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Parte prima: Nozioni introduttive e principi fondamentali

A.Realt sociale e ordinamento giuridico.

1. Norme e comportamento.Lenormesono strumenti di valutazione del comportamento, che pu essere giudicato giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito.

Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio: questo giudizio fondato o infondato, a seconda se giustificato da una norma.

Il linguaggio delle norme dunque prescrittivo e non descrittivo, cio comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti, ma non descrivono eventi o emozioni.

La valutazione del comportamento la funzione costante delle norme: ciascuna di esse portatrice di una regola e ciascuna connessa allaltra. Le norme assumono diverse tipologie in base alle materie che disciplinano: es. le norme di organizzazione dellimpresa, le norme come regole costitutive e come regole di condotta di comunit.

2. Giurisprudenza come scienza sociale.La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole e lo studio delle regole una forma di conoscenza della societ, che affidata alla giurisprudenza.

Lagiurisprudenza la scienza del diritto ed strettamente legata alla societ in cui svolge la sua funzione, ossia influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche, religiose, ecc. Per questi motivi la giurisprudenza da intendersi anche unascienza socialeche permette la conoscenza della struttura e della funzionalit di uno stato.

Una regola si pone affinch serva a qualcosa: la sua realizzazione garantita da sanzioni positive o negative.

Lesanzioni negative, qualificate solo come sanzioni, sono conseguenze sfavorevoli inflitte a colui che ha violato la norma (es: risarcimento del danno); esse non riguardano le pene restrittive della libert essendo campo del diritto penale.

Lesanzioni positivesono conseguenze favorevoli per colui che ha osservato le norme (es: leggi di incentivazione riguardanti una politica fiscale di favore).

Ildiritto positivo il diritto prevalentemente scritto posto da fonti predeterminate e riconoscibili; esso ha la funzione di:

a)conservare le situazioni presenti nella societ conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti;

b)trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, lesistente modificando la societ.

Lacoattivit carattere fondamentale dellordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilit delle situazioni. Questo per non vale sempre, infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nellambito sia di rapporti patrimoniali ma soprattutto non patrimoniali, come nellambito del rapporto matrimoniale, che non sono coercibili mediante sanzioni.

3. Diritto, morale e regole non giuridiche.Il compito del diritto di prevenire e sciogliere i conflitti sociali; esso si basa su un consenso morale di fondo. Quando la norma rilevante non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralit, ma essa viene trascritta per essere applicata. Il diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono complementari: quanto alcontenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi la necessit di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc: quanto allaforma, le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, per le regole giuridiche basterebbe invece losservanza esteriore del comando, il timore della sanzione. Questo collegamento tra diritto e morale non sempre verificato, in quanto in alcune fattispecie il diritto e la morale entrano in conflitto (es: laborto).

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune.Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica delle conseguenze giuridiche.

Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se d una definizione vincolata del termine, sempre sottoposta ad interpretazione. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false: sono adeguate, se congruenti con la realt dei comportamenti.

A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto stretto, che pone in essere alcuni termini di confine, come persona, interesse e promessa.

Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realt.

Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le definizioni dottrinali, sono definiti dalla dottrina.

Senza queste il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco comprensibile.

5. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone.

La disposizione un enunciato che fa parte di un testo che fonte del diritto. Ogni disposizione ha almeno un significato, a cui si giunti con linterpretazione.

La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta.

Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta: lastratta costituita dalle circostanze previste dalla norma; la concreta consiste nella fase di identificazione della situazione reale con quella astratta e nellapplicazione delle conseguenze previste.

Abbiamo poi larticolo, che la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende far riferimento.

Esso utile quando la legge lunga e complessa. Se ha pi capoversi si divide in commi e pu contenere una o pi norme.

Una disposizione ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di pi articoli contenuti in leggi diverse.

Importante il rapporto esistente fra regole e principi: entrambi sono norme.

La regola una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione.

Il principio norma che impone la massima realizzazione di un valore: sempre applicabile ad una nuova fattispecie.

Il principio si afferma non con ununica intensit e non con un'unica soluzione perch esso norma aperta ad una molteplicit di soluzioni.

Ogni regola riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio.

La regola quindi una scelta tra le molteplici opportunit di realizzazione di un principio: nessuna regola ha senso se non sia riferita ad un principio.

Un problema che ci si pone se la regola sia congruente col principio e se ne sia lunica modalit di attuazione.

La norma eccezionale una regola non riconducibile in via immediata al principio.

La norma inderogabile, invece, una regola valutata come lunica modalit di attuazione del corrispondente principio.

La norma eccezionale non si pu applicare otre i casi e i tempi in essa considerati; quella speciale, invece, dettata per materie particolari in un tipo pi generale; essa pu essere applicata per analogia.

Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non sufficiente la particolarit della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio.

Quella eccezionale , invece, una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie atipiche (2). Per quanto riguarda la 1 ipotesi, un esempio pu essere una regola che vieti di vendere energia elettrica ad un paese straniero con il quale vi una crisi diplomatica e militare, essa una deviazione del principio delle libert degli scambi.

Per quanto riguarda la 2 ipotesi un esempio pu essere la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus, essa una situazione atipica.

Leccezionalit o la specialit di una norma dipende dal sistema di norme ove inserita: al mutare del sistema, pu mutare la qualificazione.

Leccezionalit questione dinterpretazione.

La norma eccezionale applicabile anche analogicamente allinterno del proprio contesto.

La norma derogabile applicabile salvo che la volont dei privati non disponga diversamente; quando una norma inderogabile violata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste.

La norma inderogabile pu essere anche imperativa: in tal caso essa vincolante e coercibile perch non lascia ai privati la libert di disporre diversamente (es: inserendo clausole contrarie). La violazione di una norma imperativa provoca la nullit dellatto, salvo che la leggenon disponga diversamente.

Tra lo stato dinderogabilit assoluta e la totale derogabilit vi sono stati intermedi di inderogabilit di diversa intensit.

Lesperienza legislativa comunque conosce linderogabilit in peius: la norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale vietato scendere, ma le parti restano libere si assicurare un risultato migliore pi favorevole di quello minimo garantito.

Il giudizio sullinderogabilit o sul tipo di derogabilit pertanto lesito di un procedimento interpretativo.

6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri.

Ogni norma applicabile alle ipotesi (fatt. concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione (fatt. astratte).

Il sistema giuridico il diritto, linsieme dei principi, delle regole e delle norme; esso aperto, cio mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie.

Sappiamo che la regola realizzazione del principio, ma nel caso in cui nellordinamento manchino le regole esplicite corrispondenti, un principio direttamente applicabile.

Ogni norma che entra a far parte del sistema pu mutarne lassetto: lunico limite il rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidit della Costituzione.

Nella risoluzione di una fattispecie non vi soltanto un concorso di principi, ossia un richiamo alla pluralit di esigenze, ma anche un concorso di regole, cio quando due o pi regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta.

Quando una regola entra in conflitto con unaltra si ha il conflitto di regole; consiste nel fatto che una regola proibisce un comportamento che laltra impone.

Per risolvere questo conflitto (antinomia) esistono 3 criteri:

1) cronologico: tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima;

2) gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore;

3) della specialit: prevale quella pi particolare rispetto alla generale.

Pu esistere,a sua volta, un conflitto tra criteri: in tal caso il criterio cronologico cede di fronte agli altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialit.

Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi.

Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi, che consiste nellindividuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilit, e la norma da applicare.

Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza, che un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole perci la regola applicata.

Ragionevole la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non contrastante con la giustizia.

Il bilanciamento dei principi strettamente legato ad una gerarchia dei valori che postula un criterio di preferenza; in assenza di tale criterio sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia migliore di unaltra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti.

Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, cio egli libero di non pronunciarsi su priorit di valori; si potrebbe cos cadere in un mero decisionismo del giudice.

La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario moderatamente vincolante.

Occorre mantenere in equilibrio 3 esigenze:

1) evitare che il giudizio sui valori favorisca lintolleranza;

2) garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedelt al testo della costituzione;

3) assicurare una certa continuit nelle decisioni giudiziarie.

errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento.

Giudicare ragionevole qualcosa postula che vi sia un criterio di preferenza altrimenti la ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice.

La ragionevolezza quindi rende concreta una preferenza: un criterio di giudizio sulla preferibilit della regola applicabile.

Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza il valore della persona, tutelata dallart. 2 della Costituzione.

7. Principi e clausole generali.

Un principio per essere applicato, deve essere fondato, individuando nel sistema le disposizioni che lo esprimono.

Il principio una norma che impone la massima realizzazione di un valore; i principi si dividono in:

a) generali, sono quelli fondamentali della comunit;

b) tecnici, sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica;

c) assoluti, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi supremi, quelli inviolabili.

Le clausole generali sono un frammento di disposizioni normative con significato vago: alcuni esempi sono il buon costume, lordine pubblico.

La differenza tra clausola generale e principio che nel principio il parametro di valutazione del comportamento certo, nella clausola generale incerto, poich dalla disposizione che contiene ancora si deve ricavare un significato applicabile.

Solo dopo che lo si ricavato, la norma si pu dire individuata.

Tutte le disposizioni hanno una certa vaghezza che per essere superata ha bisogno di integrazione, ossia dellinterpretazione.

A al riguardo definiamo un ulteriore concetto, quello di standard, che un criterio giuridico normale del comportamento sociale; gli standards operano come principi, regole o come direttive di politica del diritto.

Lo standard indica un rinvio a valutazioni sociali; inutile distinguere le clausole generali, i concetti determinati, il libero apprezzamento, gli standards.

