava a 2.668.571,

14 Cfr. BELLAVITE PELLEGRINI, An empirical analysis of “Corporate Italy”: legal entities, financial and ownership structure and corporate governance 2004-2012, nell’ambito del Convegno del 9 luglio 2013 dal titolo “Oltre le parole i numeri: a dieci anni dalla riforma del diritto societario” tenutosi presso la Camera di Commer-cio di Milano.

15 Secondo la classificazione Infocamere sono “esistenti” le società “attive, non attive, sospese, in liquidazione e in fallimento” iscritte nel Registro delle imprese.

Modello societario

prevalente


ripartite fra 1.118.201 società di persone e 1.406.119 società di capi-tali (cui si aggiungono 144.251 società cooperative). Le società di ca-pitali superano di circa trecentomila unità le società di persone. Ma la cosa più interessante da osservare è che tale sorpasso è dovuto fon-damentalmente al trend incrementativo delle s.r.l. E infatti, nell’am-bito delle società di capitali le s.r.l. raggiungono quota 1.357.936 (a fronte di 48.033 s.p.a. e appena 150 s.a.p.a.). Se si raffrontano i dati al 30 giugno 2005, ci si accorge che le s.r.l. si incrementano – nel perio-do di riferimento – di oltre trecentomila unità (nel 2005 si attestavano a 1.046.139), e ciò tanto a scapito delle società di persone che diminui-scono di oltre centomila unità (nel 2005 ammontavano a 1.227.138) quanto a scapito delle altre società di capitali, che si riducono di ol-tre tredicimila unità (nel 2005 le s.p.a. erano 61.314 e le s.a.p.a. 175; le cooperative invece fruiscono di un leggero aumento rispetto alle 139.306 del 2005).

In definitiva il modello della s.r.l. si è rivelato un modello di succes-so, nonostante i timori e le preoccupazioni all’indomani della riforma per una sua possibile “implosione” a causa soprattutto dei poteri perva-sivi attribuiti ai singoli soci, anche di minoranza, in termini di diritto di ispezione e di controllo. Più in generale sotto il profilo macroeconomi-co la riforma sembra aver raggiunto alcune delle sue finalità: riservare la s.p.a. alle imprese di maggiori dimensioni, estendere il beneficio del-la responsabilità limitata ad una platea più vasta di operatori onde favo-rire l’intrapresa economica (riducendo per converso il tasso delle socie-tà di persone caratterizzate dalla responsabilità illimitata).

Anche alcuni istituti di recente introduzione sembrano aver avuto il favore degli operatori economici: le s.r.l. unipersonali sono passate da 67.341 a 199.549; le s.r.l. che esercitano direzione e coordinamen-to ai sensi dell’art. 2497 c.c. costituiscono il 57% del totale dei sog-getti controllanti (in valori assoluti 9.322 su 16.353); quelle che han-no introdotto clausole di emissione di titoli di debito crescono dalle 81.192 del 2005 alle 256.635 del 2013 (rappresentando il 18,90% del totale s.r.l.) (ovviamente ciò non significa che in concreto ci si sia av-valsi della emissione di detti titoli).

La costituzione 15

Capitolo Secondo

La costituzione

SOMMARIO: 1. La costituzione simultanea della s.r.l. La forma dell’atto pubblico a pena di “nullità”. Atto costitutivo e statuto. – 2. Il contenuto dell’atto costituti-vo. – 3. Capitale sociale di un euro, s.r.l. semplificata e start-up innovativa. – 4. La s.r.l. unipersonale. – 5. L’iscrizione nel Registro delle imprese. Il controllo notarile e le condizioni per la costituzione. – 6. Il controllo di regolarità formale del Conservatore; la nullità della società; e i benefici dei soci fondatori.

1. La costituzione simultanea della s.r.l. La forma dell’atto pubblico a pena di “nullità”. Atto costitutivo e statuto

La disciplina della costituzione di una s.r.l. riprende il modello della s.p.a., con esclusione ovviamente della costituzione per pubblica sottoscrizione che si porrebbe in contrasto con le caratteristiche tipo-logiche del modello (si ricordi che le quote di s.r.l. non possono esse-re oggetto di sollecitazione all’investimento in forza del divieto posto dall’art. 2468, co. 1, c.c.).

È dunque consentita la sola costituzione per “atto simultaneo”, atto che – quando ha carattere negoziale – può avere natura di contratto o di atto unilaterale, a seconda che la costituzione coinvolga più parti o una sola parte e considerato che anche il nostro ordinamento consente ormai la costituzione delle società di capitali da parte dell’unico socio (art. 2463, co. 1, c.c.; e per la s.p.a. art. 2328, co. 1, c.c.). Bisogna an-che sottolineare che la riforma del 2003 ha reso possibile la costitu-zione della s.r.l. unipersonale (come anche della s.p.a. unipersonale) tanto al socio persona fisica quanto al socio persona giuridica e ha eliminato ogni limite quantitativo alle s.r.l. unipersonali che l’unico socio può costituire, senza con ciò perdere il beneficio della respon-sabilità limitata.

Solo costituzione simultanea


La forma dell’atto costitutivo (sia esso contratto o atto unilaterale) è necessariamente quella dell’atto pubblico (art. 2463, co. 2), come per ogni altra società di capitali, a sottolineare la solennità dell’impegno assunto anche nei confronti dei terzi. La forma ha carattere essenziale, essendo richiesta a pena di nullità della società (l’ultimo comma dell’art. 2463 richiama l’art. 2332, che al co. 1, n. 1 sanziona la man-cata stipulazione dell’atto costitutivo – della s.p.a. – nella forma del-l’atto pubblico con la “nullità della società” 1).

La forma solenne condiziona l’iscrizione nel Registro delle impre-se, da cui discende la personalità giuridica della s.r.l. e dunque l’ap-plicazione della disciplina propria del tipo. In questo senso la costitu-zione della s.r.l., come di ogni società di capitali, passa attraverso due fasi: (i) la stipulazione dell’atto costitutivo; e (ii) la iscrizione nel re-gistro delle imprese.