Unaccettabile classificazione distingue 3 funzioni delle clausole generali:

1) la funzione di recezione, quella tradizionale dove le clausole rinviano a norme sociali le quali, pur non trasformandosi in norme giuridiche, sono applicate dal giudice; le norme sociali integrano le lacune;

2) la funzione di trasformazione, dove la clausola generale recepisce non le norme sociali, ma i valori sociali;

3) la funzione di delegazione, dove il giudice non si limita a formulare valutazioni che egli considera conforme a quelle socialmente dovute, ma assume la responsabilit di compiere scelte economico politiche che egli considera conformi ai valori giuridici dellordinamento vigente.

In una societ senza partizione gerarchica delle fonti, luso delle clausole generali esprime lesigenza dellordinamento giuridico di rinviare a valutazioni e norme sociali.

Questo rinvio da intendersi come unarea di sviluppo della giurisprudenza circa la soluzione di problemi lasciati aperti dal legislatore.

In un ordinamento giuridico con una propria gerarchia delle fonti, impensabile che la tecnica legislativa delle clausole generali sia applicata al medesimo modo di una societ senza partizione gerarchica delle fonti.

Le clausole generali sono uno strumento di concretizzazione di valutazioni contenute in altre norme: ogni clausola seleziona un tipo di concorso di principi ed esprime la scelta del legislatore di dedicare attenzione privilegiata ad alcuni problemi e non ad altri.

In quanto tecnica legislativa, le clausole generali sono impiegate sia in leggi ordinarie sia in leggi costituzionali.

8. Diritto e potere.Il potere la capacit di persone di influenzare il comportamento umano.

In una realt sociale dove vige la pari dignit, il potere giustificato e rispettato mediante le norme.

Ma la stessa norma ad attribuire un potere; chi rispetta la norma in una situazione di potere: nessuno pu ostacolarlo o sanzionarlo.

Chi formula ,invece, le norme ha il potere di distribuire il potere.

La sovranit il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo.

Affinch la comunit si costituisca in ordine politico, un potere deve affermarsi come sovrano, dotato di autonomia, s da non riconoscere alcun altro potere al di sopra di s e da istituire poteri settoriali e locali soltanto entro un ambito da s stesso delineato. Un potere siffatto manifestazione di sovranit.

9. Legalit e legittimit nello Stato sociale di diritto.

La legalit la fedelt alla legge, il rispetto della norma e dellordinamento giuridico che la comprende.

La legittimit la giustificazione del potere: essa giustificata dalla legalit, perch grazie al rispetto della norma e dellordinamento giuridico, si giustifica anche colui che le ha emanate. Questi due principi sono presenti nello Stato di diritto.

Lo Stato di diritto Stato in quanto potere dominato dal diritto ed di diritto in quanto mediante il diritto realizza lindirizzo di governo e garantisce la sicurezza della vita dei cittadini.

Caratteri dello Stato di diritto sono: 1. la supremazia della legge sullamministrazione, 2. la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge, 3. lindipendenza dei giudici.

Lo Stato persona giuridica ed ha la funzione di mantenere lordine, di assicurare lequilibrio tra i gruppi dominanti e i dominati.

Lo Stato sociale di diritto il tentativo di coniugare legalit e giustizia sociale; esso riconosce al cittadino sia libert negative, ossia limitazioni di sovranit dello Stato nei confronti dellindividuo, sia libert positive, ossia la pretesa dellindividuo ad una serie di prestazioni da parte dello Stato finalizzate a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno e libero sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese (3 cost.).

Lo Stato sociale di diritto mantiene la garanzia della separazione dei poteri dello Stato di diritto.

Nel corso degli anni questo modello di costruzione del benessere e della giustizia collettiva ha avuto attuazione distorta e parziale, caratterizzata dalla proliferazione caotica di leggi speciali e dalla dilatazione del potere amministrativo (burocrazia).

Si avuta quindi una crisi dello Stato sociale di diritto, crisi generata dai particolarismi verso i singoli o verso determinati gruppi, sulla raccomandazione, sullinteresse a lucrare sempre anche nella forma della tangente, sullestorsione o, peggio, sulla necessit, per ottenere ci che spetta, di utilizzare forme illecite, ed infine sul sistema della spartizione dei posti senza alcun rispetto per il merito e le competenze dei singoli.

La crisi smarrimento culturale, perdita del senso civile della legalit e della giustizia.

Lo Stato sociale si deve fondare sui diritti e sui doveri sociali: la cultura dei doveri non ancora diffusa e ci ha causato la crisi dello stato sociale.

La legittimazione del potere statale fondata su di un sistema di valori, positivizzato (scritto) nel supremo atto legislativo e fondativo del vigente ordinamento: la Costituzione Repubblicana.

La legittimit non assorbita nella legalit, ma la fonda: la societ fedele alla legge in quanto essa legittimata nellesercizio del suo potere dalla stessa societ.

Il potere dello Stato non si giustifica pi in s stesso; esso si giustifica in quanto raggiungimento di giustizia e libert sociale che costituiscono la ragione di quel patto costituzionale tra i cittadini, il quale patto costituzionale riconosce il potere allo Stato.

La legge non pi libera, ma deve rispettare la dignit umana e consentire leffettiva libert della persona.

La persona il valore fondamentale da attuare; la democrazia lo strumento per realizzare questo valore.

Chiunque rispetti e condivida i valori della Costituzione ha lobbligo politico di fedelt verso la sovranit dello Stato e il dovere giuridico di osservare le norme.

Lordinamento deve preservare lintegrit individuale, morale o politica; nel caso ci non avvenga, il cittadino utilizza la disobbedienza civile e o lesercizio di un legittimo diritto di resistenza.

Il rispetto per le differenze individuali induce la tutela dellobiezione di coscienza: lordinamento riconosce il particolare valore morale, religioso o culturale del rifiuto di tenere un determinato comportamento ed esonera taluni dal dovere corrispondenti.

B. Fonti del diritto

10. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza.Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti considerati dallordinamento idonei a creare, modificare o estinguere le norme giuridiche. La fonte il fatto o atto mediante la cui interpretazione viene determinata la norma; le fonti sono a loro volta individuate da altre norme. Quando lo Stato decentra i suoi poteri ad entit autonome, ad es. enti locali o sovrannazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato (norme della CE) e che legiferano in virt di un potere proprio, si produce unpluralismo di fonti. Sappiamo che ogni norma posta da una superiore, quindi esiste unagerarchiacos strutturata:a) fonti costituzionali(Costituzione e leggi costituzionali);b) fonti comunitarie(atti normativi dellUE) efonti internazionali;c) fonti primarie(leggi ordinarie statali, decreti legge e decreti legislativi, regolamenti parlamentari, referendum e leggi regionali);d) fonti secondarie(regolamenti amministrativi);e) fonti terziarie(consuetudini, ecc). Lunica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel codice civile del 1942 (art.1 disposizioni preliminari), del tutto superata: anteriore alla Costituzione repubblicana del 1948, non esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie, richiama fonti ormai cessate quali le norme corporative, espressione dellordinamento fascista, soppresso nel 1943. La nostra Costituzione rigidacio non pu essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento ed essa assegna in modo diretto o indiretto ciascunaltra fonte la propria funzione normativa. Il sistema delle fonti chiuso a livello primario: una legge ordinaria non pu istituire unaltra fonte primaria. Le fonti secondarie possono invece avere fondamento legislativo: una legge ordinaria pu istituire una fonte di rango regolamentare (fonte secondaria). Lagerarchiadelle fonti indica unaforza attiva, ossia la capacit di creare, modificare o estinguere norme, e unaforza passiva, ossia la capacit di resistere allabrogazione. Lacompetenzaindica la materia o il rapporto sul quale la fonte abilitata a porre norme giuridiche. La combinazione di gerarchia e competenza imposta dal vigente sistema delle fonti nel quale lunica fonte a competenza generale la legge ordinaria dello Stato, abilitata a regolare qualsiasi materia o rapporto, salvo che dalla Costituzione non si evinca lattribuzione della competenza ad altre fonti. Vi sono cmq fonti dello stesso rango che hanno competenze specifiche: basti pensare allalegge ordinariae airegolamenti parlamentariche hanno il medesimo rango gerarchico (fonti primari), ma soltanto ai secondi consentito disciplinare lorganizzazione interna della Camera o del Senato; a volte la competenza si divide secondo il tipo di normazione (formulazione di principi o di regole). Larticolazione delle gerarchie e delle competenze lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura lattuazione dei propri principi. Le fonti primarie e secondarie esprimono i rapporti di separazione, fiducia e controllo tra potere legislativo ed esecutivo. La norma che impone per una fonte una certaproceduraesprime il tipo di integrazione che tale norma deve assumere affinch sia conforme al sistema costituzionale dei valori. Ad es. la legge di approvazione dellamnistia e dellindulto deve essere approvata dal parlamento con maggioranza dei 2/3.

Il vigente sistema delle fonti esige sia la gerarchia sia la competenza; la Costituzione al centro del sistema delle fonti, ma tuttavia i rapporti tra le fonti istituite richiamano, affianco della competenza, la gerarchia: vi gerarchia ogni volta che una fonte (subcostituzionale) sia condizione di validit di unaltra. Quindi non sembra condivisibile la proposta di rimuovere la gerarchia a favore della competenza. La Corte Costituzionale lorgano di controllo della costituzionalit delle leggi e nel conflitto delle fonti; essa ha il potere di rimuovere dallordinamento le norme incostituzionali di rango primario: la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha dichiarato lincostituzionalit (136 cost.).