Nelle società di persone, com’è noto, ai fini dell’iscrizione nel Re-gistro delle imprese l’atto costitutivo può rivestire tanto la forma del-l’atto pubblico quanto quella della scrittura privata con sottoscrizioni autenticate, ma il difetto di forma non comporta nullità, bensì mera “irregolarità” della società, cui si applica pur sempre la disciplina pro-pria del tipo, ma attenuata sul piano delle regole dell’autonomia pa-trimoniale e dei rapporti con i terzi (artt. 2296, 2297 e 2317).

Il difetto di forma dell’atto costitutivo nelle società di capitali, in-vece, può essere fatto valere come vizio di nullità dell’atto negoziale prima dell’iscrizione nel Registro delle imprese; e dovrebbe impedire la stessa iscrizione, già in sede di disamina da parte del Conservatore del Registro delle imprese; determina comunque, ove ciononostante l’iscrizione avvenga, la “nullità della società” che opera alla stregua di una causa di scioglimento della stessa ed è sanabile, prima della sentenza che la dovesse accertare, ove si proceda alla redazione del-l’atto costitutivo mediante atto pubblico. A questa forma, peraltro, si collega il controllo notarile sulla legittimità dell’atto costitutivo, che ha sostituito l’omologazione del Tribunale.

1 Di qui la conseguenza che il contratto preliminare di costituzione di una s.r.l., stipulato con scrittura privata, è nullo ai sensi dell’art. 1351 c.c.: Cass., sez. I, 28 gennaio 1986, n. 550, in Società, 1986, 511. Peraltro si tenga presente che per le start-up innovative è ammessa la costituzione mediante atto sottoscritto digitalmente senza intervento del notaio: cfr. infra, par. 3 di questo capitolo.

Atto pubblico

Nullità dell’atto e

nullità della società

La costituzione 17

L’art. 2463 indica il contenuto minimo dell’atto costitutivo e, in particolare, al n. 7 del comma 2 dispone che siano esposte “le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l’amministrazione, la rappresentanza”, espressione che riprende ciò che l’art. 2328, ult. co., evidenzia quale contenuto dello “statuto” nella s.p.a. (lo statuto, infatti, contiene “le norme relative al funzionamento della società”). In realtà la distinzione fra atto costitutivo e statuto, presente nella disciplina della s.p.a., tende a non comparire nella disciplina della s.r.l., ove il legislatore preferisce utilizzare il termine “atto costi-tutivo” per ricomprendere non solo le clausole proprie della fase ge-netica ma anche le norme di funzionamento a regime della società 2. Di qui l’interrogativo: è consentito anche nella s.r.l., nonostante il si-lenzio e anzi l’apparente opposta previsione del legislatore, scindere il contenuto dell’atto costitutivo in due parti, sì da raccogliere le regole di funzionamento in un atto separato denominato statuto (o comunque lo si voglia appellare)?

In verità non si vede alcuna plausibile giustificazione a fondamen-to di un tale divieto a danno dell’autonomia negoziale. Alcuni autori sottolineano al riguardo l’impossibilità o comunque la difficoltà di di-stinguere le regole di funzionamento a carattere organizzativo dalle clausole attributive di diritti specifici ai singoli soci, che pure andreb-bero ad incidere sulle regole di funzionamento dell’organizzazione corporativa. Ma non sembra che questa difficoltà sia insormontabile, né che debbano coattivamente prevalere esigenze di “semplificazio-ne” in contrasto con una diversa volontà dei soci. Di fatto la prassi notarile spesso differenzia anche per le s.r.l. atto costitutivo da statu-to, e non ritengo che tale prassi debba considerarsi illegittima.

È certo, semmai, che anche quando ci si trovi di fronte a due atti separati, lo statuto dovrà considerarsi (come già dispone per la s.p.a. l’art. 2328) “parte integrante dell’atto costitutivo” e dovrà perciò es-sere redatto per atto pubblico. Più dubbio è, se in caso di contrasto fra le clausole dei due documenti, debba trovare applicazione la regola solutoria del conflitto accolta dallo stesso art. 2328, secondo cui “pre-valgono” le clausole dello statuto (Cagnasso, Corsi, Libonati, Presti-

2 In verità – come osserva Laurini – alcune disposizioni nella disciplina della s.r.l. continuano a fare riferimento al termine “statuto” o all’espressione “modifica statu-taria”: così gli artt. 223-bis disp. att. c.c., 2500-sexies e 2484 c.c.

Atto costitutivo e statuto


Rescigno, Rescio, Salanitro, Santosuosso, Campobasso), o debbano applicarsi le ordinarie regole interpretative del contratto, “tenendo con-to del contesto generale del negozio e senza far prevalere comunque quelle contenute nello statuto” (Revigliono, Laurini, Loffredo, Sciuto). A me pare – come pure è stato osservato (Cagnasso) – che l’opzione dei soci a favore di una scissione dei due atti depone nel senso del-l’applicazione analogica dell’art. 2328 (avendo i soci inteso applicare tecniche utilizzate nella disciplina della s.p.a.); ma ancor più, proprio in forza degli ordinari criteri ermeneutici non si può non tener conto della volontà dei soci che hanno inteso raccogliere in apposito atto le regole di funzionamento della società, le quali non potranno che pre-valere su quelle eventualmente contenute nel separato atto costitutivo, che ha la diversa funzione – proprio nell’intenzione dei soci – di rac-cogliere le clausole contingenti legate alla fase genetica.

2. Il contenuto dell’atto costitutivo

Il contenuto dell’atto costitutivo, oltre che riferirsi alle regole di funzionamento (suscettibili di essere riversate in atto statutario sepa-rato), deve far riferimento agli elementi essenziali dell’atto negoziale societario: i soci quali parti contraenti o il socio unico; la denomina-zione e la sede del nuovo soggetto societario; l’oggetto sociale e i mezzi con cui si intende perseguirlo, cioè capitale complessivo e sin-goli conferimenti con relativa quota di partecipazione di ciascun so-cio; gli amministratori e gli eventuali controllori; e da ultimo le spese di costituzione. Come può notarsi, si tratta degli elementi indispensa-bili (tranne forse l’indicazione delle spese, che si giustifica in una di-versa ottica) a individuare la fattispecie negoziale che i soci hanno in-teso realizzare e che anche i terzi devono poter apprezzare.

Ma guardiamo più nel dettaglio tali elementi.