11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche.Per identificare le fonti si ricorre ai criteri formali ed in mancanza a quelli sostanziali. Non bisogna confondere lidentificazione della fonte con la sua validit: un atto fonte del dirittose rispetta determinati criteri formali, validose rispetta la gerarchia e la competenza. Sonocriteri formalila denominazione ufficiale dellatto e il procedimento di approvazione. Ladenominazione ufficiale dellatto il criterio di identificazione della legge. Le altre fonti primarie si identificano in base allaformadelprocedimento: qualunque atto del Governo adottato con D.P.R. ma il Governo ha il potere di normazione siaprimaria(decreti legislativi e decreti legge) siasecondaria(regolamenti). Idecreti legislativisi hanno quando il Parlamento delega il Governo a legiferare su determinate materie ed entro una determinata scadenza; sono adottati a sguito di legge parlamentare di delega. Idecreti leggesi hanno quando il Governo legifera in stato di necessit e urgenza ed esso presentato alle Camere, per la sua conversione in legge, il giorno stesso. I d.l. e i d.lgs. devono essere adottati con il proprio nome e con lindicazione, rispettivamente, della legge di delegazione e delle circostanze di urgenza. Ilregolamento governativodeve indicare il parere, non vincolante ma obbligatorio, del Consiglio di Stato e si richiede luso della denominazione ufficiale di regolamento. In mancanza dei criteri formali si ricorre a quelli sostanziali che sonogeneralitedastrattezza. Lageneralitconsiste nel fatto che la norma rivolta non ad un singolo individuo ma alla totalit degli individui. Lastrattezzaconsiste nel fatto che la norma applicata ad una fattispecie nelle innumerevoli volte che si ripresenta lo stato di fatto previsto. Tuttavia la tesi della necessaria generalit ed astrattezza insostenibile, perch norma ogni criterio di valutazione del comportamento. Vi sono norme individuali, applicabili ad una sola persona o una sola volta (es: leggi che conferiscono privilegi); norme generali ma non astratte (es: regole che istituiscono unistituzione); norme astratte ma non generali (es: funzioni del Presidente della Repubblica). Al livello delle fonti primarie la tesi della generalit ed astrattezza smentita dalla presenza dileggi provvedimentoche dispongono non in via generale ed astratta, ma per specifiche situazioni. Lassenza di generalit ed astrattezza pone un problema non di identificazione ma divalidit. I presunti criteri sostanziali della generalit ed astrattezza sono utili soltanto al livello delle fonti secondarie, per distinguere atti che sono fonti del diritto da atti amministrativi che non sono fonti. Gli atti del Governo possono essere sia fonti normative (regolamenti) sia atti amministrativi (provvedimenti).

12. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie.Le norme espresse dalla Costituzione si trovano in una situazione di supremazia rispetto alle altre al vertice della gerarchia delle fonti. LaCostituzionefonda lordinamento e le norme che esprime, quelle costituzionali, sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le recepisca. La legge subordinata alla Costituzione che rigida e quindi modificabile solo con una maggioranza qualificata del Parlamento; la forma repubblicana per non pu essere modificata da nessuna maggioranza (139 cost.). La Corte Costituzionale ha lufficio di dichiarare leliminazione di tutti quegli atti aventi forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali (134 e 136 cost.). Lunit dellordinamento realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale, quindi non basta considerare larticolo di legge e risolvere la questione concreta. Ilcodice una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore; consta di 2969 articoli pi le leggi speciali. Il codice vigente (del 1942) pone in primo piano laspetto economico in tutte le sue forme: impresa, attivit produttiva, regolamentazione del lavoro. In seguito con lavvento della Costituzione, il codice stato riletto e la produttivit stata subordinata ai diritti fondamentali della persona. Attualmente si parla didecodificazione, ossia perdita della centralit del codice civile attraverso lemanazione dileggi specialiche hanno disciplinato settori rilevanti in modo frammentario. Ci tuttavia non significa perdita di unitariet dellordinamento, unitariet che assicurata dalla Costituzione. Spetta al lavoro dellinterprete individuare i princpi portanti della legislazione c.d. speciale, riconducendoli allunit.

13. Fonti del diritto della Comunit europea.LItalia fa parte dellUnione Europea, organizzazione nata originariamente con finalit di sviluppo economico, tutto questo grazie alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Cos si venuto a costituire un ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica. Tale specificit, per, vincola cmq le fonti comunitarie alla legalit alla legittimit dello Stato italiano. In seguito con i vari trattati (ultimo quello di Maastricht del 07 febbraio 1992) i settori di competenza dellU.E. si sono ampliati e le finalit sono uno sviluppo sociale non solo economico ma soprattutto sociale dei paesi membri. La comunit agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati. In altri settori la Comunit interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato membro e possono essere realizzati meglio a livello comunitario (principio della sussidiariet). Il principio di sussidiariet non una clausola aperta per lerosione del potere statale ma rappresenta il riconoscimento di una funzione europea di coordinamento di attivit che rimangono pur sempre statali. Tra e fonti comunitarie importanti sono iregolamentie ledirettive. Iregolamentihanno portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri. Ledirettiveinvece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato membro emani norme interne corrispondenti.

Qualora non vengano emanate tali norme lo Stato responsabile del danno provocato al cittadino. La direttiva, quando incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento, direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorit statale (efficacia verticale); esclusa lapplicabilit diretta della direttiva nei rapporti tra cittadini (efficacia orizzontale). Nella ricostruzione delle fonti comunitarie in ruolo preminente stato assunto dalla Corte di Giustizia delle Comunit Europee, che ha il compito di curare la corretta interpretazione del trattato, e di riflesso dalle Corti costituzionali dei singoli paesi membri. I regolamenti e le direttive sono gerarchicamente posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione; infatti, la Corte pu definire incostituzionale un atto normativo europeo e quindi privo di efficacia nel nostro ordinamento, perch le norme comunitarie non posso intaccare i principi fondamentali, lidentit e lessenza del nostro ordinamento. Questa forma diautotutela importante per garantire unidentit nazionale e una difesa del potere della Costituzione, perch la normativa costituzionale prevale su quella comunitaria. Il problema sta nel fatto che non esiste ancora una Confederazione Europea, che possa garantire ad ogni Stato che ne faccia parte unadeguata difesa e tutela. impensabile rimettere nelle mani della Corte di Giustizia delle Comunit Europee la funzione della Corte Costituzionale Italiana. Ancora, le fonti comunitarie sono poste da organi nominati dai Governi degli Stati membri e quindi manca unautentica rappresentativit democratica, ossia una dialettica tra maggioranza e minoranza, propria della legge: anche in materia economica le fonti comunitarie devono rispettare la funzionalizzazione sociale dellimpresa e della propriet imposta dalla Costituzione.

14. Gerarchia e competenza degli atti comunitari.Lintegrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie ha prodotto un sistema italo comunitario delle fonti. Lordinamento comunitario non provvisto di una rigorosa distinzione tra atti legislativi (fonti primarie) e atti amministrativi (fonti secondarie e provvedimenti): lassenza di una gerarchia delle fonti europee danneggia il sistema e favorisce abusi e ambiguit. Quando la direttiva direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge ordinaria contrastante e applica la direttiva; nel caso contrario egli conserva la legge ordinaria, ma la interpreta, se possibile, secondo la direttiva. Perci spetta al giudice nazionale decidere se la direttiva costituisce fonte del diritto ed idonea a prevalere sulle fonti primarie nazionali Inoltre possiamo aggiungere che, quando non direttamente applicabile, la direttiva vale come criterio per linterpretazione del diritto interno. Se pure la direttiva sia sufficientemente precisa ed abbia quindi efficacia diretta, il suo contenuto normativo vincolante per quanto riguarda il raggiungimento dello scopo e non per la normativa di dettaglio in essa contenuta. Questa cede di fronte alla legislazione ordinaria interna di dettaglio.

15.Altre fonti. Leggi regionali. Consuetudine.Fanno parte delle fonti primarie leleggi regionalicompetenti solo nelle materie indicate nella Costituzione, tra cui beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e ospedaliera, turismo, ecc. Queste leggi devono rispettare i principi fondamentali posti con le leggi dello Stato. Laconsuetudine(o uso normativo) una fonte-fatto, un comportamento reiterato e costante dei consociati; affinch il comportamento costante (usus) sia una consuetudine, occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosit (opinio iuris ac necessitatis) . unafonte terziariain quanto subordinata alla legge e ai regolamenti.

Pu esseresecundum legem,quando affianca la legge; praeter legemnelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie; non pu essere logicamentecontra legem. Ogni consuetudine, anche in assenza di fonti primarie, deve essere controllata dal punto di vista della sua rispondenza ai princpi fondamentali. Da tale punto di vista le C., piuttosto che prater legem, sono soltanto secundum legem: fonte del diritto la consuetudine che superi il giudizio di conformit a Costituzione.

16. Fonti internazionali.Leconsuetudini internazionalisi possono assimilare gerarchicamente alle fonti costituzionali. Il nostro ordinamento si conforma automaticamente alle norme internazionali non formulate in un trattato ma generalmente osservate. Diverso il meccanismo di recepimento per le norme internazionali pattizie, per la cui vigenza necessario un atto-fonte di recepimento. Esso pu avvenire conleggeapposita (ordine di esecuzione) che priva di contenuto proprio; o conspecifici atti normativi, che hanno proprio contenuto normativo. La legge prevale in caso di difformit col contenuto del trattato.

17. Fonti extra ordinem.Le fonti la cui idoneit a produrre norme non stabilita da norme superiori si chiamanofonti extra ordinem. Esempi sono: i contratti collettivi e gli accordi sindacali. Per questi ultimi lo scopo di incentivare lo Stato ad emanare adeguate norme giuridiche. Bisogna distinguere le fonti extra ordinem da altri fatti o atti ai quali taluni conferiscono la qualit di fonti del diritto (lemergenza, la necessit e ogni evento rivoluzionario alternativo al vigente ordinamento).