A) L’atto costitutivo deve contenere gli elementi identificativi dei soci, che potranno essere tanto persone fisiche quanto altre collettività organizzate (o soggetti di diritto). Donde l’indicazione per le prime di cognome e nome, data e luogo di nascita, domicilio e nazionalità e per le seconde di denominazione, sede e Stato di incorporazione.

B) Deve quindi identificarsi il nuovo soggetto di diritto che si vie-ne a costituire: (i) con la denominazione, che può anche essere di fan-

I soci

Denominazione e sede

La costituzione 19

tasia o contenere anche il nome di uno o più soci (previo loro consen-so), ma che deve sempre accompagnarsi alla indicazione di s.r.l. – che identifica il tipo –; e (ii) con l’indicazione del comune in cui sono si-tuate la sede principale e le eventuali sedi secondarie 3. L’indicazione del tipo si è arricchita anche con la indicazione di “s.r.l. semplificata” nell’ipotesi prevista dall’art. 2463-bis, di cui parleremo più oltre. Va qui evidenziata l’innovazione che non vuole più l’indicazione dell’in-dirizzo completo della sede, ma del solo comune, onde evitare che ogni modifica di indirizzo nell’ambito del medesimo comune si traduca in modifica dell’atto costitutivo, con la necessità di una apposita deci-sione dei soci in forma assembleare da iscrivere nel registro delle im-prese. L’esigenza di pubblicità dell’indirizzo completo a tutela dei terzi è raggiunta attraverso l’obbligo imposto in sede di prima iscrizione nel Registro delle imprese di indicare nella domanda l’indirizzo com-prensivo della via e del numero civico e, in sede di successivo muta-mento, di depositare presso lo stesso Registro apposita dichiarazione degli amministratori contenente il nuovo indirizzo (art. 111-ter disp. trans. c.c.). Di recente è stato previsto che nella domanda di iscrizione deve indicarsi anche l’indirizzo di posta elettronica certificata (cd. pec) della società (art. 16, co. 6, d.l. 29 novembre 2008, n. 185 con-vertito in legge 28 gennaio 2009, n. 2). Va precisato che la sede socia-le indica il luogo ove è collocata la direzione e l’amministrazione so-ciale, non necessariamente l’azienda ove si esplica l’attività produtti-va; e che sussiste una presunzione (relativa), consolidata in giurispru-denza, che fa coincidere la sede effettiva con la sede sociale.

C) L’atto costitutivo deve indicare “l’attività che costituisce l’og-getto sociale” e non più il solo “oggetto sociale”. La formula tende ad evitare l’indicazione di oggetti “generici”, al limite della indetermina-

3 La sede secondaria è il luogo in cui la società ha una stabile organizzazione con una stabile rappresentanza ed un preposto (institore). Benché l’indicazione dell’e-ventuale sede secondaria trovi menzione nell’atto costitutivo, è discusso se la sua successiva istituzione o trasferimento rientri nella competenza dell’assemblea dei soci con le maggioranze per le modifiche statutarie (Santosuosso) o nella competen-za dei soci con le maggioranze ordinarie da esprimere anche in sede extrassembleare (Laurini) o nella competenza dell’organo amministrativo (Caccavale-Magliulo-Mal-toni-Tassinari). Nella s.p.a. l’art. 2365, co. 2, prevede che “… lo statuto può attribui-re alla competenza dell’organo amministrativo … le deliberazioni concernenti … l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie …”. La sede secondaria non deve confondersi con agenzie, filiali, unità locali prive di stabile rappresentanza.

Attività-oggetto sociale


tezza. In questo senso l’elemento evoca l’oggetto del contratto, che ai sensi dell’art. 1346 c.c. dev’essere possibile, lecito, determinato o de-terminabile. Ma è dubbio che sia consentito ora un oggetto sociale meramente determinabile, poiché l’indicazione della attività sembra imporre la specificità non solo della generica attività programmata (industriale, commerciale, finanziaria, agricola, ecc.) ma anche del settore merceologico specifico. Resta il problema della indicazione di un oggetto sociale costituito da una pluralità di attività pur specifi-che, ma spesso eterogenee. Ma non sembra che questa prassi possa considerarsi illegittima, benché le plurime attività eterogenee potreb-bero in concreto non essere realizzate 4. Spesso vengono indicate nel-l’oggetto sociale attività strumentali al perseguimento dello stesso, come il compimento di ogni attività finanziaria. È importante che si precisi che si tratta appunto di attività accessoria e strumentale, posto che le attività finanziarie a titolo principale sono per legge riservate a particolari tipi di società all’uopo autorizzate. Sussistono, comunque, attività vietate alla s.r.l., nel senso che esse possono esercitarsi esclu-sivamente sotto altra forma tipologica (è il caso – per esempio – delle attività assicurative e delle attività bancarie, nonché di leasing, per le quali è richiesta la s.p.a. o anche forme cooperative, ma non è consen-tita la s.r.l.). L’importanza dell’oggetto sociale si collega alla discipli-na degli atti “ultra vires”, cioè degli atti estranei all’oggetto statutario (su cui si rinvia all’art. 2475-bis).

D) Deve essere indicato l’ammontare del capitale sociale sotto-scritto e versato, con l’avvertenza che il capitale sottoscritto non può essere inferiore agli € 10.000, limite peraltro che può ridursi sino ad 1 euro nel caso di costituzione di “s.r.l. semplificata” prevista dal suc-cessivo art. 2463-bis, ma anche nel caso di “s.r.l. ordinaria”, in tal modo svuotandosi in concreto il requisito del capitale.

E) Il capitale è ovviamente formato in fase di costituzione dai con-ferimenti dei singoli soci, per cui dovranno descriversi per ciascuno

4 Conforme App. Milano, 13 luglio 1996, in Riv. notar., 1996, 1524, purché la pluralità “non assuma caratteristiche di tale vastità ed onerosità da farli apparire me-re denominazioni eterogenee prive di qualsivoglia legame ideale e della possibilità di individuare il fulcro dell’attività sociale”. Analogamente già App. Catania, 22 ot-tobre 1993, in Vita notar., 1994, 316 che ammette “un oggetto sociale plurimo e di-somogeneo, purché ciascuna delle attività in esso ricomprese sia specificata con suf-ficiente determinatezza”.