18. Giurisprudenza e dottrina.Il principio di legalit esige che il giudice sia sottoposto solo alla legge; inoltre, nella decisione di una controversia, la sentenza del giudice non fonte. Quindi ilprecedente vincolantenon fonte di diritto in quanto il giudice non obbligato a seguire linterpretazione del precedente giudice. Ci che conta laratio decidendi, ossia il principio che rappresenta lidea sulla quale si fonda la sentenza: idea sempre legata alla fattispecie concreta, alle sue peculiarit che, spesso, hanno dellirripetibile.

C. Principi

19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico e diritto civile.

Il diritto frazionato didatticamente in una pluralit di settori in base al rapporto che disciplinano.

La tradizione vuole che ildiritto pubblicodisciplini il rapporto tra lo Stato ed il cittadino, ildiritto privatodisciplini il rapporto tra privati.

Queste definizioni non possono pi valere, perch lo Stato agisce delle volte da privato.

Quindi tali definizioni sono superate ed ora si possono qualificare didiritto pubblicosolo le regole che istituiscono e disciplinano lorganizzazione interna dello Stato e degli altri enti locali che rappresentano la sua sovranit.

In ogni settore abbiamo sia nomepubblichecheprivate: a volte si soddisfa linteresse privato, in quanto si soddisfa direttamente linteresse dei singoli; a volte quello pubblico, perch si soddisfa quello della collettivit.

Linteresse pubblicodeve essere considerato come interesse di tutti, di molti o strumentale che deve essere soddisfatto affinch altri interessi individuali vengano soddisfatti.

Tale interesse non prevale su quelloindividualeperch pi ampio, cio pigenerale.

Sono di diritto civile le regole e i princpi riconducibili al principio di eguaglianza; sono di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i privati) e gli enti pubblici.

Tuttavia letichetta didiritto privato, va sostituita con quella didiritto civile, inteso come il diritto in condizioni di eguaglianza, disciplina il rapporto tra i cives (cittadini).

20. Personalismo e solidarismo costituzionale.

Ilpersonalismo la dottrina che riconosce luomo come individuo che si realizzi nella sua personalit.

La Costituzione si fa garante della tutela dei cosiddettidiritti inviolabili, affinch luomo si realizzi senza ostacoli di alcun genere (art. 2 cost.).

La Costituzione riconosce anche lasolidarietintesa come la cura dellaltro, che esprime la cooperazione e leguaglianza dei diritti fondamentali di tutti.

Essa riconosce anche i gruppi come luogo di sviluppo della persona, ma li subordina ad essa: sono leformazioni sociali, che sono tutelate solo se idonee a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte.

21. Principio di democraticit.Lademocrazia uno dei principi cardini del nostro Stato: essa una procedura di decisione con un libero confronto di opinioni e con deliberazioni raggiunte dalla maggioranza, senza dimenticare i diritti insopprimibili della minoranza.

inseparabile dalleguaglianzaperch altrimenti non si giustificherebbe il diritto di partecipazione di tutti alle decisioni, dallapersonaperch non tutte le decisioni maggioritarie sono legittime.

Lattuazione della democrazia nella societ si manifesta mediante il rispetto reciproco, leguaglianza morale e giuridica: ricordiamo isindacatie ipartitiche devono essere a base democratica.

22. Principio della divisione dei poteri e principio della legalit.

Lo Stato garantisce una prevenzione di abuso di potere con la separazione delle sue funzioni tipiche; esiste ilpotere legislativo(Parlamento),potere esecutivo(Governo) epotere giudiziario(Magistratura).

Tutti e tre coesistono in condizione di equilibrio e di reciproco controllo impedendo la prevaricazione delluno sullaltro.

Nella Costituzione sono previsti organi ai quali sono affidate funzioni non riconducibili alla predetta tripartizione: cos il Presidente della Repubblica o la Corte Costituzionale (134 cost., il compito di dirimere i conflitti tra poteri dello Stato); cos il Consiglio Superiore della Magistratura (104 cost.).

Un importante potere quello giudiziario, che riconosce lindipendenza e linamovibilit del magistrato (art. 107 cost.).

Il giudice soggetto solo alla legge (art. 101 cost.) pretendendo una ragionevolezza nellemanazione della sentenza, in quanto non pu giudicare secondo le proprie visioni del mondo.

La legalit scaturente dalla Costituzione non si riduce a quella del codice civile: legalit di uno Stato sociale di diritto, fondato sulla libert, sulla solidariet e sulleguaglianza.

23. Principio di eguaglianza.

Art. 3 Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge (1), senza distinzione di sesso, di razza, di lingua , di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini (2), impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese.

(1) Lordinamento repubblicano riconosce al cittadino un unico titolo di dignit, il lavoro. Tutti coloro che concorrono al progresso materiale e spirituale del Paese sono eguali fra loro e dinanzi alla legge; nessun privilegio pu consentire di porsi al di sopra della legge.

Leguaglianza cos intesa sancisce la subordinazione di tutti i consociati, compresi i poteri dello Stato e gli enti pubblici, allosservanza della legge.

Eguaglianza non vuol dire egualitarismo (eguali condizioni sociali), ma deve essere intesa nel fatto di offrire a tutti le pari opportunit senza effettuare discriminazioni.

Questo principio leso quando o situazioni uguali sono giudicate diversamente o quando situazioni diverse sono giudicate in ugual modo.

Il principio di uguaglianza unitario.

La distinzione tra eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale arbitraria: luna e laltra sono in funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio, quello delleguaglianza nella giustizia sociale.

Si cercato di fare a meno delleguaglianza sostanziale, riducendo leguaglianza alla mera parit di trattamento.

In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignit e sviluppo della persona; si perde di vista la centralit del rispetto dei diritti fondamentali a favore di quelli patrimoniali.

(2) La prima parte della norma, nellaffermare il principio di eguaglianza formale, considera lindividuo nella sua astrattezza, indipendentemente dalle condizioni materiali e sociali in cui egli concretamente si trova.

Il principio deguaglianza sostanziale, invece, sancisce il passaggio dallordinamento liberale classico (in cui la societ era organizzata sulla base della propriet privata e dellassoluta libert economica) allo Stato sociale ed interventista, che si impegna a creare le condizioni necessarie per consentire laccesso di tutti a determinate utilit sociali messe a disposizione della comunit, come la salute [v. 32], il lavoro [v. 38], listruzione [v. 34].

Quindi essa attuata non soltanto con la redistribuzione dei beni e con discipline diversificate in ragione della disuguaglianza di fatto, ma anche con la garanzia di uneffettiva partecipazione degli individui alla dinamica dei rapporti di diritto civile.

24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale.

Sono limiti della funzione legislativalirretroattivite lariserva di legge.

Lirretroattivit afferma che, nessuno pu essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso (25 cost.).

Solo nella materia penale regola di rango costituzionale; negli altri mbiti un principio: le leggi retroattive sono legittime purch non in contrasto con leguaglianza, la ragionevolezza e il principio di legalit.

La riserva di legge la previsione (implicita o esplicita) di materie, riportate nella Costituzione, in cui la disciplina prevista soltanto con legge.

Esse sono: assolute, il legislatore deve specificare nei dettagli la materia riservata; relative, impone al legislatore di determinare la disciplina di principio e lasciando a fonti secondarie quella di dettaglio; rinforzata, quando la Costituzione indica anche quali debbano essere i contenuti della legge.

Ruolo di controllo della costituzionalit delle leggi svolto dalla Corte Costituzionale, il cui strumento di controllo la ragionevolezza.

Le sentenze sono di:

inammissibilit, quando il processo non si avvia perch mancano i requisiti;

rigetto, quando la Corte accerta linfondatezza della questione di incostituzionalit e impone che la legge resti in vigore;

accoglimento, quando la Corte accerta lincostituzionalit della legge e la elimina tutta o in parte.

Esistono anche le sentenze interpretative di rigetto, quando la legge dichiarata costituzionale perch interpretata in un certo modo e interpretative di accoglimento, quando la legge dichiarata incostituzionale perch interpretata in un certo modo.

La differenza tra le due sentenze di interpretazione che con quella di rigetto la disposizione resta in vigore, perch non ha una forza legale vincolante; mentre con quella di accoglimento essa viene eliminata e non pu essere applicata da nessuno

Esiste anche la sentenza additiva, quando la legge dichiarata incostituzionale non per quello che dice, ma per quello che non dice.

Pertanto lattivit della Corte incide comunque nella funzione legislativa e impone una collaborazione con il Parlamento.

Quindi la Corte si pone non pochi problemi nel dichiarare sentenze di incostituzionalit. Proliferano, allora, i modelli di intervento:

a) sentenze monito: la questione decisa con una sentenza di rigetto e si auspica un intervento del Parlamento, perch si teme che si possa determinare un vuoto legislativo;

b) sentenze di incostituzionalit sopravvenuta: si impedisce che gli effetti della dichiarazione di incostituzionalit siano retroattivi, per ridurre il costo della sentenza; sentenze a incostituzionalit differita: si assegna un termine al legislatore per provvedere, ritardando gli effetti della dichiarazione di incostituzionalit;

c) sentenze attuative delleguaglianza verso il basso, nelle quali, piuttosto che estendere un benefico a categorie non comprese da una legge, si preferisce toglierlo a chi lo ha attualmente, con un risultato opposto a quello delle sentenze additive di prestazione;

d) sentenze additive di principio, nelle quali, invece di imporre allo Stato una prestazione a favore di una determinata categoria, la Corte dichiara incostituzionale una legge vigente e indica non la regola, ma il principio.