Capitale sociale

Conferimenti

La costituzione 21

l’obbligo assunto a tale titolo e il valore attribuito agli eventuali con-ferimenti in natura e conferimenti di crediti.

F) Inoltre per ciascun socio dovrà specificarsi la “quota di parteci-pazione” al capitale, che potrebbe anche non essere proporzionale all’obbligo di conferimento assunto, come si desume dalla disponibi-lità statutaria del principio di proporzionalità ai sensi dell’art. 2468, co. 2, secondo periodo.

G) Le regole di funzionamento della società possono essere disci-plinate – come si è già detto – con atto separato. Fra tali regole assu-mono particolare rilievo quelle concernenti l’amministrazione e la rappresentanza, probabilmente nel senso che dovranno indicarsi il modello di amministrazione (collegiale, disgiuntiva, congiuntiva ecc.) e le regole sulla nomina, revoca, funzionamento dell’organo ammini-strativo, ed eventuali limiti al potere rappresentativo. Vedremo però se tali indicazioni siano previste a pena di nullità o si possa in altro modo colmare la lacuna. In realtà si tratta di un problema più genera-le, che investe tutti gli elementi dell’atto costitutivo e di cui ci occu-peremo in prosieguo.

H) L’atto costitutivo deve inoltre indicare le persone cui spetta l’amministrazione e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la re-visione legale dei conti. Su questi profili, ovviamente, si tornerà nella sede propria.

I) Da ultimo l’atto costitutivo deve indicare “l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società”. Ma già la formulazione evidenzia che la mancanza di tale indicazione non comporta alcuna conseguenza in termini di inva-lidità dell’atto costitutivo, avendo come effetto al più che le spese eventualmente sopportate da soci o da terzi non potranno porsi a cari-co della società e gravare sul relativo bilancio. Al riguardo va chiarito che l’art. 2331 (richiamato dal comma 3 dell’art. 2463) attribuisce re-sponsabilità illimitata e solidale verso i terzi di soggetti che hanno agito in nome della società prima della iscrizione, ai quali si aggiun-gono – con analoga responsabilità – il socio unico fondatore o il socio o i soci tra i fondatori che hanno deciso, consentito o autorizzato (nel-l’atto costitutivo o in documento separato) il compimento dell’opera-zione. Quanto alla responsabilità della società verso i terzi, una volta che si sia costituita, sussiste automaticamente per le spese necessarie purché l’atto costitutivo ne preveda l’importo globale almeno appros-

Quota

Regole di funzionamento

Organi

Spese


simativo (non è condivisibile Cass. 13 settembre 2007, n. 19139 se-condo cui “la società non risponde del pagamento dell’onorario dovu-to al notaio per la stipulazione dell’atto costitutivo, trattandosi di ob-bligazioni assunte personalmente dai soci costituenti prima dell’iscri-zione della società nel Registro delle imprese”). Per l’accollo (facolta-tivo) delle spese non necessarie occorre che, dopo la costituzione, l’organo competente ratifichi l’operazione.

È interessante segnalare che la “durata” della società non è più prevista come elemento essenziale dell’atto costitutivo, in quanto è ora consentita espressamente la società a tempo indeterminato. Tutta-via, in quest’ultima ipotesi – in forza del noto principio generale per cui non sono ammessi vincoli a tempo indeterminato irretrattabili – ogni socio ha diritto di recedere dalla società anche senza giusta causa (così determinando la risoluzione del rapporto individuale) con un preavviso di almeno centottanta giorni, che l’atto costitutivo può al-lungare fino ad un anno (art. 2473, co. 2). Il diritto di recesso compete altresì – secondo la prevalente opinione – nell’ipotesi in cui la società sia contratta a tempo determinato, ma con un termine che supera la vita media del socio, venendosi allora ad equiparare ad una società a tempo indeterminato. Peraltro, non sembra che alla s.r.l. possa trovare applicazione analogica l’art. 2273 c.c., dettato in tema di società di persone, secondo cui è possibile la proroga tacita a tempo indetermi-nato della società contratta a termine. È necessario, in tal caso, l’espressa deliberazione dei soci.

3. Capitale sociale di un euro, s.r.l. semplificata e start-up inno-vativa

Quanto alla entità del capitale sociale in fase di costituzione, il pe-nultimo comma dell’art. 2463 prevede che anche nell’ambito della s.r.l. ordinaria esso possa essere determinato in misura inferiore a die-cimila euro, purché non inferiore ad un euro. In tal caso è imposto che i conferimenti devono essere effettuati tutti in danaro e non possono essere costituiti da beni in natura o da crediti o da prestazioni d’opera o di servizi. Inoltre essi devono essere versati integralmente al mo-mento della costituzione nelle mani delle persone cui è affidata l’am-ministrazione.

Durata

Capitale sociale di un euro:

s.r.l. ordinaria

La costituzione 23

La possibilità di fissare il capitale sociale della s.r.l. ad un euro ha dato vita anche ad un sottotipo di s.r.l., e cioè alla s.r.l. semplificata (in sigla s.r.l.s.).

In realtà, fra il 2012 e il 2013 5, il legislatore ha introdotto due mo-delli speciali di s.r.l.: la società a responsabilità limitata a capitale ri-dotto e la società a responsabilità limitata semplificata. Nelle inten-zioni il primo modello era destinato a favorire la imprenditoria giova-nile, tanto che era previsto un limite massimo di 35 anni di età per po-tervi assumere la qualità di socio. Per fortuna successivamente il limi-te è stato eliminato, posto che dava luogo a gravi difficoltà applicative (che succedeva se il socio, trentacinquenne al momento dell’ingresso in società, diventava – com’è ovvio – trentaseienne?). È stata anche abrogata la norma che imponeva che l’amministratore dovesse essere scelto necessariamente fra i soci.

Attualmente è disciplinato esclusivamente il modello della società a responsabilità limitata semplificata (art. 2463-bis), che si caratte-rizza per le seguenti specificità:

a) soci possono essere esclusivamente persone fisiche; b) il capitale sociale è fissato ad almeno un euro e deve essere in-

feriore ai 10mila euro, sottoscritto e interamente versato al momento della costituzione;

c) il conferimento può essere esclusivamente in denaro e deve es-sere versato a mani dell’organo amministrativo;

d) l’atto costitutivo deve corrispondere al contenuto di un “model-lo standard tipizzato” con decreto del Ministro della Giustizia, di con-certo con il Ministro dell’economia e delle finanze e del Ministro per lo sviluppo economico;

e) la denominazione sociale deve indicare che si tratta do “s.r.l. semplificata”.

La norma, poi, prevede che le clausole del modello standard tipiz-zato sono inderogabili. Dunque, difformemente dai principi direttivi propri della nuova s.r.l., siamo di fronte ad un modello “rigido”. E

5 I provvedimenti legislativi che si sono succeduti sul tema sono: a) il d.l. n. 1/2012 convertito con legge n. 27/2012 che ha introdotto la s.r.l. semplificata; b) il d.l. n. 83/2012 convertito con legge n. 134/2012 che introduceva la società a capitale ridotto; c) il d.l. n. 76/2013 convertito con legge n. 99/2013 che ha espunto dall’ordi-namento la s.r.l. a capitale ridotto.

e s.r.l. sempli-ficata


tuttavia v’è da chiedersi se siamo davvero di fronte ad un modello im-modificabile. Certamente non possono eliminarsi le clausole del mo-dello standard, ma si ritiene che l’autonomia corporativa sia libera di inserire clausole aggiuntive e comunque compatibili con quelle del modello standard 6.

La s.r.l. semplificata, peraltro, è agevolata anche sul piano dei co-sti, in quanto è esente dal pagamento dell’onorario notarile, diritti di segreteria e imposta di bollo. Peraltro, i compensi notarili sono dovuti ove si provveda a modificare con clausole aggiuntive il modello stan-dard. A mio avviso la s.r.l.s. non pone capo a un nuovo tipo “societa-rio, sia perché mantiene fermi i caratteri tipologici fondamentali della s.r.l. ordinaria sia perché le norme di quest’ultima trovano espressa-mente applicazione alla prima “in quanto compatibili”.

In questo senso ritengo si debbano favorire le soluzioni interpreta-tive che integrano il modello standard con la disciplina della s.r.l. or-dinaria che non si ponga in insanabile contrasto con le regole recepite in quel modello. Ad esempio, anche la s.r.l.s. deve sottostare alle norme che disciplinano la formazione della riserva legale ex art. 2463, co. 5, prevista per le ipotesi in cui il capitale sociale sia inferiore ai 10.000 euro, per cui occorre accantonare almeno un quinto degli utili netti risultanti da bilancio regolarmente approvato sino a quando la riserva non abbia raggiunto – unitamente al capitale – l’ammontare di 10.000 euro. Parimenti sarà consentito nominare amministratori an-che non soci 7.

Con l’intento poi di agevolare iniziative imprenditoriali che abbia-no ad oggetto esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione o la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico (cd. start-up innovative) sono state introdotte ulteriori modifiche al modello della s.r.l. In realtà le start-up innovative pos-

6 È stato adottato al riguardo il d.m. 23 giugno 2012, n. 138, le cui parti legate al-la originaria impostazione limitativa ai soli giovani sino ai 35 anni devono tuttavia intendersi abrogate ex lege per effetto della abrogazione della s.r.l. a capitale ridotto.

7 In senso opposto sembrano pronunciarsi G. VISENTINI-A. PALAZZOLO, Manuale di diritto commerciale, Roma, 2017, 584. Parimenti contrapposte sul punto la Mas-sima R.A.1 Comitato Notarile Triveneto (favorevole alla immodificabilità del mo-dello standard) e la Massima n, 127 Consiglio Notarile di Milano (favorevole all’in-serimento di clausole aggiuntive compatibili). Cfr. anche CNN, Studio n. 892-2013/I, Le nuove s.r.l.

Start-up innovativa

La costituzione 25

sono rivestire forma di qualsiasi società di capitali, di società coope-rativa o di società europea 8. Le caratteristiche che le start-up innova-tive devono rivestire, per potersi qualificare tali ai fini agevolativi e derogatori rispetto alla disciplina ordinaria, possono sintetizzarsi co-me segue:

a) l’atto costitutivo può essere redatto o con atto pubblico notarile o anche con atto sottoscritto digitalmente senza intervento del notaio (comprese le relative modifiche) e deve essere conforme ad un mo-dello standard approvato con decreto del Ministro dello Sviluppo economico;

b) l’oggetto sociale è esclusivamente o prevalentemente limitato a sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti o servizi in-novativi ad alto contenuto tecnologico. La start-up dev’essere titolare di almeno una privativa industriale o software inerente l’oggetto so-ciale. In generale tali società possono riguardare qualsiasi settore merceologico; ma si individuano in particolare start-up a vocazione sociale (settore sanitario, assistenziale, ecc.), start-up turismo e start-up incubatori certificati (che offrono servizi a sostegno della nascita e sviluppo di start-up innovative);

c) le quote o azioni non devono essere quotate su mercati regola-mentati o negoziate in un sistema multilaterale;

d) la start-up dev’essere di nuova costituzione o al più operativa da non più di 48 mesi dalla costituzione;

e) per tutto il periodo di start-up (quattro anni) gli eventuali utili sono destinati a riserva in funzione di rafforzamento patrimoniale e non possono essere distribuiti;

f) le start-up vanno iscritte nel Registro delle imprese non solo nella sezione ordinaria, ma anche in una sezione speciale ad esse de-dicata sino a quando sussistono i requisiti sopradetti e comunque sino a quando dura il periodo agevolativo (quattro anni dalla costituzione);

g) in tale periodo la start-up non è soggetta alle ordinarie procedu-re concorsuali, ma alla procedura per crisi da sovraindebitamento.

8 La normativa è recata dagli artt. 25 e ss. d.l. n. 179/2012 convertito con legge n. 221/2012. Peraltro la legge n. 106/2014, di conversione del d.l. n. 83/2014, ha in-trodotto le cd. start-up turismo; e il d.l. n. 3/2015 convertito con legge n. 33/2015 ha consentito di costituire on-line start-up innovative senza ricorrere a professionisti esterni.