25. Funzione legislativa e funzione di mercato.

La legge non pu discostarsi o entrare in conflitto con il mercato perch esso, non solo tutelato dalla Costituzione (es: la libert di iniziativa economica art. 41 cost.), ma indirettamente una fonte (es: i contratti e gli accordi di lavoro).

Quindi, il mercato pretende una certa indipendenza dallo Stato, il quale non solo lo aiuta, ma pu intervenire nei casi in cui sono lesi i diritti fondamentali delluomo.

Lintervento dello Stato nel mercato si configura tramite: intervento pubblico (impresa pubblica e societ private a partecipazione pubblica), aiuto finanziario pubblico allimpresa privata (sgravi fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o a fondo perduto) e lantitrust (regolamentazione giuridica della correttezza del mercato).

Lantitrust trova i suoi fondamenti nella Costituzione: la libert di concorrenza implicita nella libert di iniziativa economica, essa un mezzo per realizzare lutilit sociale o leffettiva partecipazione di tutti allorganizzazione economica e sociale del Paese.

Tuttavia la tutela del mercato trova un maggiore sviluppo a livello comunitario (Trattato di Amsterdam dal 1 maggio 1999), mediante il divieto di alcune azioni da parte delle imprese, come ad esempio:

divieto di intese pregiudizievoli al commercio tra gli Stati membri e restrittive della concorrenza allinterno del mercato comune (art. 81) disponendo la nullit delle intese, eventualmente concluse, con efficacia retroattiva;

divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune, di farne un esercizio abusivo (art. 82);

disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, nonch le imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nellinteresse generale (art. 86);

regolamentazione degli interventi degli Stati membri nelleconomia, per impedire che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero esplicarsi della concorrenza (artt. 87-89).

In particolari settori, come formazione educativa e informazione, lantitrust assume un ruolo politico e istituzionale, perch rappresenta lo strumento di difesa del diritto allistruzione e allinformazione.

Numerose sono le leggi speciali a riguardo, fra cui la Legge 416 del 1981, che vieta le concentrazioni quando comportino lassunzione di una posizione dominante nel mercato editoriale, indipendentemente da ogni abuso; la Legge 223/1990 sulla disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, che ha esteso le regole antimonopolistiche e di trasparenza delleditoria a tutto il settore dellinformazione.

stata inoltre istituita lAutorit garante per la radiodiffusione e leditoria poi soppressa e sostituita dallAutorit garante per le telecomunicazioni.

Antitrust e intervento pubblico sono giustificati, dal punto di vista costituzionale e comunitario, solo se finalizzati al miglioramento delle condizioni di vita, alla socialit, allattuazione del sistema dei valori costituzionali.

D.Fatto ed effetto giuridico.

26. Concetti, dogmatica, conoscenze per lapplicazione.

Iconcettisono impiegati dalle norme nella formulazione dei giudizi sul comportamento: questi assegnano un ordine cos che la realt, umana e naturale, cessa di essere caotica.

La scienza che analizza ed elabora i concetti viene chiamatadogmatica giuridica; ildogma giuridiconon quella verit religiosa eterna ed indiscutibile, ma un concetto elaborato per servire alle esigenze di un determinato ordinamento giuridico.

Il concetto quindi non vero o falso, ma utileoinutile: utile se idoneo a spiegare un problema pratico.

La dogmatica, perci, una forma particolare di conoscenza utile per lapplicazione delle norme.

La costruzione e lelaborazione dei concetti fondamentali non scelta libera del giurista, infatti il diritto non opera individualmente, ma prodotto dellincessante agire degli uomini.

Il giurista responsabile della sua opera: lattuazione della legalit costituzionale esige linnovazione dogmatica.

Bisogna per conoscere prima la dogmatica acquisita, per poi ricostruire, modificare o anche abbandonare i dogmi non pi giustificabili, quali strumenti per lapplicazione delle norme del vigente ordinamento.

Conosciuto quindi deve essere il linguaggio usuale degli operatori del diritto.

27. Fatto, effetto, situazione soggettiva e rapporto.

Fatto levento o lo stato dal quale deriva una conseguenza giuridica.

Effetto la conseguenza giuridica che si collega al fatto; gli effetti sono di tre specie: costitutivi, modificativi, estintivi.

Lasituazione soggettiva ci che si costituisce o si modifica: il fatto ci che ha come effetto la nascita, la modificazione o lestinzione di una situazione soggettiva.

Rapporto giuridico la relazione tra due situazioni soggettive correlate.

Dato che la norma lo strumento della valutazione del comportamento umano, bisogna definire il comportamento rispetto alla norma e la posizione del soggetto: se bisogna pretendere un comportamento o lo si deve tenere, la norma che lo decide.

La situazione del soggetto rispetto alla norma di potere (situazione attiva) o di dovere (situazione passiva): dovere e potere non sono mai assoluti, infatti vi sono momenti di prevalenza di uno o dellaltro.

Il soggetto che pu o deve agire il titolare della situazione soggettiva: il legame tra soggetto e situazione latitolarit.

Iltrasferimento della situazione soggettiva il passaggio di un diritto da un soggetto ad un altro: cambia il titolare della situazione soggettiva.

La situazione soggettiva e il rapporto giuridico sono strettamentelegatiin quanto il comportamento umano relazionale: ad esempio, se un soggetto ha il potere di pretendere un determinato comportamento (situazione attiva), c necessariamente chi ha il dovere di tenerlo (situazione passiva).

La situazione soggettiva categoria generale della quale fanno parte il diritto soggettivo, la potest, lobbligo, linteresse legittimo, ecc; strumento di ragionamento.

Gli effetti del fatto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive costituite, modificate o estinte.

La situazione soggettiva esprime gliinteressi, qualificati dalla normativa applicabile in riferimento ad ogni concreto comportamento, qualificato comepermessoodovutoin base alla sit. sogg.va:permesso,se esercizio di sit. attiva,dovuto,se esecuzione di sit. passiva.

La connessione delle situazioni soggettive nel rapporto giuridico esprime lesigenza di valutare il comportamento non solo nelmomento statico, quale descrizione delleffetto, ma anche nelmomento dinamico, come regolamento di interessi .

28. Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico.

Il fatto giuridico qualsiasi evento idoneo, secondo lordinamento, ad avere giuridica rilevanza.

La norma prevede lipotesi del verificarsi dellevento (cio del fatto) e la possibilit che questo, umano o naturale, una volta venuto ad esistenza, abbia rilevanza giuridica.

Il fatto, quando si verifica, attua quanto previsto astrattamente dalla legge: lordinamento gli attribuisce una qualifica e una disciplina.

Rilevanza ed efficacia sono due concetti distinti: rilevante il fatto valutato da norme giuridiche; efficace latto al quale sono riconducibili effetti giuridici (nascita, modificazione ed estinzione).

Se un fatto efficace, anche rilevante; il contrario non vale, quindi un fatto rilevante pu anche essere non efficace.

Ogni fatto, anche il pi semplice, ha giuridicit: alcuni cmq asseriscono lesistenza di fatti giuridicamente irrilevanti.

Questi c.d. fatti irrilevanti o sono fatti rilevanti ma non preordinati allefficacia, o non sono fatti.

Il fatto concreto sempre giuridicamente rilevante; il fatto rilevante ma non ancora efficace quando linteresse richiede un ulteriore evento per la sua attuazione, affinch abbia senso riferirlo a comportamenti.

Il contratto sottoposto a condizione sospensiva (vendo la moto se sar promosso) rilevante, ma inefficace fino a quando non si verifichi levento futuro e incerto (la promozione) dedotto in condizione, il che rende attuale il trasferimento.

In tal caso la situazione rilevante, ma non efficace sotto il profilo della sit. finale, bens solamente sotto quella di aspettativa.

Ci non impedisce che il contratto produca altri effetti, i c.d. effetti preliminari, poich attuale linteresse a proteggere laspettativa del trasferimento, a preservare questa possibilit da eventi che renderebbero irrealizzabile il trasferimento (vendita della moto prima della promozione).

Non si devono tuttavia confondererilevanza,inefficaciaedefficacia preliminare: un fatto rilevante pu non produrre temporaneamente alcun effetto n preliminare n finale.

Per ogni fatto sempre individuabile la norma o linsieme di norme in base alle quali qualificarlo, e quindi giudicarlo.

Giuridicamente significativo qualsiasi evento che possa essere spiegato secondo situazioni soggettive, sia che esso sia esercizio o esecuzione di una situazione soggettiva gi esistente, sia se costituisca una novit nellordinamento, innovando cos il quadro delle sit. sogg.ve preesistente.

Lo stesso fatto giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un sol fine, ma a pi fini.

Esso ha una diversa qualificazione giuridica secondo che rientri in uno o in un altro assetto dinteressi.

Ad esempio lo stato di gravidanza: anzitutto manifestazione dellesercizio della libert personale (art. 13 cost.); in secondo luogo, in presenza di un contratto tra la donna ed una clinica per linseminazione artificiale, lo stato di gravidanza il fatto in relazione al quale si valuta ladeguatezza dei mezzi che costituiscono loggetto dellobbligazione assunta dal medico.

29. Fatto, atto e negozio.

Fatto giuridico ogni accadimento naturale o umano al verificarsi del quale lordinamento ricollega qualsiasi effetto giuridico costitutivo, modificativo o estintivo del rapporto giuridico.

Il fatto giuridico pu essere naturale, quando non prodotto dalla volont umana, ma dalla natura (es: temporale); pu essere umano, quando prodotto dalluomo ed qualificato come atto giuridico.

Gli atti a loro volta si distinguono in atti giuridici in senso stretto e in negozi giuridici.

Nellatto in senso stretto esiste una consapevolezza dellatto, ma non lintenzione a produrre effetti; nel negozio esiste non soltanto la consapevolezza, ma lintenzione a produrre effetti giuridici.