Quando la start-up rivesta la forma di s.r.l. sono previste deroghe alla disciplina della s.r.l. “ordinaria”, e in particolare: (i) nel caso di perdita superiore ad un terzo del capitale sociale è consentito rinviare al secondo esercizio la riduzione del capitale e, nel caso in cui la per-dita abbia portato il capitale sociale al di sotto del minimo legale, è consentito rinviare all’esercizio successivo la riduzione e l’aumento che porti il capitale nuovamente al minimo legale; (ii) è possibile creare categorie di quote di partecipazioni dotate di diritti e/o conte-nuti differenti; (iii) le quote sono suscettibili di offerta al pubblico, in deroga al divieto di cui all’art. 2468, co. 1, c.c., anche tramite portali on-line per la raccolta di capitali (cd. crowfunding); (iv) è possibile compiere operazioni sulle proprie partecipazioni in attuazione di piani di incentivazione per dipendenti e collaboratori; (v) possono emettersi strumenti finanziari dotati di diritti patrimoniali o anche amministra-tivi, con esclusione del diritto di voto, a fronte di apporti anche d’opera o di servizi da parte di soci o di terzi.

Anche per le start-up innovative si è posto il quesito se ci si trovi di fronte a un nuovo tipo societario. Ma la riposta è prevalentemente negativa, trattandosi di disciplina agevolativa subordinata alla iscri-zione in una sezione speciale del Registro delle imprese, destinata pe-raltro a venir meno con il venir meno dei relativi requisiti e comunque con il decorso del tempo di durata delle agevolazioni (quattro anni dalla costituzione), con esclusiva permanenza della iscrizione nella sola sezione ordinaria.

4. La s.r.l. unipersonale

La situazione di unipersonalità della s.r.l. può determinarsi sia in fase costitutiva della società sia in fase di funzionamento. Ovviamen-te sussiste unipersonalità anche nel caso in cui le quote rappresentanti l’intero capitale sociale ricadano in comunione fra più soggetti giuri-dici (si pensi alla comunione ereditaria), nel qual caso i “comunisti” eserciteranno i propri diritti tramite il rappresentante comune (art. 2468).

Nel momento genetico è consentito al socio unico, sia esso perso-na fisica o collettività organizzata, di costituire una o più s.r.l. uniper-sonali con atto negoziale unilaterale da iscrivere nel Registro delle im-

Unipersonalità e condizioni per la responsabi-

lità limitata

La costituzione 27

prese e di mantenere, ciononostante, il beneficio della responsabilità limitata, purché siano soddisfatte due condizioni relative l’una ai con-ferimenti e l’altra alla pubblicità 9.

Analogamente e alle medesime condizioni è consentito conservare il beneficio della responsabilità limitata anche ove la pluralità dei soci venga meno successivamente con concentrazione delle quote relative all’intero capitale sociale nelle mani di un socio unico.

In particolare il mantenimento della responsabilità limitata in capo al socio unico è subordinato, ai sensi dell’art. 2462, co. 2, al rispetto di entrambe le seguenti condizioni (in altre parole la perdita del bene-ficio consegue alla violazione anche solo di una di esse):

(i) i conferimenti devono essere effettuati conformemente a quanto prevede l’art. 2464, e cioè in fase costitutiva devono essere immedia-tamente e contestualmente liberati. In sostanza i conferimenti in dana-ro vanno eseguiti integralmente (e non solo per il 25%), i conferimen-ti in natura e di credito e di prestazioni d’opera o servizi devono esse-re eseguiti contestualmente nel pieno rispetto di quanto dispone l’art. 2464. Se la pluralità dei soci viene meno successivamente, i versa-menti ancora dovuti dovranno eseguirsi entro novanta giorni dalla concentrazione del capitale sociale nelle mani del socio unico (art. 2464, co. 4 e ult.);

(ii) quando si verifica la situazione di unipersonalità (o anche solo muta la persona dell’unico socio), devono essere adempiuti oneri di pubblicità al fine di rendere nota tale situazione ai terzi. Gli ammini-stratori devono infatti, entro 30 giorni dalla variazione della compagi-ne sociale, depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente l’indicazione di cognome e nome o denomi-nazione, data e luogo di nascita o stato di costituzione, domicilio o sede e cittadinanza del socio unico. Parimenti altra dichiarazione va depositata per segnalare il ricostituirsi della pluralità dei soci (art. 2470, co. 4, 5 e 7). A tale onere può anche provvedere direttamente l’interessato (il socio unico o colui che cessa di essere tale) (art. 2470, co. 6). Inoltre, anche gli atti e la corrispondenza della società devono indicare la situazione di unipersonalità.

9 La possibilità della costituzione di società di capitali unipersonali è stata intro-dotta con la XII direttiva societaria CEE recepita per la s.r.l. con il d.p.r. n. 88/1993 e per la s.p.a. con la riforma delle società di capitali attuata con il d.lgs. n. 6/2003.

Integrale esecuzione conferimenti

Oneri di pubblicità


Il mancato rispetto anche solo di una delle dette condizioni com-porta che “in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni so-ciali sorte nel periodo in cui l’intera partecipazione è appartenuta ad una sola persona, questa risponde illimitatamente”. Si tratta di re-sponsabilità solidale e sussidiaria rispetto a quella della società, deli-mitata peraltro al solo “caso di insolvenza” della società e alle sole obbligazioni assunte (“sorte”) nel periodo di concentrazione del capi-tale sociale. In quanto responsabilità illimitata non estesa a tutte le obbligazioni sociali, essa non comporta l’eventuale fallimento del so-cio unico per estensione ex art. 147 l.fall. (che tocca invece i soci il-limitatamente responsabili di s.n.c, s.a.s e s.a.p.a.) 10.

La situazione di unipersonalità può determinare l’insorgere di con-flitti di interesse con i creditori sociali, soprattutto se l’unico socio è anche amministratore della società. Perciò contratti e operazioni sti-pulati o compiute fra la s.r.l. e l’unico socio sono opponibili ai credi-tori sociali solo se risultano documentati dal libro delle decisioni de-gli amministratori o da atto scritto avente data certa anteriore al pi-gnoramento del terzo creditore (art. 2478, ult. co.).

5. L’iscrizione nel Registro delle imprese. Il controllo notarile e le condizioni per la costituzione

Stipulato l’atto costitutivo, si apre poi la seconda fase perché la fattispecie a formazione progressiva della costituzione della s.r.l. si perfezioni, e cioè la fase dell’iscrizione della società nel Registro del-le imprese, da cui consegue l’acquisto della “personalità giuridica” ovvero l’applicazione di tutta la disciplina propria del tipo con la net-ta separazione fra patrimonio sociale e patrimonio individuale del singolo socio.