Il negozio espressione del potere riconosciuto ai privati di autoregolamentare i propri interessi (Autonomia Negoziale), potere che si estrinseca in modi diversi:

1. libert di concludere latto;

2. libert di scegliere laltra parte;

3. libert di fissare il regolamento.

A volte per lordinamento interviene, limitando queste libert.

Il negozio pu essere:

tipico, se uno schema gi disciplinato dal legislatore;

atipico, in tal caso il potere di autonomia si concretizza anche nel potere di creare nuovi schemi purch realizzino interessi meritevoli di tutela.

Latto in senso stretto tipico se corrisponde ad un fatto umano e i suoi effetti sono interamente preordinati dalla legge. N il negozio, n latto in senso stretto sono definiti dal codice: sono categorie dottrinali.

Il negozio categoria assai pi ampia: nellambito di questa definizione rientrano entit eterogenee quali il contratto, il testamento, il matrimonio, latto costitutivo di una societ.

Con il contratto si d vita ad un rapporto patrimoniale fra due o pi parti;

Il testamento, invece, un negozio unilaterale;

Il matrimonio un accordo non di tipo patrimoniale, anche se ci sono situazioni di tipo economico.

utile ricordare chefattispecie di effetti giuridici non soltanto latto ma anche lattivit. Lattivit una serie coordinata di fatti umani, unificati da una finalit comune: il possesso, la gestione di affari, la convivenza quale fattispecie costitutiva dei rapporti giuridici della famiglia non fondata sul matrimonio.

30. Dichiarazione e comportamento concludente.

I fatti umani (atti in senso stretto e negozi) si manifestano o per dichiarazione o per comportamento concludente.

La dichiarazione latto comunicativo con il quale il soggetto intende trasmettere un significato: pu essere di scienza o di volont.

di scienza quando lautore comunica ci che sa: esempi sono le testimonianze, le perizie, ecc; essa un fatto umano rilevante, ma non n atto, n negozio giuridico.

di volont se lautore comunica una volont, fonte di effetti: la dichiarazione non deve essere per forza verbale, ma pu essere anche gestuale, ad esempio un movimento del capo o anche il linguaggio dei sordomuti, il silenzio assenso (detto dichiarazione espressa).

Il comportamento concludente un atto non intenzionalmente comunicativo.

Ad esempio, chi dopo aver scritto, datato e sottoscritto di propria mano il testamento (art. 602 c.c.), volontariamente lo distrugge nel chiuso della propria camera, non intende comunicare qualcosa a qualcuno.

Il comportamento si esaurisce nella distruzione del pezzo di carta, ove scritto il testamento.

La legge attribuisce a tale comportamento un significato: revoca del testamento (art. 684 c.c.).

Un altro esempio costituito dalla convalida tacita (1444).

Nellambito della categoria negoziale si individuata una sottospecie, detta negozio di attuazione, nella quale lautoregolamento di interessi realizzato mediante un comportamento immediatamente satisfattivo dellinteresse: ad es. la revoca tacita del testamento attuata con la distruzione del documento che lo contiene.

31. Liceit e meritevolezza.

In linea di massima lecito ci che non illecito per lordinamento.

Il fatto (sintende il contratto) illecito quando contrario a norme imperative, allordine pubblico ed al buon costume (art. 1343 c.c.).

Il giudizio di liceit presuppone una valutazione in negativo: sufficiente la non contrariet a tali norme sopra indicate.

In tema di responsabilit extracontrattuale, ossia al di fuori di un preesistente rapporto obbligatorio, illecito qualunque fatto che sia doloso, intenzionale o colposo, che procura ad altri un danno ingiusto (2043).

La valutazione di un atto implica tuttavia non soltanto un giudizio di liceit, ma anche di meritevolezza di tutela: in tal caso abbiamo un giudizio in positivo, con cui dobbiamo verificare se latto tende a realizzare interessi meritevoli di tutela.

Questo ci richiama ai principi fondamentali dellordinamento fra cui quello di solidariet che trova, nel campo dellautonomia negoziale, la sua specificazione nel richiamo allutilit sociale.

Quindi linteresse del singolo viene tutelato nella misura in cui alla realizzazione dellinteresse del singolo,corrisponde anche la soddisfazione dellinteresse della comunit.

I principi guida sono quello:

Personalistico, che riguarda la tutela della persona, la rilevanza dellessere che si desume dallart. 2 della Costituzione;

Solidaristico, in cui vi sono non solo doveri in chiave economica, ma anche sociale.

Non ogni atto lecito meritevole di tutela: la semplice liceit esime (libera dallobbligo) soltanto dalla responsabilit.

32. Struttura e funzione del fatto giuridico.

Nel rapporto e nel fatto si definisce un profilo strutturale (com) e uno funzionale (a che serve). Esempi di profilo strutturale sono la distinzione tra fatto istantaneo (es: la conclusione del contratto; art. 1326 c.c.); continuativo (es: lo svolgimento di unassemblea in una societ per azioni; art. 2363 ss c.c.); o periodico (es: il pagamento di stipendi o di canoni di locazione).

Riguarda ancora la struttura determinare quante parti sono necessarie per formare un atto; latto (o negozio) che richiede la dichiarazione di una sola parte ha struttura unilaterale; se invece esige la dichiarazione di due parti bilaterale e cos via.

La struttura non dipende dalla libera scelta dei soggetti (nel contratto) n dal caso: essa si determina in concreto.

Quando il giurista valuta il fatto, egli individua la funzione cio costruisce la sintesi complessiva degli interessi sui quali il fatto incide.

Comunque, per la definizione di fatto o rapporto, si parte da un profilo funzionale, ossia si parte da un suo scopo o funzionalit per poi definirlo strutturalmente, quindi il profilo strutturale segue quello funzionale.

Individuare la funzione equivale a cogliere il significato normativo degli effetti del fatto.

Tale significato, ricostruito mediante regole e principi, si esprime in sit. soggettive, ossia in effetti del fatto: la funzione SINTESI degli EFFETTI ESSENZIALI del fatto.

Lanalisi funzionale del fatto completa quando oltre al punto di arrivo si tiene conto anche del punto di partenza: la funzione, infatti, si realizza in modo diverso a seconda della situazione preesistente: se essa muta, muta anche il percorso da seguire per raggiungere il risultato.

La struttura del negozio variabile e dipende dalla funzione e dai rapporti sui quali latto incide. Un esempio pu esserela remissione del debito (art. 1236 c.c.).

Esso un fatto che produce il proprio effetto (estinzione dellobbligazione) con strutture diverse:

Bilaterale, nel contratto si esige dichiarazione del creditore e comportamento dichiarativo, ossia il silenzio, del debitore.

Se manca una dichiarazione, la fattispecie non si forma e non si produce leffetto estintivo.

Unilaterale, serve la dichiarazione del solo creditore.

Il giudizio sulla necessit o meno della dichiarazione del debitore dipende dallesistenza di interessi su cui il fatto incide.

Nella remissione bisogna accertare se il debitore abbia un suo interesse giuridicamente rilevante antecedente al fatto remissione: se egli ha interesse, deve partecipare alla struttura e la remissione bilaterale; se non ha interesse, non deve partecipare alla struttura e la remissione unilaterale.

La variabilit della struttura causa 2 conseguenze:

1. se la struttura variabile, sono ammissibili negozi unilaterali anche in ipotesi non previste (negozi unilaterali atipici): per lunilateralit del negozio basta che gli interessi siano solo di una parte;

2. il soggetto che non parte del negozio, cosiddetto terzo, pu subire sia un beneficio sia un danno; occorre per essere portatori di un interesse rilevante secondo il diritto.

33. Leffetto giuridico.

La rilevanza preordinata allefficacia indica lidoneit del fatto a produrre effetti giuridici.

Gli effetti giuridici sono classificabili in costitutivi, modificativi ed estintivi, secondo che, in conseguenza del fatto, nasca, si modifichi o si estingua un rapporto giuridico: questa tripartizione degli effetti esclusiva.

Le altre specie, a volte utilizzate, sono riducibili alle tre fondamentali: cos gli effetti di accertamento, regolamentari, normativi, preclusivi, di qualificazione (di persone, cose o fatti).

Leffetto di accertamento attribuito al negozio con il quale le parti fissano i termini del rapporto del quale sono titolari rimovendo qualunque incertezza circa la sua esatta configurazione.

Lefficacia c.d. dichiarativa non innova le situazioni preesistenti, ma ne rappresenta soltanto uno svolgimento interno cosicch le situazioni preesistenti sono rafforzate (es: riconoscimento del debito), specificate (es: ordine del datore di lavoro) o affievolite (es: ipoteca, che limita il diritto di propriet).

Lo stesso vale per lefficacia preclusiva, un cui esempio costituito dall usucapione.

La preclusione un modo di trattare un concorso di fatti o un conflitto di fatti; nel concorso di fatti, tutti sono idonei a produrre lo stesso effetto, ma se ne sceglie uno in quanto giuridicamente migliore degli altri nel giustificare la pretesa; nel conflitto di fatti prevale un fatto e si nega rilevanza agli altri (es: usucapione).

Leffetto regolamentare un effetto modificativo; i negozi regolamentari mutano la disciplina di situazioni costituite.

Leffetto normativo la determinazione di un regolamento di un rapporto futuro, ad esempio, i contratti normativi che determinano il regolamento di successivi contratti, se le parti decideranno di concluderli.

Leffetto eliminativo un effetto estintivo retroattivo: la situazione soggettiva estinta e in pi si considera tale situazione come non mai esistita. Un esempio la revoca della stipulazione a favore di terzi (art. 1411 c.c.).

Leffetto impeditivo opera impedendo a priori il verificarsi di un effetto, ad esempio, il debitore si pu opporre alladempimento del terzo (art.1180 c.c.).

La situazione soggettiva non deve essere qualificata poich essa che qualifica i comportamenti, ad esempio, la qualifica di una persona pu essere uno status o il nome di un particolare riferimento di valore.

Il negozio c.d. attributivo di status ha un effetto costitutivo: lo status una situazione soggettiva; attribuire lo status significa far nascere una situazione soggettiva.

34. Funzione come sintesi degli effetti essenziali.

La qualificazione il procedimento che dalla determinazione della funzione giunge allindividuazione della disciplina.

dalla sintesi degli effetti essenziali (quindi dalla Funzione) che si comprende se il fatto giuridico sia, ad es., una donazione o una diversa figura negoziale e quindi poi ad individuare la relativa normativa da applicare.

In questo secondo momento dobbiamo fare delle precisazioni, in quanto c una corrente dottrinale che distingue nettamente linterpretazione del fatto rispetto alla qualificazione del fatto.

Di fronte ad una fattispecie negoziale, posta in essere da privati, lattivit dellinterprete si articola in pi fasi:

1. interpretazione cercare di capire cosa le parti hanno inteso realizzare;

2. qualificazione diamo veste giuridica a quel fatto posto in essere dai privati;

3. sussunzione riconosciamo poi che in quel fatto ci sono degli estremi dello schema delineato dal legislatore, definito COMPRAVENDITA;

4. applicazione delle regole.

Sono quattro fasi distinte luna dallaltra.

Il nostro manuale, invece, ha una posizione diversa rispetto a questa dottrinale.

Secondo il Perlingieri non si devono separare cos nettamente questi momenti, perch si presuppone che ci sia uno stacco fra quella che la realt empirica e quella giuridica; invece si dice che lordinamento parte integrante della realt quindi non possibile separare Interpretazione e Qualificazione.

Esse sono fasi di un unico procedimento conoscitivo, che tende a individuare il senso delloperazione per una funzione pratica, per risolvere un certo tipo do conflitto, per applicare un certo tipo di norma, avendo presente ci su cui andr ad operare il regolamento stesso.

Nel fare tale valutazione bisogna evitare il ricorso al rigido meccanismo della sussunzione perch applicandolo alla lettera finiamo, non sempre, per ignorare qualche particolarit di quel regolamento e non daremmo la giusta soluzione perch ignoriamo quei profili che sono importanti per il caso concreto, ma che non lo sono ragionando in astratto.

Bisogna quindi fare una distinzione tra gli effetti giuridici: questi possono essere diretti o riflessi, immediati o differiti.

Per la qualificazione della fattispecie bisogna considerare quelli diretti e non quelli riflessi.

Questo perch gli effetti essenziali sono sempre diretti, ma non tutti gli effetti diretti sono essenziali: sono essenziali tutti gli effetti che caratterizzano la fattispecie posta in essere, senza i quali una qualsiasi fattispecie avrebbe un altro tipo di effetto

Occorre individuare se gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto: se determinano la funzione pratico-giuridica sono essenziali, se non la determinano non sono essenziali.

Nel valutare quali sono gli effetti essenziali dobbiamo valutare il caso concreto: bisogna considerarli nella loro unitariet.

la sintesi di questi effetti che mi d il tipo di atto e quindi la funzione: una volta individuata la funzione, ho qualificato latto.

Gli effetti essenziali si distinguono in immediati, ossia si possono produrre in modo istantaneo, e differiti: il differimento pu essere opera delle parti, ad esempio, lapposizione di un termine iniziale (differimento) oppure disposto dalla legge, ad esempio, nella vendita di cosa futura (art. 1472 c.c.).

Per es. pongo in essere un contratto di acquisto, per mi accordo col proprietario che il trasferimento avvenga dopo 2 anni: questo effetto differito mi qualifica comunque latto perch gi aveva posto in essere latto 2 anni prima.

Se il differimento di 30 anni, cosa succede? In tal caso viene snaturata la funzione e quindi potremmo trovarci di fronte ad una diversa fattispecie, come ad es. il fatto che sia stata data una somma a mutuo con lobbligo di restituirla entro 30 anni.

Nel caso in cui non riesce a restituire la somma, lappartamento viene acquisito da chi ha gi dato 30 anni prima la somma e quindi non c pi la compravendita.

importante distinguere effetti diretti e riflessi: leffetto riflesso, voluto o legale, non ha la sua causa direttamente nel fatto (come leffetto diretto) ma, invece, leffetto delleffetto.

Gli effetti diretti sono quelli voluti dal soggetto agente e solo questi possono essere presi in considerazione nellindividuazione della Funzione; gli effetti riflessi NO perch non c congruenza tra leffetto e la volont del soggetto.

Ad esempio, la rinunzia al diritto di propriet, dove come primo effetto vi la perdita della titolarit della propriet o dismissione del diritto, ha come effetto riflesso, che i beni immobili che non hanno proprietario sono di propriet dello Stato (art. 827 c.c.).

Questo fatto non da intendersi come un mero trasferimento di propriet, ma una rinuncia del diritto di propriet in modo volontario a vantaggio dello Stato, perch la dismissione della titolarit effetto voluto, il trasferimento effetto legale.

E.Situazione soggettiva e rapporto giuridico.

35. Situazioni soggettive.Le situazioni giuridiche soggettive vanno considerate sotto diversi profili, tra loro concorrenti:

profiloeffettuale, ogni situazione effetto di un fatto;

profilo dellinteresse, linteresse lelemento giustificativo della situazione;

profilo dellesercizio, linteresse si traduce, nel momento del suo esercizio, in comportamento e in attivit;

profilonormativo, la situazione costituisce lindividualizzazione della norma;

profilofunzionale, la funzione del fatto si realizza nelleffetto.

Per quanto riguarda lafunzione, il nostro ordinamento conforma la funzione di ogni situazione soggettiva in una prospettiva sociale: lafunzione concreta, quindi, una funzione sociale.

La socialit della funzione rende complesso il contenuto della situazione soggettiva: tale complessit significa che nessuna situazione pura, cio soltanto attiva o passiva.

Non vi mai un potere senza alcun dovere o un dovere senza alcun potere.

Quando il titolare attivo esercita il suo potere deve cercare di non ledere altre situazioni riguardanti il soggetto passivo, il quale pu pretendere dei comportamenti da parte del soggetto attivo per tutelare un suo interesse (sono una serie di qualificazioni accessorie inverse).

Il soggetto attivo e quello passivo devono cooperare, in modo tale, da non ledere il diritto delluno e non aggravare il dovere dellaltro.

36. Situazioni e rapporto.

Le situazioni soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico del quale ciascuna situazione un elemento.

Dalla norma sorgono diritti e doveri; in tanto esiste un diritto in quanto esiste un correlativo dovere e in tanto vi sono un obbligo e un dovere perch esistono interessi protetti che si sostanziano nelladempimento di quellobbligo e di quel dovere.

Lordinamento non soltanto un insieme di norme, ma anche un sistema di rapporti.

La definizione tradizionale costruisce ilrapporto giuridicocome relazione tra soggetti: unadefinizione non esattain quanto ci sono molteplici ipotesi in cui mancano due soggetti, ma sono gi individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive.

Una situazione soggettiva pu essere momentaneamente senza soggetto o anche priva di soggetto determinabile a priori, come nellapromessa al pubblico(prometto cento a chi trover il mio libro).

In questo caso le situazioni attive e passive sono gi individuate, ma non il titolare attivo, che verr individuato successivamente.

Quindi, il rapporto relazione tra situazioni soggettivee non tra soggetti e dal punto di vista funzionale, esso regolamento di interessi e si configura come lordinamento del caso concreto.

37. Analisi delle situazioni soggettive.

Le specie di effetti (costituzione, modificazione, estinzione) sono un numerochiuso; le specie di sit. soggettive invece devono essere necessariamenteaperteperch la situazione il criterio di qualificazione dei comportamenti e pu avere perci varie manifestazioni.

Quando si passa dallavolontastratta della norma allavolontconcreta del soggetto, si ha il passaggio dal diritto oggettivo a quello soggettivo.

Perdiritto oggettivosi intende il complesso di norme giuridiche che prescrivono ai soggetti un dato comportamento, che pu essere positivo (obbligo) o negativo (divieto);diritti soggettivisono, invece, posizioni giuridiche soggettive di vantaggio, che si concretizzano nelpotere di agire per il soddisfacimento dei propri interessi, protetti dallordinamento giuridico.

Ladottrina tradizionaledefinisce il diritto soggettivo come il potere della volont di agire per soddisfare un proprio interesse tutelato dalla legge; il mondo esteriore, invece, loggetto del diritto.

Questo oggetto pu essere una cosa (res) o il comportamento tenuto da un soggetto, obbligato nei confronti di un altro, titolare del diritto.

I diritti soggettivi si distinguono in:

reali, che sono assoluti, cio opponibili erga omnes (verso tutti), in quanto chiunque tenuto a rispettare la posizione di potere che il titolare della situazione attiva ha sulla cosa (es: diritto di propriet);

di credito, sono relativi, poich il titolare della situazione attiva (creditore) pu esercitare il suo potere soltanto verso un soggetto determinato obbligato ad un comportamento (debitore).

I diritti reali e i diritti di credito sono diritti soggettivi patrimoniali e ad essi si affiancano i diritti soggettivi non patrimoniali, che sono idiritti della personalite idiritti di famiglia.

Il diritto soggettivo concepito come appartenenza al titolare delle facolt di agire: il modello di riferimento la propriet, il dominio pieno sulla cosa.

Inpassatoi diritti soggettivi erano strettamente legati alla volont;oggi stata sostituita dallinteresse, poich nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse, di uno scopo pratico.