Al riguardo l’ultimo comma dell’art. 2463 richiama le norme det-tate in materia di s.p.a.: gli articoli dal 2329 al 2332 e l’art. 2341.

10 Secondo alcuni autori il caso di insolvenza non equivale a stato di insolvenza, presupposto oggettivo – quest’ultimo – della dichiarazione di fallimento. Ne conse-gue che la responsabilità illimitata non scatta solo in caso di fallimento, con la con-seguenza che verrebbe fatta valere dal solo curatore (però sul punto si discute), ma anche nel caso di inadempimento ingiustificato della società.

Documenta-zione di ope-

razioni col socio unico

Iscrizione e personalità

giuridica

La costituzione 29

Ricordiamo che l’atto costitutivo è redatto per atto pubblico, per cui compete al notaio rogante depositare l’atto entro venti giorni per l’iscrizione presso l’ufficio del Registro delle imprese nella cui circo-scrizione è collocata la sede sociale, allegando tutti i documenti che comprovino l’esistenza delle condizioni richieste dalla legge per la costituzione (art. 2330, co. 1). Ove non vi provveda il notaio, il depo-sito può essere effettuato dagli amministratori o, in mancanza, da cia-scun socio a spese della società.

L’atto costitutivo, peraltro, è soggetto sin dalla fase della sua for-mazione al “controllo notarile”, che sostituisce in questo senso l’abro-gato controllo di omologazione già spettante al Tribunale sugli atti societari da iscrivere nel Registro delle imprese. Si deve ritenere che il controllo esercitato dal notaio abbia la medesima estensione del controllo omologatorio, poiché egli verifica “l’adempimento delle con-dizioni stabilite dalla legge” (art. 2436, co. 1, analogamente al Tribu-nale nell’esercizio del residuo potere omologatorio rimastogli in caso di deliberazioni modificative dello statuto, il quale Tribunale pure ve-rifica “l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge”: art. 2436, co. 4) 11.

Si tratta di un controllo di legalità formale e sostanziale allo stato degli atti, cioè nella misura in cui i vizi di nullità e/o di annullabilità emergano dagli stessi atti rogati e allegati: un controllo da alcuni de-finito di “tipicità” e cioè di corrispondenza dell’atto al modello legale inderogabile dalle parti. Nella fase della redazione dell’atto costituti-vo quel controllo pone capo al rifiuto notarile di riceversi l’atto; lad-dove invece nel caso di deliberazioni modificative dello statuto, limi-tandosi il notaio a fungere da segretario di un’assemblea che si va svi-luppando, il suo controllo può tradursi non già nel non redigere il

11 Analogamente LAURINI, La società a responsabilità limitata, cit., 21 ss. (ma anche G. Ferri jr., Ferrara-Corsi, Morera, Reviglione e ora Campobasso). Non può condividersi quanto ritenuto da App. Palermo, 2 aprile 2001, in Notariato, 2001, 3, 248 secondo cui la soppressione dell’omologazione giudiziaria in fase costitutiva non è sostituita da altri tipi di controllo, poiché “il notaio, chiamato a redigere l’atto, non esercita un vero controllo, in senso stretto, in quanto non è soggetto terzo diver-so da quello che lo ha rogato, ma ne garantisce solo la legittimità”. In senso confor-me a questa posizione giurisprudenziale parrebbe A.A. DOLMETTA, Sul “tipo” S.r.l., cit., 20-21. Sul controllo notarile mi permetto rinviare a S. FORTUNATO, Dall’omolo-gazione alla verifica notarile, in Giur. comm., 2001, I, 539 ss.

Controllo notarile


verbale assembleare ma nel rifiutarsi di procedere al deposito. A quel punto il notaio deve darne tempestivo avviso agli amministratori, che “nei trenta giorni successivi, possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale per il provve-dimento” di omologazione; “in mancanza la deliberazione è definiti-vamente inefficace” (art. 2436, co. 3).

Nel controllare l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione, il notaio deve in particolare verificare la sussistenza di condizioni intrinseche all’atto come anche di condizioni estrinseche. L’art. 2329, infatti, dispone che la verifica abbia ad oggetto in parti-colare:

a) l’integrale sottoscrizione del capitale sociale; b) il rispetto delle norme relative ai conferimenti. Il richiamo è agli

artt. 2342, 2343 e 2343-ter, dettati per la s.p.a., ma ovviamente appli-cabili solo nei limiti di compatibilità con le regole specifiche dettate nella sede propria della s.r.l. Le disposizioni richiamate prevedono rispettivamente che: (i) i conferimenti devono – in mancanza di diver-sa disposizione dell’atto costitutivo – effettuarsi in danaro e compor-tano il versamento del 25% a mani degli amministratori (art. 2464, co. 4, per la s.r.l., a differenza di quanto accade per la s.p.a. in cui il ver-samento dei decimi dovuti è effettuato presso un istituto di credito), ovvero il versamento integrale se trattasi di costituzione di società uni-personale 12. Parimenti devono essere integralmente liberate le quote a fronte di conferimenti di beni in natura o di crediti, ai quali (ii) deve peraltro accompagnarsi una relazione giurata di stima redatta da un revisore legale o da società di revisione legale, iscritti nell’apposito registro e designati dallo stesso socio conferente (art. 2465, a diffe-renza di quanto prevede l’art. 2343 per la s.p.a. che parla di esperto designato dal Tribunale). D’altro canto anche il revisore o la società di revisione rispondono “dei danni causati alla società, ai soci e ai ter-zi” e “si applicano le disposizioni dell’articolo 64 del codice di pro-cedura civile”, come prevede il comma 2 dell’art. 2343, espressamen-

12 È discusso se il versamento dei decimi sia condizione di validità dell’atto co-stitutivo (così Laurini, richiamando Cass. 26 ottobre 1962, n. 3063 e Cass. 21 aprile 1983, n. 2745) oppure – come a me pare – condizione estrinseca per l’iscrizione dell’atto già stipulato nel Registro delle imprese (in questo senso anche Di Sabato, Montagnani, Busani, Rosapepe, Buonocore).

Le verifiche particolari

La costituzione 31

te richiamato dall’art. 2465; (iii) è dubbia l’applicazione dell’art. 2343-ter, che prevede una serie di ipotesi in cui conferimenti di parti-colari beni in natura o di crediti possono essere esentati dall’essere accompagnati dalla relazione giurata di stima. Quanto poi alla neces-sità che anche i conferimenti d’opera o di servizi (ammessi nella s.r.l., a differenza che nella s.p.a., ove possono costituire solo “prestazioni accessorie”) siano accompagnati da una relazione giurata di stima, si rinvia a quanto si osserverà più oltre ove si tratterà più specificamente dei conferimenti (Cap. IV, par. 6);

c) l’esistenza delle autorizzazioni e altre condizioni richieste da leggi speciali per il particolare oggetto sociale (condizione estrinse-ca). Ovviamente i termini per l’adempimento degli oneri di pubblicità costitutiva decorrono, per autorizzazioni che dovessero essere rilasciate dopo la stipula dell’atto (come per es. quella della Banca d’Italia per l’esercizio di attività bancaria), da quando l’originale o la copia auten-tica del provvedimento è consegnato al notaio rogante; e ove l’iscri-zione sia avvenuta nonostante la mancanza o l’invalidità dell’autoriz-zazione, la stessa Autorità competente al rilascio è legittimata a chie-dere al Tribunale la cancellazione della società dal Registro delle im-prese, previa declaratoria di nullità della società ai sensi dell’art. 2332 (art. 223-quater disp. att. c.c.).

6. Il controllo di regolarità formale del Conservatore; la nullità della società; e i benefici dei soci fondatori

Una volta depositato l’atto costitutivo e i relativi allegati presso l’ufficio del Registro delle imprese, il Conservatore provvede a iscri-verlo con effetto di pubblicità costitutiva (art. 2331: con l’iscrizione la società acquista la personalità giuridica), “verificata la regolarità formale della documentazione” (art. 2330, penult. co.). Al Conserva-tore dell’ufficio del Registro delle imprese compete, dunque, solo un controllo di regolarità formale dei documenti inoltrati e non certo di validità dei medesimi, anche considerati i ristretti termini entro cui egli dovrebbe procedere alla iscrizione e l’attribuzione del più pene-trante controllo di legalità al notaio. Certo, anche al notaio potrebbe sfuggire un vizio che andava rilevato; e in tal caso se lui stesso o altri (amministratori o soci) abbiano richiesto l’iscrizione, chiunque vi ab-

Conservatore e controllo di regolarità formale


bia interesse (e perciò lo stesso notaio) può chiedere la sospensione cautelare della iscrizione, poi eventualmente instaurando il giudizio di merito per far valere l’invalidità dell’atto. Ma al Conservatore non compete affrontare questioni di validità, ma solo di completezza for-male della documentazione e al limite di corrispondenza degli atti a quelli per i quali la legge impone il deposito e l’iscrizione 13.

Del resto, avvenuta l’iscrizione, l’atto costitutivo non può essere di-chiarato invalido e si dovrà semmai procedere alla dichiarazione di nul-lità della società, istituto diverso sotto molteplici profili dalla nullità del contratto (o di un negozio giuridico), disciplinato dall’art. 2332 c.c.

Come l’azione di nullità del contratto, la nullità della società può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, è imprescrittibile ed è rilevabile anche d’ufficio. Ma, a differenza di quella, essa non opera ex tunc, con efficacia retroattiva facendo sì che vengano meno tutti gli effetti prodotti dall’atto negoziale nullo; opera alla stregua di una cau-sa di scioglimento della società ex nunc, dal momento in cui la sen-tenza del Tribunale accerta la nullità e nomina i liquidatori della me-desima, facendo salvi gli atti e i negozi compiuti nel frattempo dagli organi sociali e non liberando i soci dall’obbligo di effettuare i confe-rimenti dovuti, ove necessari a soddisfare le ragioni dei creditori so-ciali. La sentenza va iscritta nel Registro delle imprese, ma la sua pronuncia può anche essere evitata, ove gli organi societari pongano in essere atti di sanatoria del vizio di nullità. I vizi che possono pro-vocare la nullità della società, peraltro, sono tassativi e ridotti a sole tre specie: (i) mancata stipulazione dell’atto costitutivo in forma di atto pubblico; (ii) illiceità dell’oggetto sociale (per contrarietà all’or-dine pubblico, al buon costume e a norme imperative); (iii) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione in merito alla denominazione sociale, ai conferimenti, all’ammontare del capitale sociale o all’og-getto sociale. Basta che gli amministratori o i soci convochino l’assem-blea per procedere alla formalizzazione in atto pubblico dell’atto costi-tutivo, oppure per integrarlo con i requisiti mancanti o eliminare l’og-getto sociale illecito sostituendolo con quello lecito, affinché si eviti la pronuncia di nullità della società. Il vizio, pertanto, a differenza dei

13 Così anche l’Ord. Giudice Registro Trib. Napoli, 27 giugno 2013, in Notaria-to, 2013, 504 con nota adesiva di Ranucci; nonché già Trib. Bologna, 26 gennaio 2002, in Notariato, 2002, 296 con nota di Zini.

Nullità della società

La costituzione 33

vizi di nullità propri del negozio giuridico, è sanabile e non solo con-vertibile. Una volta dato vita all’organismo sociale, non può farsi fin-ta che non esista il “fatto” dell’attività espletata, secondo un principio ormai pervasivo applicabile alle collettività organizzate. E dunque tutt’al più la collettività organizzata può essere posta in liquidazione, ma salvaguardando l’affidamento dei terzi con cui essa ha operato nel traffico giuridico.

Da ultimo, va sottolineato che trova applicazione anche alla s.r.l. la possibilità che i soci fondatori si riservino nell’atto costitutivo par-ticolari benefici, come “una partecipazione non superiore complessi-vamente a un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo massimo di cinque anni”; e probabilmente anche altri bene-fici, non essendo stato richiamato il divieto previsto nel comma 2 dell’art. 2340, ma solo l’art. 2431 che rinvia esclusivamente al com-ma 1 dell’art. 2340.

Benefici even-tuali dei soci fondatori

00 Dedica [V-VI] - Giappichelli · 2018. 9. 13. · 2 La società a responsabilità limitata La...

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