Linteresse definito dalla tradizione come tensione dellindividuo verso un bene (interesse soggettivo) o come esigenza di beni e valori da realizzare (interesse oggettivo).

Linteresse la ragione per agire, il fondamento della situazione soggettiva.

Per applicare la norma al fatto occorre tradurre il comando in ragioni per agire (interessi) costruite come disciplina di quel fatto.

Ci significa trasformare il criterio impersonale di valutazione nella valutazione di quel comportamento individuale: questo il compito dellinterprete.

38. Definizioni delle situazioni soggettive attive e passive.

Il diritto soggettivo il potere riconosciuto dallordinamento ad un soggetto per soddisfare un proprio interesse.

Nel diritto soggettivo si definiscono le facolt, ossia i comportamenti attuativi del diritto sono le facolt del titolare del diritto, non sono situazioni soggettive autonome.

Ovviamente il diritto soggettivo ha dei limiti interni ed esterni.

Il limite esterno, che privi il titolare del diritto di una facolt essenzialmente propria del diritto, sarebbe di natura eccezionale.

Quindi il limite interno: il titolare pu tenere i comportamenti e solo quelli che siano giustificati dallinteresse posto a fondamento della situazione soggettiva.

Le situazioni soggettive possono essere attive e passive.

Fra le passive abbiamo:

lobbligazione, dovere di eseguire una determinata prestazione patrimoniale (diritto di credito);

lobbligo, dovere di eseguire una prestazione non patrimoniale: il diritto soggettivo anche non patrimoniale (obbligo di fedelt).

Pu anche essere correlato ai diritti reali: obbligo di non interferire col godimento del proprietario.

I diritti soggettivi sono legati alla patrimonialit ma sono inadeguati se relativi alla personalit; per la personalit esistono altre situazioni soggettive attive.

Le situazioni soggettive attive sono:

il diritto potestativo (detto anche potere formativo), diritto di provocare unilateralmente una vicenda giuridica sfavorevole ad un altro soggetto il quale non pu opporsi; la situazione del soggetto che non pu opporsi detta soggezione.

Esso definisce il massimo grado di tutela: lattribuzione di tale potere deve avere perci una meritevole ragione giustificatrice.

laspettativa, situazione soggettiva strumentale per lacquisto di unulteriore situazione: es. sono i contratti a termine o a condizione i quali preservano una situazione soggettiva futura. Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi secondo buona fede: cmq tale aspettativa non va confusa con lipotesi di attesa di utilit.

Esempi di aspettative di mero fatto sono lattesa di ricevere denaro per eredit da un parente, che non viene tutelata dallordinamento.

la potest, situazione soggettiva dove il titolare ha sia un potere per la cura dellinteresse altrui, sia un obbligo ad esercitare tale potere, che situazione di potere dovere (es: genitore che esercita la potest nellinteresse del figlio);

linteresse legittimo, la situazione soggettiva correlata alla potest: la titolarit di tale situazione giustifica interventi di controllo sulla correttezza e diligenza delloperato del titolare della potest;

lonere, un obbligo potestativo, cio il titolare pu adempierlo o no: un comportamento nellinteresse proprio del titolare della sit. passiva. Un es. la trascrizione per opporre il proprio acquisto a terzi.

lo status: sul tema dello status, molteplici sono le teorie.

Un 1 orientamento nega che lo status sia unautonoma situazione soggettiva, ravvisando in esso soltanto la somma delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona.

Un 2 orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova lindividuo in una comunit originaria (Stato, famiglia).

Un 3 orientamento ha esteso notevolmente il concetto, considerandolo come conseguenza dellappartenenza dellindividuo al gruppo: lo status quindi diviene una qualit della persona.

Si considerano status perci la qualit di erede, di imprenditore, di pensionato, ecc.

Secondo il ns. manuale questi orientamenti devono conformarsi al principio di eguaglianza, il quale soltanto pu rimuovere il significato originario di condizione sociale, affermando la pari dignit delle persone.

Lo status una situazione soggettiva che esprime la situazione del soggetto nellambito di una collettivit; le situazioni soggettive sono: a) assolute, cio valevoli erga omnes; b) espressive della posizione dellindividuo in una comunit organizzata; c) fondate su una comunione di vita e quindi pressoch mai su base contrattuale o negoziale.

Utilizzando questi criteri si definiscono:

lo status personae, appartenenza alla comunit umana di vita nella quale si compie la personalit individuale;

lo status civitatis, lappartenenza alla comunit politica come cittadino;

lo status familiae, la posizione di membro della famiglia.

la comunione che induce a qualificare la sit. soggettiva come status.

Un cenno ulteriore sullo status personae, quale posizione giuridica delluomo nella comunit.

Esso non sidentifica con la capacit giuridica, ma la traduzione soggettiva di un valore obbiettivamente tutelato, come tale non disponibile, modificabile o contestabile.

Lo status personae costituisce una situazione permanente di base, originariamente acquisita, che riassume, come situazione unitaria e complessa, i diritti inviolabili ed i doveri inderogabili tipici ed atipici, connessi secondo lordinamento al vivere delluomo in comunit.

Rappresenta perci la configurazione soggettiva di un valore: la personalit valore, lo status personae sit. Soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire.

interessi diffusi, non appartengono ad un gruppo organizzato ma ad ogni individuo che sensibilit per il bene verso il quale si dirige linteresse.

Salute e ambiente sono valori da attuare nel massimo grado possibile: sono presenti in sit. tipiche, maanche atipiche, qualificabili come interesse diffuso, quando riguardano a) una collettivit indeterminabile a priori; b) abbiano ad oggetto un bene a godimento plurimo; c) il godimento non sia riservato solo a chi opera per la tutela.

Per configurare una sit. soggettiva sono necessarie due condizioni: lidoneit del concetto a comprendere una serie congruente di comportamenti e la determinazione di un insieme coerente di regole.

Non basta asserire che un dato comportamento realizza linteresse, ma occorre stabilire lipotesi i cui tale comportamenti realizza linteresse, chi ne sia il portatore e chi il destinatario degli effetti.

39. Titolarit: legame tra soggetto e situazione.

La titolarit il legame tra soggetto e situazione soggettiva.

Il soggetto non essenziale per lesistenza della sit. soggettiva, infatti vi sono interessi tutelati che non hanno ancora un titolare: basti pensare alla donazione a favore di nascituri o di non concepiti.

La titolarit pu essere:

attuale, ossia immediatamente rilevante;

potenziale, si esprime con la nozione di spettanza, che indica la potenzialit della situazione. Il soggetto non titolare della situazione che acquister, ma ha gi un titolo per acquisirla.

occasionale, titolarit che spetta a qualsiasi soggetto in quanto fungibile;

istituzionale, quando il titolare deve essere necessariamente determinato e la titolarit non trasferibile.

Ad esempio, se un soggetto si rivolge ad un avvocato per essere difeso, laprestazione debitoria, ossia il comportamento dovuto dallavvocato, si caratterizza poich questi scelto per le sue qualit.

Questa situazione debitoria intuitu personae, perch si fonda su un rapporto di stima e fiducia (es. del chirurgo che deve tenere personalmente loperazione in quanto il paziente ha una stima e fiducia nei suoi confronti, tali che non pu farsi sostituire da un altro medico).

Il rapporto giuridico non si estingue perch muta il soggetto, ma si modifica.

Quando, per, le parti decidono di mutare il soggetto in questa situazione, mutano il regolamento di interessi e loggetto del rapporto: vengono perci mutati i caratteri identificativi del rapporto (novazione soggettiva).

40. Loggetto del rapporto giuridico.In sintesi:

a) il bene giuridico loggetto di una situazione soggettiva;

b) ogni situazione giuridica ha un bene quale oggetto;

c) i beni possono essere patrimoniali o non patrimoniali;

d) i beni possono essere a godimento esclusivo o plurimo da parte di una molteplicit di soggetti;

e) lindividuazione di un interesse meritevole con un corrispondente bene compiuta dallordinamento in base non soltanto a regole ma anche a principi.

Poich sono individuati anche da princpi i beni giuridici non sono un numero chiuso.

F.Dinamica delle situazioni soggettive.

41. Complessit dei comportamenti ed esercizio delle situazioni soggettive.

Le situazioni soggettive sono categorie per qualificare una serie aperta, ma non infinita, di comportamenti umani.

Ogni comportamento riferibile ad una situazione soggettiva esercizio di quella situazione soggettiva.

impossibile stabilire ad es. quali comportamenti siano da proprietario e quali no, in quanto essi sono comprensibili come significati della situazione propriet soltanto in relazione alle circostanze concrete.

Il concetto di esercizio essenziale per comprendere il significato delle situazioni soggettive. Occorre distinguereesistenza,titolaritedeserciziodelle situazioni soggettive.

Una situazione si diceesistente, quando esiste un fatto giuridico con efficacia costitutiva.

Latitolarit il legame tra la situazione soggettiva e il soggetto; lesercizio ogni comportamento riferibile alla situazione soggettiva.

Di regola, solo il titolare della situazione pu esercitarla, per vi sono ipotesi in cui un soggetto diverso legittimato allesercizio.

Lesercizio richiede che sia determinato leffetto: esso la qualificazione del fatto, lesercizio la qualificazione del comportamento.

Bisogna comprendere lafunzioneaffinch un comportamento sia qualificabile come esercizio.

42. Godimento, disposizione e controllo.

Potere di godimento, possibilit per il titolare di trarre dal bene tutte le utilit coerenti con la funzione della situazione stessa e anche utilit che si possono ricavare indirettamente dalla situazione, in base a considerazioni fatte sul bene da altri soggetti.

La facolt di godimento coincide con lalibert.

Es. di godimento nei dirittireali quello di passeggiare per il proprio fondo, in quanto si ricava un